CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05290-01 Actor: Carlos Eliécer González Munévar Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del señor Carlos Eliécer González Munévar, contra la sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Carlos Eliécer González Munévar, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos “al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento del precedente judicial vertical”, (sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 16 de junio de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-001-2022-00047-02, instaurado por el aquí demandante, contra La Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el escrito de tutela la parte actora solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/16/2023, en el expediente rad. No. 15001333300120220004702, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Relató que el señor Carlos Eliécer González Munévar, se vinculó como docente del departamento de Boyacá con posterioridad al 1 de enero 1990, por lo que, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado, así como al reconocimiento de intereses.

Señaló que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, las cesantías que le corresponde por los servicios prestados en el año 2020. Advirtió que, mediante escrito del 29 de julio de 2021, solicitó el pago de sus cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sostuvo el 26 de agosto de 2021, mediante acto administrativo identificado con No. 1.2.5.1.1, expedido por el señor Marco Antonio Fonseca Sánchez, Profesional Universitario - Liquidación y nómina Secretaría de Educación de Boyacá, se negó el reconocimiento y pago de la sanción mora. El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo No. 1.2.5.1.1 del 26 de agosto de 2021 expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, buscando el reconocimiento y pago de la sanción por mora y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; la cual correspondió, en primera instancia, al Juzgado Primero Administrativo de Tunja, que, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda.

La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver el recurso de apelación, a través de sentencia de 16 de junio de 2023. Consideraciones de la parte actora El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (sic) al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse; toda vez que con la decisión proferida el 27 de junio de 2023, i) no dio aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii) omitió el principio de favorabilidad y iii) se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que desarrollan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de sus cesantías anualizadas.

Relató que, en consonancia con lo dispuesto por sentencia de la Corte Constitucional SU 098 de 2018, los principios de igualdad e in dubio pro operario y por lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos caracteres de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo, para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías y tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del sector oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada.

Agregó que, teniendo en cuenta la aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes y con base en la jurisprudencia constitucional, el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución y, dado que, los docentes oficiales son empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Indicó que no fueron objeto de estudio las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha efectuado el análisis entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ende, era claro que existe la obligación por parte del Ministerio de Educación Nacional de consignar al referido fondo las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores del sector docente.

Citó precedentes judiciales de juzgados administrativos emitidos en los años 2022 y 2023 que reconocen el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación por parte del Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero de 2021 al FOMAG. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante auto de 6 de octubre de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Tercera de Decisión y vinculó al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Departamento de Boyacá en calidad de terceros con interés legítimo.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. Expuso que el demandante usaba la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario y que, además, la controversia recaía sobre un asunto económico.

Por otro lado, en cuanto a los defectos alegados por la demandante precisó que no se configuraban y reiteró el desarrollo normativo y jurisprudencial hecho en la sentencia cuestionada. En cuanto a los defectos alegados por la demandante precisó que no se configuraban y reiteró el desarrollo normativo y jurisprudencial hecho en la sentencia cuestionada.

En todo caso, relató que la aplicación del principio de favorabilidad en este caso no era adecuada, toda vez que no se presentaba duda en la interpretación de las normas jurídicas que regulan el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni una falta de regulación en el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, en la medida en que, mediante normas de carácter legal y reglamentario, se ha establecido de forma clara y precisa las obligaciones de la liquidación, disponibilidad de los recursos destinados a las cesantías y su consignación directamente a cada docente. 4.2 El Ministerio de Educación Nacional, afirmó que lo que el accionante pretendía era que se realiza una nueva revisión del problema jurídico que se sometió a la jurisdicción contenciosa administrativa el cual ya fue resuelto con el debido cumplimiento de las formas propias del procedimiento y con decisiones que ostentan fuerza de cosa juzgada y presunción de acierto y legalidad, proferidas por el respectivo juez natural del asunto.

Explicó que la sentencia SU-098 de 2018 era inaplicable al caso concreto, pues las reglas jurisprudenciales allí fijadas no correspondían con las sustentaban la pretensión del actor. Por el contrario, indicó que compartía lo establecido en la SU 573 de 2019, pues los criterios adoptados en la sentencia de 2018 respondían a unos hechos particulares en los que los maestros no fueron afiliados al Fomag y por tal motivo era procedente la aplicación de los presupuestos de la Ley 50 de 1990; mientras que en la SU-573 de 2019 se estableció la improcedencia de la mencionada norma cuando los docentes sí se encontraban afiliados al Fomag. 4.3 El Juzgado Primero Administrativo de Tunja, adujo que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la vulneración alegada por la parte actora la refirió por parte del tribunal.

En gracia de discusión, manifestó que los argumentos referidos en el escrito de tutela más que exponer una vulneración de sus derechos fundamentales, demostraban la inconformidad con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Tercera por medio de la cual confirmó la decisión de la primera instancia. Aseveró que en ambas instancias se sustentaron las razones por las cuales no resultaba aplicable al caso concreto la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Concluyó que para el momento en que se desarrolló el proceso en cuestión, no se había establecido una posición unificada por parte del Consejo de Estado, sin embargo, el 11 de octubre de 2023, en sentencia proferida por la Sección Segunda de la Corporación unificó la jurisprudencia, lo cual se acompasaba con lo decidido en las providencias dictadas en el proceso ordinario. 4.4 El Departamento de Boyacá, luego de explicar las acciones llevadas a cabo al interior del trámite administrativo, indicó que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías que no contempla tal sanción. Expuso que, la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio que no resultaba vinculante en el presente caso, toda vez que el asunto que allí se decidió no guardaba identidad fáctica o jurídica.

Precisó que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Tercera analizó, estudió y soportó de manera amplia y suficiente el caso del accionante. Concluyó que por lo cual, se podía colegir que la tutela impetrada no cumplía con los criterios establecidos para acceder al amparo, y era necesario que se denegaran las pretensiones. 4.5 La Fiduprevisora S.A., manifestó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, por cuanto el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

En ese sentido, afirmó que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Por otra parte, explicó que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para la accionante y que hoy reclama por vía tutela, ya que, en el caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino que, en este caso, la demandante reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, tema frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 4.6 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la demanda.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 26 octubre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que la controversia propuesta por el señor Carlos González Munévar no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 2022, al tratarse de un asunto que versó sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el presunto pago extemporáneo de las cesantías en un proceso judicial que resultó desfavorable a sus intereses.

Afirmó que desde el ámbito argumentativo, los reparos que son expuestos en el escrito introductorio, pese a hacer una enunciación de garantías constitucionales, no exponen con suficiencia razones de peso que justifiquen la intromisión del juez constitucional. Máxime por cuanto no se evidencia prima facie vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada.

Sostuvo que el demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, asimismo, que la actora solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso administrativa. Concluyó que lo planteado por la parte actora fue zanjado por las autoridades judiciales accionadas, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. La impugnación El accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Alegó que, en cuanto a la improcedencia de la acción, afirmó que este es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales, cuando se consideren vulnerados o amenazadas. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por el señor Carlos Eliécer González; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo señalado por el a quo, para la Sala, la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 16 de junio de 2023, se notificó a las partes el 26 de junio de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 22 de septiembre de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Carlos Eliecer González Munévar, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica”; porque considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 16 de junio de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al separarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías anualizada y la consecuente aplicación de la Ley 50 de 1990.

En el asunto sub judice la parte actora, argumentó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia y iii) la aplicación del principio de favorabilidad.

Por su parte, El Consejo de Estado – Sección Quinta, en la decisión de primera instancia, proferida el 26 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, argumentando que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que la demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, asimismo, que la actora solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso administrativa.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de 16 de junio de 2023, mediante la cual confirmó el fallo de 16 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Carlos Eliecer González Munévar, relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) 3.4.

Conclusiones del marco normativo y jurisprudencial 109. Las cesantías han sido consideradas como una prestación social a cargo del empleador, las cuales tienen por objeto el reconocimiento anual de una suma para proteger, en principio, el estado de cesación del trabajador y de ahí el nombre de cesantías; ahora, también se ha admitido que estos dineros sean invertidos en educación y vivienda.

Por ello, las cesantías generan una carga económica. 110. La Ley 50 de 1990 incorporó un cambio radical en el sector privado ya que permitió, en apoyo de los empleadores, la existencia de los fondos de cesantías privados para que operan como cualquier otro especialista en el manejo de los recursos, a través de cuentas de naturaleza individual a nombre del empleado, en las cuales deben consignarse el valor de las cesantías con el interés correspondiente.

Los dineros que se encuentran en los fondos constituyen un ahorro para cuando el empleado quede cesante o para cuando éste sea requerido para adelantar estudios o para destinarlo a vivienda. (…) 113. Ahora bien, con el fin de proteger el derecho a la igualdad y promover el sistema financiero, se permitió que algunos empleados de naturaleza pública accedieran a los fondos privados.

Así, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyendo expresamente, entre otros, a los docentes regidos por la Ley 91 de 198925, estableció el régimen de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado; aquella norma fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual permitió que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con las exclusiones indicadas, se afiliaran a los fondos privados de cesantías, quienes, en consecuencia, se regían por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000 extendió este régimen a los demás servidores que se vincularan a partir de su vigencia, siempre que no estuvieran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro ni al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 114. Por lo tanto, el auxilio de la cesantía de los servidores públicos tiene los siguientes regímenes excluyentes entre sí: i) la afiliación al fondo privado, el cual se rige por la Ley 50 de 1990; ii) la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, regulado por la Ley 432 de 1998; y iii) la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989. 115.

Los docentes no tienen la posibilidad de elegir a cuál régimen pertenecer, toda vez que, por disposición legal, deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual tiene una naturaleza y racionalidad de funcionamiento diferente a los fondos privados, en la medida en que es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, guiados por el principio de unidad de caja.

(…) 120. Por ello, la transferencia y pago de los recursos funciona de forma diferente, toda vez que, en el caso de la Ley 50 de 1990, el valor liquidado debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de la cesantía, lo cual quedó regulado expresamente en el artículo 99 ibidem; mientras que para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad territorial, a través de la secretaría de educación, debe remitir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las liquidaciones anuales de todos los docentes afiliados de su jurisdicción. A su vez, esta información es remitida a la entidad fiduciaria administradora.

(…) 123. La misma lógica siguen los reconocimientos a los intereses, pues para el régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe cancelar al trabajador o servidor los intereses legales al 12% anual o proporcionales por facción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente; y para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se debe reconocer un interés anual al DTF sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año y se realizará el pago en el mes de marzo cuando la información sobre el proceso de liquidación de las cesantías se haya realizado de forma adecuada, en los términos del Acuerdo núm. 039 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 124.

En suma, teniendo en cuenta una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, no es posible concluir que el régimen de administración de las cesantías a través de fondos individuales es equiparable al régimen previsto para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 125. Por ello, resulta improcedente aplicar el principio de favorabilidad, toda vez que no se presenta duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que regulan el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni una falta de regulación en el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, en la medida en que, mediante normas de carácter legal y reglamentario, se ha establecido de forma clara y precisa la obligación a cargo de las entidades demandadas de la liquidación, disponibilidad de los recursos destinados a las cesantías y su consignación directamente a cada docente. 126.

Esta Sala precisa que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reconoció la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de las cesantías en el término establecido por el legislador, a favor de un docente que no estaba afiliado al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio28, por lo que, en ese caso, no era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989. 127.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, el docente se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. 128. Precisamente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 201929, aclaró que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente aplicable para aquellos docentes que sí estaban o están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 129.

Por las razones expuestas, la Sala inaplicará las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que en las mismas se acudió a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Caso concreto (…) 140. Para la Sala, el acto administrativo acusado no puede ser anulado en la medida en que atendió la normativa que regula el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, como se estudió en los acápites anteriores, no prevé como fecha máxima para su consignación el 15 de febrero de cada año, pues el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no forma parte del régimen especial de esos servidores públicos. 141.

Tampoco es posible acceder al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, se insiste, esa normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 142. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada (…)”.

Una vez revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, advirtió que lo pretendido por el señor Carlos Eliécer González Munévar es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías causadas en el año 2020, al igual que la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses de las mismas.

Señaló que, las cesantías han sido consideradas como una prestación social a cargo del empleador, las cuales tienen por objeto el reconocimiento anual de una suma para proteger, en principio, el estado de cesación del trabajador y de ahí el nombre de cesantías; ahora, también se ha admitido que estos dineros sean invertidos en educación y vivienda.

Por ello, las cesantías generan una carga económica. En ese sentido, precisó que el legislador con la Ley 50 de 1990 estableció una sanción económica para los eventos en que se consigne extemporáneamente las cesantías para los trabajadores cobijados por el Código Sustantivo del Trabajo, no obstante, que con la Ley 344 de 1996 de manera diáfana extendió dicha sanción en favor de los servidores estatales, excluyendo a los docentes quienes cuenta con un régimen especial de reconocimiento y pago de prestaciones, entre ellas las cesantías.

Agregó que, el auxilio de la cesantía de los servidores públicos tiene los siguientes regímenes excluyentes entre sí: i) la afiliación al fondo privado, el cual se rige por la Ley 50 de 1990; ii) la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, regulado por la Ley 432 de 1998; y iii) la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989.

Manifestó que entonces, los docentes no tienen la posibilidad de elegir a cuál régimen pertenecer, toda vez que, por disposición legal, deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual tiene una naturaleza y racionalidad de funcionamiento diferente a los fondos privados, en la medida en que es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, guiados por el principio de unidad de caja.

Explicó que, no es posible concluir que el régimen de administración de las cesantías a través de fondos individuales es equiparable al régimen previsto para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Precisó que por ello resulta improcedente aplicar el principio de favorabilidad, pues no se presenta duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que regulan el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni una falta de regulación en el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, en la medida en que, mediante normas de carácter legal y reglamentario, se ha establecido de forma clara y precisa la obligación a cargo de las entidades demandadas de la liquidación, disponibilidad de los recursos destinados a las cesantías y su consignación directamente a cada docente.

Ahora, destacó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reconoció la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de las cesantías en el término establecido por el legislador, a favor de un docente que no estaba afiliado al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, en ese caso, no era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989.

Aseveró que por lo anterior, podía inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, el docente se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. Precisó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019, aclaró que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente aplicable para aquellos docentes que sí estaban o están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Explicó que, sobre el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en el que se aplica la Ley 50 de 1990 a los docentes, observó que las sentencias citadas tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación no constituyen precedente unificador de carácter vinculante en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7º del CGP, razón por la cual los citados pronunciamientos no se acogen, tal y como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Por su parte, indicó que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 19 de enero de 2023 determinó que a los docentes les asiste derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en virtud del criterio de favorabilidad aplicado por la Corte Constitucional; sin embargo, el Tribunal Administrativo accionado precisó que se aparta de dicha decisión argumentando la no aplicabilidad del principio de favorabilidad en el presente asunto y la afectación al principio de inescindibilidad normativa, entre otros.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que el señor Carlos Eliécer González Munévar, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, así como tampoco a una indemnización por el pago tardío de los intereses, toda vez que la normativa que conforma el régimen especial de los docentes oficiales, no las establece expresamente, ni existe norma especial que remita al régimen general, aunado a que los supuestos de hecho de las penalidades que reclama el demandante no son compatibles con el contexto legal y procedimental al que está sometido el actor, para el pago de sus cesantías. 4.2.1.

Alcance jurisprudencial entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para los docentes oficiales vinculados al FOMAG. Ahora bien, con el fin de examinar si el sustento argumentativo, normativo y jurisprudencial, desarrollado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia acusada, es constitutivo de vía de hecho, al haber incurrido en los defectos alegados por la parte actora, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: Con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los educadores del sector público, esta Corporación había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, pese a su carácter de servidores públicos, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se interpretó como una salvedad, en el entendido que lo previsto por dicha normativa no cobijó al personal docente.

Dicho criterio jurídico fue desarrollado por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta Fundamental; pues en la sentencia C-928 de 2006, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se debía hacer de la misma forma como lo dispuso la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó, además que de hacerlo, tal aspecto redundaría en una violación del derecho a la igualdad, porque “simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado, en algunas oportunidades, que en virtud del principio de favorabilidad, era viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.

De igual manera, en la referida sentencia, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales”, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Concluyendo, entonces, lo siguiente: “(…) Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (…) Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag. […]» (Resalta la Subsección) Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-332 de 2019 también concluyó que: “(…) 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;

(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. (…)” (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, aplicó el anterior criterio para determinar si algunos docentes oficiales eran beneficiarios o no de la sanción pretendida. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo”.

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018, no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG. En esa oportunidad sostuvo el alto Tribunal Constitucional que: “(…) 3.5.1.1.

El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. De acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que al interior de la jurisprudencia Constitucional no existe un pronunciamiento unificado en el que se analice la procedibilidad y reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Así pues, al interior de esta Corporación, los pronunciamientos jurisprudenciales entrono al tema no han sido unánimes, pues como se explicó en líneas anteriores, durante una primera etapa se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, bajo la tesis de que los docentes oficiales no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, vía amparo constitucional se accedía a este tipo de pretensiones, teniendo en cuenta entre otras, los fundamentos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, la cual como se indicó previamente, no hace referencia a un docente vinculado al FOMAG.

En tal virtud, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, unificó su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en el sentido de indicar que: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar las generalidades de las cesantías, los distintos regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración de cada uno de ellos, destacó que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado; por lo tanto, se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza.

En este orden de ideas, es claro que conforme con el criterio contenido en la referida Sentencia de Unificación, las leyes 50 de 1990 y 334 de 1996, así como sus decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, en la medida que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

No obstante, la citada Sentencia de Unificación precisó que al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG, le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente. En cuanto a los efectos de aplicación del referido criterio, la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que la regla jurisprudencial fijada se aplicaría a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, salvo en aquellos casos en lo que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

Es así como, resulta importante mencionar, que la providencia del 11 de octubre de 2023 señaló que la tesis actual de la Corporación “(…) es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial”, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no es ajena o contraria al criterio jurídico asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 11 de octubre de 2023, pues el análisis que realizó de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia que regulan el tema del reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, le permitió llegar a similares conclusiones a las dictadas por esta Corporación. De esta manera, si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 11 de octubre de 2023, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se debían negar las pretensiones de la accionante.

Así pues, en el sub-lite, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al examinar las particularidades del caso sometido a su consideración, evidenció que: El señor Carlos Eliécer González Munévar se encuentra vinculado al servicio docente con posterioridad al año de 1990, afiliada al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad.

Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes. De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula.

Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El demandante no es acreedor de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG; y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

La sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, no es aplicable al caso objeto de estudio, toda vez que se refiere a supuestos fácticos y jurídicos distintos. En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 16 de junio de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso.

En efecto, se advierte que el Tribunal, explicó de forma suficiente y razonada, los motivos jurídicos y jurisprudenciales, por los cuales consideraba que a la accionante no le eran aplicables las decisiones de la Ley 50 de 1990 para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización de intereses pretendidos, por lo que a juicio de la Sala, la providencia cuestionada no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, por lo que debe concluirse que no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia del 16 de junio de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, en el sentido de negar el amparo solicitado por el señor Carlos Eliécer González Munévar, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firma electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA