Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante TRANSPORTES BRICAI S.A.S. Demandado MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Tema Impuesto de industria y comercio.

Emplazamiento para declarar. Hecho generador. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 25 de julio de 2017, la actora presentó en el municipio de Bucaramanga la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2016.1 Mediante el oficio del 25 de octubre de 2017, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga informó a la demandante que la declaración se presentó por fuera del término establecido en la Resolución Nro. 1691 de 2016, y que no se observaba la información correspondiente al cuadro 8 (reverso de la hoja), referente a la liquidación de la base gravable del impuesto, causal para tener como no presentada la declaración, según el Acuerdo 044 de 2008.2 El 15 de mayo de 2018, la Administración de Impuestos Municipal emitió la Resolución Nro. 01440 mediante la cual impuso sanción por no declarar3.

Este acto fue objeto de recurso por parte del contribuyente, interpuesto el día 02 de agosto de 2018, adjuntando además una nueva declaración del impuesto de industria y comercio.4 El 03 de agosto de 2018, la demandante canceló el valor del ICA por el año gravable 2016.5 El 16 de noviembre de 2018, la demandada profirió el requerimiento ordinario Nro. 0043136, solicitando información a la actora para comprobar la exactitud de la 1 Folio 25 del Cuaderno Principal (pág. 49 del PDF). 2 Folio 26 del Cuaderno Principal (pág. 51 del PDF). 3 Folio 27 del Cuaderno Principal (pág. 53 del PDF). 4 Folio 30 del Cuaderno Principal (pág. 59 del PDF). 5 Folio 30 del Cuaderno Principal (pág. 61 del PDF). 6 Folio 55 del Cuaderno Principal (pág. 111 del PDF).

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 declaración de ICA del año 2016, y el 04 de abril de 2019, formuló pliego de cargos imponiendo una sanción por no suministrar la información solicitada en el anterior requerimiento7.

El 15 de julio de 2019, a través de la Resolución Nro.1153, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga confirmó la Resolución Nro. 01440 de 2018.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que las resoluciones No. 0140 (sic) del 15 de mayo de 2018 y No. 01153 del 15 de julio de 019 emitidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga, fueron emitidas con falta de competencia, falsa motivación, incurrieron en defecto fáctico por no valoración de las pruebas aportadas y violaron el debido proceso frente a la sociedad BRICAI S.A.S. SEGUNDA: Que, en consecuencia, se proceda a la declaración de su nulidad de las resoluciones No. 0140(sic) del 15 de mayo de 2018 y No. 01153 del 15 de julio de 2019.

TERCERA: Se deje sin efecto cualquier clase de procedimiento de cobro coactivo y los efectos que haya podido producir, relacionado con la ejecución de las resoluciones No. 0140 (sic) del 15 de mayo de 2018 y No. 01153 del 15 de julio de 2019. Contra la sociedad BRICAI S.A.S. CUARTA: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA: Se proceda a condenar en costas a los demandados tal y como lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 2 y 29 de la Constitución Política; 715 del Estatuto Tributario y; 12, 45, 46 y 47, 225, 230, 257, 319 348, 364 y 375 del Acuerdo Nro. 044 de 2008 (Estatuto Tributario de Bucaramanga).

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1. Falta de expedición del emplazamiento previo Indicó que, contrario a lo señalado en los actos demandados, la demandada no profirió el emplazamiento previo por no declarar, por lo tanto, se configuró una falsa motivación de los actos administrativos sancionatorios y se le vulneró el debido proceso.

Dijo que proferir el emplazamiento previo era parte del procedimiento que debía 7 En el Folio 58 del Cuaderno Principal (pág. 117 del PDF) aparece respuesta de la actora del 3 de mayo de 2019, pero no se observa en la misma constancia de radicación u otro aspecto que dé cuenta que la Administración Municipal de Impuestos recibió dicho documento, aunque en la demanda la actora afirma que se presentó. Así mismo, la Administración afirma, en la Resolución 01153, que la actora no dio respuesta.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 seguir la Administración Municipal de Impuestos con el fin de imponer una sanción y/o iniciar la liquidación de aforo y era un elemento determinante para garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Para el efecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 25 de octubre de 2017, exp. 20499.

Sostuvo que el artículo 348 del Estatuto Tributario Municipal contemplaba la obligación de expedir el emplazamiento previo por no declarar a quienes incumplieran con la obligación de presentar las declaraciones tributarias. Siendo este un requisito que también se encontraba en el artículo 715 del Estatuto Tributario Nacional. En relación con lo anterior citó la sentencia del 13 de noviembre de 2008, Exp. 15816, sobre la obligación de proferir un emplazamiento previo por no declarar como requisito anterior del acto que impone sanción. Manifestó que, anudado a lo anterior, los actos demandados se expidieron sin efectuar la respectiva valoración de las pruebas aportadas, sustentando su decisión en una realidad distinta, ya que argumentaron que se había realizado el “requerimiento previo para declarar” el 24 de mayo de 2017, cuando esto no era cierto. 2.

Desconocimiento de las normas en que debieron fundarse los actos demandados Señaló que la actora presentó la declaración y pagó la sanción por declarar de forma extemporánea el 25 de julio de 2017 y, otra en agosto, y puso a disposición de la Administración Municipal de Impuestos la información contable que soportaba el denuncio. Manifestó que los actos demandados no relacionaron en los fundamentos fácticos el hecho de que la actora presentó de forma extemporánea la declaración el día 25 de julio de 2017 y que, por oficio del 25 de octubre de 2017, se informó que esta presentaba una “confusión en la liquidación y digitación de los mismos”8, causal que al parecer de la demandada era suficiente para tenerla como no presentada, de conformidad con el artículo 277 del Acuerdo Nro. 044 de 2008.

Adujo que, al omitir el emplazamiento para declarar, la demandada no explicó con claridad el por qué se tuvo como no presentado el denuncio tributario, repitiendo esta omisión en los dos actos demandados, lo que le trajo como consecuencia la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa. Reiteró que no se siguió el procedimiento del artículo 225 del Estatuto Tributario de Bucaramanga, que señalaba que cuando se impone sanción por no declarar en resolución separada a la liquidación de aforo se debía emitir un emplazamiento para declarar y un pliego de cargos.

Resaltó que el único pliego de cargos que le notificaron estaba relacionado con una sanción por no suministrar información, y el mismo no fue valorado en las resoluciones demandadas, y, en todo caso, no se relacionaba con la sanción impuesta. Consideró que esto evidenciaba la nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse los actos.

Comentó que la Administración Municipal de Impuestos tampoco consideró varios documentos aportados, pues no tuvo en cuenta la certificación de la revisora fiscal, en relación con los ingresos declarados, la cual se adjuntó con facturas, declaraciones, libro mayor y balances y la cuenta 4 auxiliar. 8 El renglón 8 hace referencia a “TOTAL BASE IMPUESTO INDUSTRIA Y COMERCIO SECTOR FINANCIERO” Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Dijo que, en caso de que hubiesen existido razones para sancionar, debe tenerse presente que la base de la sanción fue liquidada de forma incorrecta y que la demandada no consideró la reducción de la penalidad por efectos de declarar dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, ya que presentó una liquidación el 02 de agosto de 2018, que fue pagada al día siguiente, con lo cual la sanción se habría tenido que liquidar con el porcentaje y de la manera que indica el inciso 4 del artículo 230 del Estatuto Tributario de Bucaramanga. 3.

Violación al debido proceso por comisión de un defecto fáctico Sostuvo que la demandada desconoció que ya se había realizado el pago del impuesto, con la respectiva sanción. Indicó que la Resolución 00153, que resolvió el recurso de reconsideración, incurrió en yerros como citar un emplazamiento que no existió y afirmar que se hizo un requerimiento ordinario para comprobar la exactitud de la declaración presentada, pero confirmó la imposición de una sanción por no declarar.

Adujó que, si la Administración Municipal de Impuestos quería verificar la exactitud de lo declarado lo que debió emitir es un emplazamiento para corregir, de acuerdo con el artículo 316 del Estatuto Tributario de Bucaramanga. Explicó que la demandada hizo el envío del requerimiento Nro. 004313 del 16 de noviembre de 2018, otorgando un plazo de 15 días hábiles, el cual era inferior al dispuesto en el artículo 316 ibidem, que señalaba un mes, si lo que quiso la Administración de Impuestos Municipal fue corregir una inexactitud en la declaración, lo que tampoco se señaló en este.

Comentó que no se valoraron las pruebas aportadas, y que no presentar los libros era un indicio grave y no una causal para tener como no presentada la declaración. Que había ocurrido un caso fortuito ya que uno de los empleados no informó sobre el requerimiento, sin embargo, la demandante envió respuesta con la información solicitada con anterioridad a la Resolución Nro. 01153 del 15 de julio de 2019. 4.

Falta de competencia Señaló que la sanción fue impuesta a través de actos que se expidieron con falta de competencia. Para estos efectos sostuvo que, debido a un error humano, la sociedad inscribió la actividad económica desarrollada en el municipio de Bucaramanga, cuando en realidad el cargue y descargue de mercancías se efectuó siempre en Girón, situación que se comprobaba en el certificado emitido por Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., siendo este municipio en donde ha debido hacer el pago del ICA.

Indicó que el impuesto nunca se generó en favor de la demandada, porque Bucaramanga no tenía la calidad de sujeto activo. No obstante, a pesar de ser un error atribuible a la actora, esta situación no podía ser agravada con la sanción impuesta por la Administración de Impuestos Municipal. Aclaró que, como jurídicamente no existió el hecho generador en el municipio de Bucaramanga, ni este era sujeto activo, imponer una sanción sobre un impuesto que no se generó en dicha jurisdicción conllevaría a validar un enriquecimiento sin justa causa.

Argumentó que en la medida en que el hecho generador no se causó en Bucaramanga, nunca surgió la competencia fiscalizadora por parte de dicho municipio, de manera que los actos eran nulos por ser practicados por funcionarios incompetentes. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Oposición de la demanda La demandada no presentó escrito9.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente: Hizo un recuentro del marco legal y jurisprudencial del impuesto de industria y comercio. Así mismo, precisó el alcance del debido proceso a la luz de jurisprudencia de la Corte Constitucional. Señaló que, de acuerdo con el acervo probatorio, se evidenciaba que, mediante el recurso de reconsideración, la actora debatió aspectos relativos a los ingresos tomados para la liquidación sugerida, que su domicilio principal se encontraba en Ubaté Cundinamarca y que el 90% de los despachos correspondían a la ciudad de Barranquilla con destino a las Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. Con base en lo anterior, precisó entonces que dentro del escrito de demanda se incluyeron argumentos que no fueron debatidos en el recurso de reconsideración, tales como la omisión de la notificación del emplazamiento para declarar, frente a los cuales la demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse, y por tanto, no era procedente su análisis en sede judicial.

Adujo que, en el oficio del 25 de octubre de 2017, la Administración de Impuestos Municipal le puso de presente a la actora que la radicación de la declaración el 25 de julio de 2017 ocurrió por fuera de los términos de la Resolución No 1691 de 2016, es decir, se presentó en forma extemporánea y, por tanto, se tenía por no presentada.

Así, la sociedad demandante conocía las razones por las cuales la Administración de Impuestos Municipal consideró como no presentado el denuncio. En cuanto a los argumentos de nulidad sobre la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el Tribunal sostuvo que, mediante requerimiento ordinario, la demandada solicitó a la demandante aportar la documentación que soportaba el valor de los ingresos a partir de los cuales liquidó el impuesto cancelado el 3 de agosto de 2018, sin embargo, dicho requerimiento no fue atendido en debida forma ni en forma oportuna.

Así las cosas, aclaró que, en virtud del artículo 230 del Decreto 044 de 2008, la Administración de Impuestos Municipal podía tomar como base la declaración de renta de la sociedad a efectos de liquidar la sanción por no presentar declaración de ICA y que, la radicación de la declaración dentro del término para presentar el recurso no revocaba la sanción por no declarar, sino que la reducía. En todo caso, precisó que esta reducción no aplicaba al caso específico porque la sanción liquidada por la actora correspondía a extemporaneidad y no a sanción por no declarar.

Comentó que, en relación con la liquidación de aforo a la que hacía referencia la demandante, el artículo 255 del Acuerdo Nro. 044 de 2008, regula como equivalentes los términos contribuyentes o responsable, por lo que no había sustento en el concepto de violación. 9 De esto dejó también constancia el Tribunal Administrativo de Santander en la providencia del 12 de mayo de 2021, en donde se deciden excepciones previas y se corre traslado para alegar de conclusión. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Frente que la falta de mención del pliego de cargos por no dar respuesta al requerimiento ordinario Nro. 4313, que fue indicado como falta de motivación, explicó que dicho acto administrativo no fue el fundamento de la sanción, como si lo fue el hecho de no declarar, y que lo que se pretendió fue la recopilación de información necesaria para fundamentar el ingreso informado en la declaración que se presentó el 2 de agosto de 2018.

Por estas razones, consideró que la ausencia de pliego de cargos no es relevante. En relación con la falta de competencia y violación al debido proceso, bajo el argumento de que la actividad económica no se realizó en Bucaramanga, manifestó que esto no fue alegado en sede administrativa, pues lo único que se indicó es que el 90% de los despachos se hicieron hacia la ciudad de Barranquilla y que, además la actora no debate la inscripción como contribuyente en el municipio de Bucaramanga, por lo que el argumento no encuentra congruencia ni con las pruebas ni con las actuaciones de la sociedad en sede administrativa, con lo cual no fue de recibo.

Finalmente, condenó en costas a la demandante, por ser parte vencida en el proceso. Recurso de apelación La parte demandante consideró que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria y normativa, al indicar que se incluyeron argumentos que no fueron debatidos en el recurso de reconsideración, que la Administración de Impuestos Municipal podía tomar como base de la sanción la declaración de renta porque la actora no había atendido un requerimiento de información, y que, la declaración presentada dentro del término para interponer el recurso no tenía el alcance de revocar la sanción. Lo anterior, por cuanto, de acuerdo con el expediente, estaba probado que, si objetó el contenido de la Resolución Nro. 1440 de 2018 dentro del recurso presentado, indicando que la base gravable que tuvo en cuenta la demandada para la liquidación de la sanción no correspondía con la realidad y presentándose a la vez la respectiva declaración de ICA para el año 2016, con el valor efectivo que corresponde a los ingresos causados para el período.

Señaló que, uno de los deberes de la relación jurídico-tributaria corresponde a la obligación formal que tienen los contribuyentes de presentar las declaraciones tributarias, con el fin de facilitar a la Administración la determinación de las obligaciones a su cargo, y que, los datos indicados en dichas declaraciones se entienden ajustados a la realidad.

Precisó que el artículo 746 del Estatuto Tributario establece que las declaraciones tributarias gozan de presunción de veracidad, sin embargo, que esta puede ser desvirtuada por la Administración mediante comprobación especial. Indicó que de acuerdo con las normas del Estatuto Tributario de Bucaramanga se puede imponer sanción por no declarar contra el contribuyente, pero que este debe ser emplazado por el término de un mes para que cumpla con la obligación. Sostuvo que interpuso la demanda al considerar que las resoluciones expedidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga estaban viciadas de nulidad, no obstante el a quo realizó un análisis en indebida forma de los Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 presupuestos fácticos y probatorios obrantes dentro del expediente, al considerar que, no es dable su pronunciamiento frente a la omisión de la notificación del emplazamiento, dejando de lado que el recurso de reconsideración tiene como finalidad atacar la sanción tributaria impuesta por el contribuyente.

Precisó que, en instancia judicial, se deben revisar todas las irregularidades en las que pudo incurrir la Administración de Impuestos Municipal en la expedición de los actos administrativos, incluyendo el agotamiento en debida forma del trámite administrativo previo a la imposición de la sanción. Afirmó que no era cierto que la Administración dio correcta aplicación a la normatividad vigente para el caso, porque no tuvo en cuenta que para calcular la cuantía de la sanción, la entidad territorial cuenta con amplios criterios, entre esos las declaraciones de industria y comercio anteriormente presentadas o en su defecto la declaración de renta, y en caso de no encontrar suficientes los métodos previstos para establecer los ingresos brutos, puede determinarlos mediante un estimativo, teniendo como base los promedios declarados por dos o más contribuyentes que ejerzan la misma actividad en similares condiciones.

Adujo que la Administración en extralimitación de sus funciones resolvió acogerse a las sumas establecidas en la declaración de renta, aun cuando le había señalado que su actividad comercial se realizaba en un 90% por fuera de la ciudad de Bucaramanga. Precisó que no era cierto que con la demanda se estuviera indicando que se pretendía revocar la sanción impuesta por el Municipio de Bucaramanga al presentar una declaración de ICA dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, sino que la norma faculta al contribuyente a presentar la declaración con posterioridad al emplazamiento e impone la obligación de liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad en los términos previstos en el artículo 229 del Estatuto Tributario del Municipio de Bucaramanga.

Finalmente, resaltó que antes de proferirse el acto administrativo demandado, la Administración de Impuestos Municipal contaba con las pruebas suficientes sobre donde se ejercía la actividad comercial y la cuantía de los ingresos, las cuales no valoró ni tuvo en cuenta. Oposición al recurso de apelación La demandada no presentó escrito.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, ya que la omisión de notificación del emplazamiento para declarar fue uno de los argumentos no discutidos en sede administrativa. Por otra parte, indicó que estaba probado que la actora presentó extemporáneamente su declaración de ICA del año 2016, el 25 de julio de 2017; situación que fue informada a la demandante por la Administración Municipal de Impuestos en el Oficio del 25 de octubre de 2017.

Sostuvo que, en ese mismo oficio, se señaló que en la declaración no fue especificada la suma de ingresos declarados y que se presentaron varias inconsistencias, lo que dio lugar a que el denuncio se considerara no presentado, conforme al artículo 277 Estatuto Tributario de Bucaramanga. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Respecto a la falta de valoración probatoria, resaltó que a la demandante se le había solicitado mediante Requerimiento Ordinario del 16 de noviembre de 2018 aportar la documentación soporte de los ingresos a partir de los cuales se había liquidado el impuesto cancelado el 03 de agosto de 2018, no obstante, la actora no dio respuesta.

Precisó que el artículo 230 del Estatuto Tributario de Bucaramanga establece que, ante la falta de la declaración del ICA, la Administración puede tomar como base la información de la declaración de renta de la contribuyente para liquidar la sanción y que, habrá una reducción de la sanción del 10%, si la declaración es presentada dentro del término para interponer el recurso contra la Resolución Sanción. No obstante, precisó que en este caso la actora presentó de nuevo la declaración el 2 de agosto de 2018, pagando el 3 de agosto, sin cumplir con lo dispuesto en la norma para la reducción de la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandada, le corresponde a la Sala analizar i) si la actora presentó hechos nuevos que no podían ser evaluados en sede judicial y, en caso de que así sea, ii) si el hecho generador se presentó en el municipio de Bucaramanga, y en qué medida, de acuerdo con el material probatorio, para establecer iii) si hubo una correcta imposición (tipo) y liquidación (cuantía) de la sanción. 1.

Hechos nuevos y mejores argumentos a los planteados en el trámite administrativo Se observa que en criterio del a quo, la actora, en sede judicial, adujo, entre otros, un cargo que no formuló en la actuación administrativa, consistente en la omisión de la notificación del emplazamiento para declarar por parte de la demandada. Indicó que este cargo no podía ser analizado, dado que frente al mismo la Administración de Impuestos Municipal que no tuvo oportunidad de pronunciarse.

Del examen de la demanda la Sala extrae que dicho cargo se dirige a controvertir la legalidad de los actos expedidos por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga y discutir la violación del derecho al debido proceso. Considera entonces la Sala que, la referencia de la demandante en sede judicial a las normas que imparten el deber de emitir el emplazamiento para declarar no es un cargo autónomo, en tanto el mismo ahonda en la violación al debido proceso, argumento que es planteado por la actora incluyendo varios aspectos, entre esos este.

Ahora bien, es cierto que este argumento fue presentado en la demanda y no en el recurso de reconsideración, debe observarse que tal circunstancia tiene la contundencia para mantener el acto administrativo como quiera que la demandada tuvo la oportunidad de rebatir el mismo, con ocasión de la contestación de la demanda, aportar de ser el caso el emplazamiento o la constancia de su notificación, controvertir nuevamente esta circunstancia en los alegatos de conclusión de las dos instancias y la oposición que ha podido presentar contra el recurso de apelación que se estudia, garantizando entonces su derecho de defensa a través de estas oportunidades procesales.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En cuanto a argumentos nuevos presentados en sede judicial, en sentencia del 30 de mayo de 2019, exp. 22026, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 23070, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, la Sala ha aclarado “que pueden proponerse nuevos y mejores argumentos a los planteados en el trámite administrativo porque el examen de legalidad de los actos acusados debe basarse en los cargos de nulidad de la demanda, cuyas causales están previamente delimitadas en la ley, y no a los argumentos de los recursos administrativos”.

Dado lo expuesto, la Sala no encuentra vulnerado el derecho al debido proceso de la demandada y por eso considera que si procede al análisis del cargo propuesto por la apelante en su recurso y el escrito de la demanda. 2. Notificación en debida forma del emplazamiento para declarar La demandante sostiene que, a diferencia de lo señalado en los actos administrativos demandados, no le fue proferido ni notificado emplazamiento previo por no declarar, lo cual acarrea la nulidad de los actos demandados.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 715 del Estatuto Tributario, esta Sala ha señalado que la expedición y notificación en debida forma del emplazamiento previo por no declarar es un requisito sine qua non para la imposición de la sanción por no declarar. Así, su falta de expedición o indebida notificación imposibilita que se sancione al presunto infractor10.

Acerca de la expedición y notificación de este acto, el artículo 348 del Acuerdo Nro. 044 de 2008, Estatuto Tributario Municipal de Bucaramanga, vigente para la época de los hechos, disponía que la Administración de Impuestos Municipal debía emplazar para que declararan, por el término de un mes, a aquellos contribuyentes que habían incumplido con la obligación de presentar declaraciones tributarias, estando obligados a ello.

Así mismo, en el artículo 350 de este Estatuto se indicaba que, este emplazamiento era un requisito previo para efectos de proferir y notificar la liquidación de aforo. En cuanto a la notificación, el artículo 261 ibidem indicaba que las actuaciones de la Administración se debían notificar en la dirección informada por el contribuyente, así: Artículo 261.

Dirección para Notificaciones. La notificación de las actuaciones de la Secretaría de Hacienda Municipal deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de Industria y comercio, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la Secretaría de Hacienda, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la Secretaría de Hacienda mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.

Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Secretaría de Hacienda Municipal le serán notificados por medio de publicación en un diario de amplia circulación”. 10 Sentencia del 22 de octubre de 2020, exp. 21919, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reitera las sentencias del 25 de septiembre de 2019, exp. 23631, CP: Milton Chaves García; del 31 de julio de 2014, exp. 19670, CP: Carmen Teresa Ortiz; y del 13 de noviembre de 2008, exp. 15816, CP: Héctor J. Romero Diaz.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para determinar entonces si se profirió el emplazamiento previo y se efectuó la notificación del mismo, la Sala observa que se tiene por probados los siguientes hechos: • El 25 de julio de 2017, la actora presentó extemporáneamente la declaración del ICA del año 2016 (Fls. 24 y 25 CP). • Por Oficio del 25 de octubre de 2017, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga señaló que en la declaración enviada no se observaba la información del cuadro 8, presentando confusión en la liquidación y digitación de los ingresos declarados, causal que permitía dar por no presentada dicha declaración, de conformidad con el artículo 277 del Acuerdo Nro. 044 de diciembre de 2008 (Fl 26 CP). • El 15 de mayo de 2018, la Administración de Impuestos Municipal profirió la Resolución Nro. 01140, mediante la cual sancionó por no declarar a la actora, en donde se señala que la Administración emitió el 24 de mayo de 2017 un emplazamiento para declarar a la demandante. • La actora presentó recurso de reconsideración el día 02 de agosto de 2018, adjuntando una nueva declaración del impuesto de industria y comercio.

Según lo expuesto a pesar de que en la Resolución Nro. 01440 y en los alegatos de conclusión de primera instancia, única actuación procesal en la que la Administración de Impuestos Municipal presentó dentro de los argumentos que se había proferido el emplazamiento para declarar Nro. 8156 de 2017, no reposa dentro del expediente dicho acto o constancia de la notificación del mismo.

Por ello, la Sala estima que la ausencia de esa pieza probatoria soporta las afirmaciones de la apelante. Por las anteriores razones, la Sala concluye que prospera el cargo de apelación. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos demandados y, no se estudiarán los demás cargos del recurso. 3. Condena en costas Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En relación con las costas de primera instancia, destaca la Sala que, al revocar la sentencia de primera instancia, se entienden revocadas las mismas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar se dispone: Radicado: 68001-23-33-000-2019-00704-01 (27201) Demandante: Transportes Bricai S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nro. 01440 del 15 de mayo de 2018 y 01153 del 15 de julio de 2019 emitidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bucaramanga.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, declarar que la actora no debe suma alguna a la Administración de Impuestos de Bucaramanga por la sanción por no declarar el ICA del año gravable 2016”. 2. Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador