Radicado: 47001-33-33-000-2021-00250-01 (28278) Demandante: Drummond Ltd. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2021-00250-01 (28278) Demandante: DRUMMOND LTD.

Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA AUTO – RECURSO DE APELACIÓN El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el numeral 5 del auto de 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó el decreto del dictamen pericial solicitado en la demanda.

ANTECEDENTES DRUMMOND LTD., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones «Previo el análisis de los hechos, los argumentos de derecho y las pruebas que aporto y aquellas que pido sean decretadas, respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos administrativos relacionados en la referencia de este escrito, a saber: (i) las Liquidaciones Oficiales Nos. 2019-05, 2019-06 y 2020-01 y (ii) las Resoluciones Nos. 2021-001 del 20 de enero de 2021, 2021-002 del 2 de febrero de 2021 y 2021-003 del 22 de febrero de 2021.

Como consecuencia de lo anterior, a modo de restablecimiento del derecho solicito que se hagan las siguientes o similares declaraciones: a. Que Drummond no es sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el municipio de Ciénaga. b. Que Drummond no está obligado al pago de las sumas liquidadas oficialmente a título del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y de haber pagado algún valor por ese concepto se ordene su devolución. c. Que no son de cargo de la Compañía las costas en que haya incurrido el municipio de Ciénaga. d. Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se condene al municipio de Ciénaga por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido mi representada en relación con este proceso.

(…).» En el acápite de pruebas de la demanda, la parte actora solicitó: «Además, solicito respetuosamente se decrete un dictamen pericial a cargo de un ingeniero eléctrico con experiencia en temas de alumbrado público y conocimiento suficiente en el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP), con Radicado: 47001-33-33-000-2021-00250-01 (28278) Demandante: Drummond Ltd.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el fin de que determine si el municipio de Ciénaga cumplió o no con lo dispuesto en la legislación vigente al determinar los costos máximos eficientes susceptibles de ser recuperados con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y si la tarifa impuesta a mi representada fue establecida de conformidad con lo anterior.» AUTO OBJETO DE APELACIÓN El a quo en el numeral 5º del auto de 6 de febrero de 2023, negó el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: La prueba solicitada por la parte actora tiende a ser inconducente, toda vez que las pretensiones de la demanda se circunscriben a que se declare la nulidad de los actos que determinaron el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a cargo de la sociedad, lo que conlleva a señalar que el asunto es de puro derecho.

Resulta innecesario decretar el dictamen pericial solicitado, pues se debe verificar si el municipio de Ciénaga – Magdalena cumplió o no con aplicación de una norma vigente, lo cual se realizará al momento de decidir de fondo, sin que sea obligatorio la experticia de un profesional en la materia. Adicional a lo anterior, no puede soslayarse que las pretensiones no están encaminadas al estudio del acuerdo municipal que fijó los elementos del impuesto.

RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en el que solicitó se revoque el numeral 5º del auto de 6 de febrero de 2023, que negó el decreto del dictamen pericial solicitado en la demanda. Al efecto, indicó lo siguiente: El presente proceso se circunscribe a determinar si la actora es sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y si está obligada al pago de las sumas señaladas en los actos acusados, para lo cual debe estudiarse el argumento relativo a que la tarifa del impuesto fijada por el municipio de Ciénaga impone un pago excesivo, máxime si se tiene en cuenta que esa entidad no lo sustentó en un estudio técnico de referencia, tal como lo ordena la jurisprudencia, la Resolución CREG 123 de 2011, la Ley 1819 de 2016 y el Decreto 943 de 2018.

De acuerdo con las subreglas i y j de la sentencia SU 2019-CE-SUJ-4-009 de 6 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado unificó su posición en materia de ese tributo, (i) las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser proporcionales y razonables en relación con lo que cuesta prestar dicho servicio y (ii) la carga de probar lo anterior recae en el sujeto pasivo.

Así las cosas, se solicitó el peritaje de un ingeniero eléctrico, experto en temas de RETILAP1, con el fin de probar que las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el municipio de Ciénaga no son proporcionales ni razonables en relación con lo que cuesta prestar dicho servicio, y que la sociedad no está obligada a pagar las altas sumas que se liquidan cada mes por concepto de ese tributo.

Conforme lo expuesto, la prueba solicitada es necesaria, pertinente y conducente para resolver la controversia. 1 Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público. Radicado: 47001-33-33-000-2021-00250-01 (28278) Demandante: Drummond Ltd. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Traslado El municipio de Ciénaga, a través de apoderado, solicitó se confirme la providencia recurrida, toda vez que la prueba solicitada por la parte demandante es innecesaria e inconducente al tratarse de un asunto de puro derecho, y que las pretensiones de la demanda no están dirigidas al estudio del acuerdo municipal que fijó los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante auto de 27 de octubre de 2023, el a quo resolvió no reponer el auto recurrido, en los siguientes términos: De los argumentos expuestos en la providencia recurrida, cobra fuerza el hecho que las pretensiones de la demanda no están encaminadas a debatir el acuerdo municipal que fijó los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, sino que se circunscriben a determinar si los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, por lo que al momento de definir el fondo del asunto se verificará si prosperarán las pretensiones de la demanda.

El dictamen pericial solicitado es innecesario de cara a las pretensiones de la demanda, por tratarse de un asunto de puro derecho. Si bien el Consejo de Estado en la sentencia de unificación impuso la carga de probar la razonabilidad y/o proporcionalidad de la tarifa al sujeto pasivo, tal inconformidad debe plantearse cuando se solicite la nulidad del acuerdo municipal que fija el porcentaje y la tarifa del impuesto.

El a quo concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, corresponde al Despacho establecer si debe o no revocarse el numeral 5 del auto de 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena, en relación con la decisión que negó el decreto del dictamen pericial solicitado por la demandante.

Al respecto, se revocará la decisión del a quo, por las razones que se exponen a continuación: El Despacho observa que la parte demandante solicitó se decrete «un dictamen pericial a cargo de un ingeniero eléctrico con experiencia en temas de alumbrado público y conocimiento suficiente en el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP), con el fin de que determine si el municipio de Ciénaga cumplió o no con lo dispuesto en la legislación vigente al determinar los costos máximos eficientes susceptibles de ser recuperados con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y si la tarifa impuesta a mi representada fue establecida de conformidad con lo anterior».

En relación con la procedencia de la prueba pericial, el artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone: Radicado: 47001-33-33-000-2021-00250-01 (28278) Demandante: Drummond Ltd. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 «Artículo 226.

Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. (…)». De acuerdo con la norma trascrita, la prueba pericial es procedente para verificar hechos que le interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pero resulta inadmisible para verificar aspectos que versen sobre puntos de derecho.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público No. 2019-CE-SUJ-4-009, de 6 de noviembre de 20192, estableció como subregla j, que «la carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo». El Despacho, contrario a lo decidido por el a quo, considera que se debe decretar el dictamen pericial solicitado, ya que se trata de una prueba necesaria y pertinente pues tiene relación con los aspectos discutidos en el proceso, referidos a la razonabilidad y proporcionalidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público cobrado por el municipio de Ciénaga.

En efecto, se observa que en la demanda además de discutirse la sujeción pasiva de la sociedad frente al gravamen, se alega la presunta desproporcionalidad de la tarifa fijada en la normativa local y el monto del impuesto a cargo, lo cual implica una confrontación entre los costos de prestación del servicio de alumbrado público y el recaudo del municipio como recuperación de dichas expensas.

De esa manera, la práctica del dictamen pericial resulta procedente, toda vez que se pretende verificar la determinación, en las vigencias investigadas, de los costos máximos eficientes susceptibles de ser recuperados con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, lo cual corresponde a un aspecto técnico que escapa al conocimiento del juez y del ámbito de la información generalizada o común y, por la misma razón, no se trata de una cuestión de puro derecho, como lo sostuvo el tribunal.

Lo anterior, se sustenta en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, norma que dispone que, para la determinación del valor del impuesto de alumbrado público a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio de conformidad con la metodología establecida por la entidad estatal competente.

El Despacho precisa que no le asiste razón al a quo al indicar que no procede el decreto de la prueba pericial, toda vez que no se pretende la nulidad del acuerdo que fijó la tarifa, pues la parte demandante discute además de la falta de sujeción pasiva, el monto del tributo determinado por la entidad territorial, lo cual incluye la tarifa que le fue aplicada. 2 Exp. 23103, CP: Milton Chaves García. Radicado: 47001-33-33-000-2021-00250-01 (28278) Demandante: Drummond Ltd.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En ese sentido, dado que la carga de probar la no razonabilidad o no proporcionalidad de la tarifa le corresponde al sujeto pasivo, uno de los medios probatorios idóneos para ello es el dictamen pericial solicitado por la demandante, en tanto que su finalidad es, como se advirtió con la demanda, establecer los costos máximos susceptibles de ser recuperados con el impuesto en el municipio de Ciénaga.

Por las razones expuestas, se revocará el numeral 5 del auto de 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, se dispondrá el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte actora en el escrito de demanda. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1.- REVOCAR el numeral 5º del auto de 6 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.- En su lugar, se dispone DECRETAR el dictamen pericial solicitado por la parte demandante. 3.- Devolver el expediente al despacho de origen para lo de su cargo.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera