CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Héctor Díaz Moreno Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 13 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 86 a 102). El señor Álvaro Eloy Ayala Pérez, mediante apoderado, ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para el estudio de las siguientes pretensiones. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 49617 de 21 de febrero de 2014, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación sin aplicación del régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985; GNR 372548 de 17 de octubre de 2014; a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación; GNR 112417 de 21 de abril de 2015 y VPB 910 de 8 de enero de 2016, con las cuales se negó el reajuste y pago de la pensión de vejez conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, actos proferidos por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
De conformidad con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, con aplicación de los precedentes de unificación jurisprudencial, en relación a la forma como debe liquidarse la mesada pensional de jubilación de la Ley 33 de 1985, para los beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993;
(ii) reliquidar la pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo además del salario básico, las bonificaciones por compensación y por servicios, las primas especial, de navidad, de servicios y vacaciones, a partir del día siguiente de la fecha de retiro, esto es, desde el 1° de noviembre de 2013, sin que se haya tope pensional, toda vez que causó el derecho antes de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005;
(iii) indexar los valores reclamados conforme a lo consignado en el artículo 187 del CPACA y se de cumplimiento a la sentencia en los términos fijados en los artículos 192 y 195 ibidem; y (iv) descontar las sumas que le han cancelado hasta cuando se cumpla lo que se decida al termino del presente asunto, al estar recibiendo una mesada inferior a la que le corresponde. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que nació 16 de abril de 1948, es decir, que para el 1° de abril de 1993 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 45 años, 11 meses y 14 días, además, de tener más de 10 años al servicio público, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición allí dispuesto. Que laboró por más de 24 años al servicio público, en los siguientes cargos y períodos: “Juzgado Promiscuo de Gramalote, Norte de Santander del 01/03/1971 hasta 30/08/1971;
Juzgado Sexto Penal de Cúcuta desde 01/09/1971 hasta 14/01/1972; Magistrado del Tribunal Administrativo de Norte de Santander desde el 1° de febrero de 1998 al 31 de mayo del mismo año y del 12 de enero del 2000 al 29 de febrero del 2000; Secretario de Gobierno de la alcaldía de Cúcuta del 14/01/1972 hasta 21/11/1972; Subcontralor Departamental de Norte de Santander del 16/10/1975 hasta el 30/06/1977;
Secretario de Hacienda de Norte de Santander desde 8/09/1978 hasta el 19/12/1978; Secretario de Desarrollo de Norte de Santander del 20/12/1978 hasta el 30/10/1979; Diputado de la Asamblea Departamental de Norte de Santander del 30/11/79 al 30/09/1980, y del 1/10/1982 al 6/10/1982; Secretario General del Sena, desde el 7/10/82 al 10/02/83;
Diputado de la Asamblea de Norte de Santander del 15/02/1983 hasta el 30/09/1984; Contralor Departamental de Norte de Santander del 22/11/1984 al 30/06/1987”. “Igualmente y siguiendo hasta el último trabajo como empleado público, fue Magistrado del Tribunal Administrativo en Norte de Santander del 1/02/1998 al 31/05/1998 y del 12/01/2000 hasta el 29/02/2000;
Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 12/11/1998 al 29//04/1999, del 18/05/1999 al 11/01/2000, del 12/7/4004 al /30/04/2005; Empleado de la Contraloría de Santafé de Bogotá desde el 01/03/2000 al 29/02/2004; Empleado de la Rama Judicial -Consejo de Estado del 01/04/2004 hasta el 11/7/2004; del 12/07/2004 hasta el 30/04/2005 hasta el 04/11/2013 Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; empleado de la Auditoria General de la República desde el 01/05/2005 hasta el 21/06/2007;
Empleado del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República desde el 01/08/2007 hasta el 13/09/2009; Empleado de la Unidad Administrativa Especial DIAN del 13/09/2009 hasta el 31/08/2011. Y finalmente Magistrado de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 31/08/2011 al 31/10 del 2013”. Agrega que el 30 de marzo de 2008 cumplió los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para obtener su pensión, es decir, 55 años y 20 años de trabajo, por tanto, la solicitó al Instituto de Seguro Social el 2 de septiembre de 2011, sin embargo, le fue negada mediante la Resolución GNR 8283 de 14 de enero de 2014 y contra ella interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, en virtud de ello Colpensiones procedió a revocar el acto anterior, reconociendo la pensión con Resolución 49617 de 21 de febrero de 2014 bajo el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990 al considerarlo más favorable al actor.
Que la entidad demandada profirió la Resolución GNR 372548 de 17 de octubre de 2014, con la cual reliquidó su pensión de jubilación teniendo en cuenta los requisitos de edad y tiempo de cotización fijados en la Ley 33 de 1985, respecto del ingreso base de liquidación (IBL) determinó acudir a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, desconociendo así el régimen de transición de la precitada Ley 33, por lo que formuló los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, decisión que fue confirmada por medio del acto administrativo GNR 112417 de 21 de abril de 2015 con argumentos confusos y contradictorios.
En relación con lo anterior, asegura que con Resolución VPB 910 de 8 de enero de 2016, Colpensiones resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, al no acceder a la reliquidación pensional y confirma el acto impugnado. Por último, señala que recibe una pensión de jubilación desde el 1° de noviembre de 2014 cuando debió ser desde el 1° de noviembre de 2013, la cual le había sido reconocida a través de la Resolución GNR 372548 de 17 de octubre 2014, antes referida, no obstante, afirma que la Administración le ha omitido períodos laborados como juez de la República. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Que los actos administrativos enjuiciados violentan las siguientes disposiciones legales: preámbulo y artículos 1, 2, 5, 13, 29, 46, 48, 53, 55, 58, 209 y 277 (numeral 7) de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 1 (inciso segundo) de la Ley 33 de 1985; 2 de la Ley 4ª de 1992; 10, 102, 138, 155 (numeral 2), 157 (inciso cuarto), 192, 195 (numeral 4) y concordantes del CPACA; y parágrafo cuarto del Acto Legislativo 1 de 2005.
Señala que con la expedición de los actos administrativos, Colpensiones ha actuado de manera ineficaz, antieconómica, con precaria celeridad y responsabilidad, apartándose de los fines del Estado que regulan la actuación de las entidades públicas, violando así el preámbulo del Constitución y sus artículos 1 y 2, al demostrar poco respeto por las normas, precedentes jurisprudenciales obligatorios y por la dignidad humada, haciendo caso omiso, además, a lo dispuesto en los artículos 48 y 53 superiores, que tienen como finalidad garantizar la seguridad social de los trabajadores, aplicando en cada caso la situación más favorable y no la más favorable y dentro de criterios de progresividad y no regresión en materia salarial o prestacional. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 133).
La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos asegura que algunos son ciertos y otros no. Como fundamentos de su defensa, sostiene que la pensión de jubilación del demandante esta ajustada plenamente a las normas y disposiciones legales previstas, por lo que, dentro de los limites esgrimidos en la demanda, no es posible acceder a las pretensiones al resultar improcedentes al no tener sustento.
Por último, que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, esto es, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 1.6 Sentencia de primera instancia (ff. 175 a 196).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Sección C, en sentencia de 13 de junio de 2018, negó las súplicas, al considerar que si bien el actor consolidó su estatus pensional el 16 de abril de 2003 y cumple las exigencias previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, pues al momento en que esta entró en vigencia, esto es, el 1° de abril de 1994, se comprobó que tenía más de 46 años, lo cierto es que el IBL no es aspecto sometido a transición, habida cuenta que los criterios a tener en cuenta de forma ultractiva son la edad, el tiempo de servicio o numero de semanas cotizadas y el monto, referente al porcentaje de la base salarial; por lo tanto, no sería dable al reajuste pensional pretendido con inclusión de lo devengado en el último año de servicios, además, que dicha decisión encuentra sustento en lo estipulado en las sentencias de la Corte Constitucional C-358 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, según el cual el IBL no está sometido al régimen de transición. Por consiguiente, precisa el A quo, que al demandante al 1° de abril de 1993 le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, por lo que la cuantía de dicha prestación económica, corresponde al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
Por último se indica en la sentencia impugnada que dentro de lo pretendido con la demanda, estaba que se le reconociera la pensión de jubilación desde el 1° de noviembre de 2013, día siguiente al retiro definitivo del servicio, lo cual no fue de bien recibo, al constatar que dentro del material allegado al proceso a este se le cancelaron los 4 primeros días de salario, esto es, del 1° al 4 de noviembre de ese año. Asimismo, que su mesada no supera los 25 SMLMV, por tanto, no se aplicaría lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, situación de la cual se hace innecesario pronunciamiento alguno 1.7 Recurso de apelación (ff. 203 a 207).
El demandante, interpuso recurso de apelación, con el que refuta lo adoptado por el Tribunal y solicita se revoque la decisión y se accedan a las pretensiones de la demanda, al estimar que se omitió dar aplicación a las reglas de unificación que al respecto ha proferido el Consejo de Estado y los conceptos del Ministerio Público, los cuales guardan mayor relación a lo que se depreca en este proceso, es decir, que resulta en contra sentido los parámetros acogidos por el a quo de la Corte Constitucional al evidenciarse su cambio de parecer desde la sentencia SU-230 de 2015 sobre la interpretación y aplicación del IBL a los beneficiarios del régimen de transición que trae la Ley 100 de 1993, dado que incluso, esta desconoce su propia jurisprudencia, en el sentido de no garantizar los principios de progresividad, no regresividad y de aplicación de la favorabilidad en materia laboral.
Que, en materia de controversias entre el Estado colombiano y sus trabajadores, es el Consejo de Estado el competente como tribunal supremo para darles solución, pues si existen diferencias entre las interpretaciones con la Corte Constitucional, debe primar la del Consejo de Estado, máxime cuando se trata de interpretaciones más favorables al trabajador.
Señala que, no hay norma alguna en la Constitución ni en la ley que en materia de interpretaciones de las leyes laborales faculte a la Corte Constitucional, para adoptar y exigir interpretaciones menos favorables al empleado, como también, imponerle su criterio al Consejo de Estado, siendo otra Corte con facultades de Tribunal Supremo o de cierre en temas propios de la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 17 de agosto de 2018 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de enero de 2019, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Durante la oportunidad fijada en el numeral 5 ibidem, se prescindió de audiencia de alegaciones y juzgamientos y se corrió traslado para alegar con auto de 11 de junio de 2019, oportunidad aprovechada por las partes. 2.1 Parte demandante.
A través de apoderado, solicita no le sea aplicado los criterios de unificación consignados en la sentencia de 28 de agosto de 2018 emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, habida cuenta la demanda fue presentada cuando existía jurisprudencia más favorable, es decir, la de agosto de 2010, en razón de que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la pluricitada Ley 100, incluido el IBL.
Agrega que en virtud del artículo 83 de la Constitución, las autoridades están en el deber de cumplir los postulados de la buena fe y confianza legitima que le han sido encargados, pues a personas con similitudes fácticas y jurídicas se les reconoció el derecho, por lo que no podría ser tratado de manera diferente. Por otro lado, que la nueva jurisprudencia debe tenerse en cuenta para casos a futuros, pues tiene que primar la interpretación más beneficiosa al trabajador y cumplir así lo reseñado en el artículo 53 del Constitución. 2.2 Entidad demanda.
La entidad demandada, expone que tal como lo estableció la Corte Constitucional, el Consejo de Estado pronunció sentencia de unificación, con la cual se dejaron atrás las dicotomías que por muchos años prevalecieron en la Corte Constitucional, ya que en este nuevo criterio se reconoce y establece una corriente jurisprudencial según la cual las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anteriormente en lo que se refiere a la edad, tiempo de servicio y monto, pero el IBL, es decir, el tiempo para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En relación con lo anterior, sostiene que la misma debe aplicarse al ser de estricto cumplimiento. 2.3 El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar.
Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Surtido el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. Por tanto, la Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.” De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Caso concreto. El material probatorio traído al plenario se destaca: Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del actor, de los cuales se extraen que nació el 16 de abril de 1948 (ff. 4 y 5). Certificados de información laboral, que dan cuenta los períodos y cargos laborados por el demandante, como: Juez Promiscuo Municipal, del 1° de marzo de 1971 al 14 de enero de 1972.
Secretario de gobierno en la Alcaldía de Cúcuta, entre el 14 de enero y el 21 de noviembre de 1972 (f. 40). Subcontralor y contralor departamental de Norte de Santander, desde el 21 de noviembre de 1972 hasta el 13 de octubre de 1974, entre el 7 de noviembre de 1975 y hasta el 13 de mayo de 1977; y del 27 de noviembre de 1984 al 30 de junio de 1987 (f. 36).
Secretario de Hacienda de la Gobernación de Norte de Santander, entre el 8 de septiembre de 1978 y el 15 de octubre de 1979 (f. 50). Diputado de Asamblea departamental de Norte de Santander, del 1° de diciembre de 1979 al 30 de septiembre de1980; del 1° al 6 de octubre de 1982; y desde el 15 de febrero de 1983 hasta el 30 de septiembre de 1984 (f. 46).
En la Dirección General del Sena, desde el 7 de octubre de 1982 al 9 de febrero de 1983 (f. 44). Magistrado de Tribunal Administrativo, entre el 1° de febrero y el 31 de mayo de 1998. Magistrado de Tribunal Administrativo, entre el 12 de enero y el 29 de febrero de 2000 (f. 20). Abogado asesor en el Consejo de Estado, entre el 1° de abril y el 11 de julio de 2004 (f. 16).
Director de Control Fiscal y auditor fiscal en la Auditoría General de la República, del 1° de marzo de 2000 al 29 de febrero de 2004 y entre el 2 de mayo de 2005 al 21 de junio de 2007 (ff. 31 y 33). Asesor en el Fondo de Bienestar de la Contraloría General de la Nación, del 14 de agosto de 2007 al 13 de septiembre de 2009 (f. 24). Magistrado, desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2013 – de manera interrumpida (f. 6).
Certificaciones salariales de 11 de abril de 2016 del Coordinador del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (ff. 8 al 15), que indican los conceptos devengados por el accionante entre noviembre de 1998 y diciembre de 2013, de los que se resaltan: Sueldo básico. Prima especial de servicios. Bonificación por compensación. Bonificación por gestión judicial.
Primas de navidad y vacaciones. Gastos de representación. Vacaciones Pago de diferencias salariales. Pago de retroactivos. Resolución GNR 8283 de 14 de enero de 2014 (ff. 53 a 55), por medio de la cual Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 (artículo 19).
Mediante escrito de 29 de enero de 2014 (ff. 56 a 59), el demandante formuló recurso de reposición. Colpensiones a través de la Resolución GNR 49617 de 21 de febrero de 2014 resolvió el recurso de reposición favorablemente en el sentido de revocar la decisión contenida en la Resolución GNR 8283, y reconocer la pensión de vejez a partir del 5 de noviembre de 2013, en cuantía de $6.906.881, con una tasa de reemplazo del “81.00%”, de acuerdo con el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, solo lo cotizado a Colpensiones y con lo cotizado durante los últimos 10 años (ff. 60 a 63).
Recurso de apelación de 7 de abril de 2014 contra el acto en precedencia con el que reclama el 75% de lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985 (ff. 64 a 67). Resolución GNR 372548 de 17 de octubre de 2014 (ff. 68 a 71), con la que Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del demandante, conforme al Decreto 1158 de 1994 y el artículo 36 (inciso 3) de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el 75% de tasa de reemplazo y el IBL de los últimos 10 años laborados, en cuantía de $10.759.963,00.
Recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con el que pide sea revocada de manera parcial, habida cuenta de que el monto de la mesada pensional no corresponde a la realidad, toda vez que no fue tenido en cuanta lo recibido durante el último año de servicios (ff. 72 a 75). Resolución GNR 112417 de 21 de abril de 2015, por medio de la cual Colpensiones desató negativamente el recurso de reposición (ff. 77 a 79).
Resolución VPB 910 de 8 de enero de 2016, con el que se dio respuesta desfavorable a lo aludido por el actor, bajo el razonamiento de que “efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior al que actualmente se encuentra percibiendo el (la) asegurado(a), según reporte vigente de la Nómina de Pensionados, por lo que en virtud del principio de la Non Reformatio In Pejus se mantendrá la mesada liquidada con el promedio del último año”, confirmando así el acto administrativo GNR 372548 de 17 de octubre de 2014.
Con el ánimo de desatar la cuestión aquí planteada, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 16 de abril de 1948). Y, de las pruebas enunciadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante trabajó al servicio público en diferentes cargos y períodos aproximadamente 33 años y 6 meses, esto es, desde el 1° de marzo de 1971 hasta el 31 de octubre de 2013;
(ii) mediante Resolución GNR 49617 de 21 de febrero de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, y calculada con el 81% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios; y (iii) por medio de escrito de 7 de abril de 2014, el actor deprecó de Colpensiones la reliquidación de su pensión con la totalidad de los emolumentos recibidos en el último año de labores, reliquidada con Resolución GNR 372548 de 17 de octubre de 2014 con una tasa de reemplazo del 75%, con inclusión de los factores salariales cotizados durante el último año de servicios con fundamento en el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 36 (inciso 3) de la Ley 100 de 1993, confirmada con las Resoluciones GNR 112417 de 21 de abril de 2015 y VPB 910 de 8 de enero de 2016, en el sentido de que “efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior al que actualmente se encuentra percibiendo el (la) asegurado(a), según reporte vigente de la Nómina de Pensionados, por lo que en virtud del principio de la Non Reformatio In Pejus se mantendrá la mesada liquidada con el promedio del último año”.
Lo señalado en precedencia nos lleva a concluir que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación en aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a requisitos y tasa de reemplazo), y el IBL tenido en cuenta fue «[…] el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años», conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas anteriormente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los argumentos esgrimidos, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, toda vez que no se comportan prácticas de temeridad o mala fe por parte del demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confírmese la sentencia de 13 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Álvaro Eloy Ayala Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TERCERA: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.