1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Tema: bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998.
Subtema 1: bonificación de gestión judicial —Decreto 4040 de 2004—. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el 30 de agosto de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La accionante, quien ejerció como fiscal delegada ante tribunal, solicitó la nulidad del acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación que iguale el 80% de lo devengado por los magistrados de alta corte, considerando los ingresos anuales de los congresistas.
El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la bonificación por compensación equivalente al 80%. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. La señora Ana Fenney Ospina Peña, mediante apoderado judicial, presentó demanda el 5 de junio de 20141, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Fiscalía General de la Nación -en adelante FGN- con las siguientes pretensiones2: (i) Que se declare la nulidad del Oficio N.° 20133100078061 del 20 de diciembre de 2013; mediante el cual la FGN negó el reconocimiento y pago de las diferencias surgidas entre lo pagado con fundamento en el Decreto 4040 de 1 Expediente 0633, folios 88 al 108. 2 Expediente 0633, folios 88 y 89.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2004 y el monto establecido en el Decreto 610 de 1998, y el pago de la prima especial de servicios conforme a la Ley 4 de 1992.
(ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó: se condene a la entidad demandada a reliquidar, reconocer y pagar las diferencias salariales surgidas entre lo pagado con fundamento en el Decreto 4040 de 2004 (el 70% de todo lo devengado por los magistrados de alta corte) y el monto establecido en el Decreto 610 de 1998 (el 80% de todo lo devengado por los magistrados de alta corte) durante su periodo de vinculación como fiscal delegada ante el tribunal, incluyendo la diferencia por concepto de prima especial de servicios.
(iii) Que se condene a la entidad a reconocer mensualmente la bonificación por compensación, a favor de la parte actora desde su vinculación como fiscal delegada hacia el futuro mientras permanezca en los cargos que le otorguen el derecho a la referida prestación. (iv) Adicionalmente, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.1.
Hechos 2. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así: 3. La señora Ana Fenney Ospina Peña ha trabajado para la FGN en el cargo de fiscal delegada ante el Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá. 4. Durante la vinculación de la demandante como fiscal, la entidad accionada le reconoció la bonificación judicial del Decreto 4040 de 2004, equivalente al 70% del valor total devengado anualmente por un magistrado de alta corte. 5.
La norma en mención fue declarada nula por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de diciembre de 20113. Por lo tanto, la entidad debe pagar la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 que iguale el 80% de lo devengado anualmente por un magistrado de alta corte. 6. La demandante presentó reclamación administrativa para obtener el pago de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998; además de la diferencia entre lo que se recibió y lo que debía devengarse por concepto de la anterior prestación incluyendo la prima especial de servicios. 7.
La solicitud fue resuelta de manera negativa por la entidad mediante Oficio N.° 20133100078061 del 20 de diciembre de 2013.. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación 8. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas: • De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 53, 58, 90, 123, 209 y 280. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, rad. 11001-03-25-000-2005-00244-01 (10067-05), M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 15 y 21. • Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los artículos 1, 3, 35, 36, 84, 78, 138, 158 y 206 a 214. • Ley 4 de 1992, los artículos 2 (literal a), 14 y 15. • Decreto 10 de 1993. • Ley 201 de 1995. • Decreto 610 de 1998. • Decreto 1239 de 1998. • Decreto 262 de 2000. 9.
La parte demandante manifestó haber agotado la «vía gubernativa» ante la FGN, mediante solicitud presentada el 9 de diciembre de 2013, en la que pidió el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, teniendo en cuenta lo percibido por los magistrados de las altas cortes y los congresistas. 10.
Indicó que dicha petición fue resuelta mediante el Oficio N.º 20133100078061 del 20 de diciembre de 2013, notificada el 27 del mismo mes, en la cual la entidad señaló que el Gobierno nacional había regulado la bonificación por compensación a través del Decreto 610 de 1998, posteriormente modificado por diversas normas, hasta la expedición del Decreto 4040 de 2004, que creó la bonificación de gestión judicial y estableció los criterios para su reconocimiento y pago. 11.
Expuso que el Decreto 4040 de 2004 fue anulado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, decisión que tiene efectos retroactivos. Por ello, el Decreto 610 de 1998 volvió a ser aplicable. Indicó que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por desconocer que la ley fija expresamente la asignación salarial de los funcionarios de la FGN.
Igualmente, aseveró que se desconocen los derechos al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas. 12. Sostuvo que el pago equivalente al 70% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las altas cortes vulnera sus derechos, al no existir, tras la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, una justificación jurídica u objetiva que avale tal trato salarial diferenciado.
Argumentó que, conforme al principio de «a trabajo igual, salario igual», la diferencia en la remuneración no se basa en mayores calidades, antigüedad, títulos ni méritos adicionales. 13. Afirmó que para la liquidación de dicha bonificación, esta debe sumarse a la asignación básica y a los demás ingresos laborales, de manera que el total equivalga al 80% de los ingresos percibidos por los magistrados de las altas cortes, incluidos los incrementos derivados de la prima especial de servicios, conforme a lo establecido en el Decreto 610 de 1998 y en los decretos salariales expedidos anualmente. 14.
En conclusión, la parte demandante sostuvo que con fundamento en las normas constitucionales y legales aplicables, los tratados internacionales, la jurisprudencia constitucional y las decisiones judiciales recientes, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen los valores adeudados por concepto de diferencia en la bonificación por compensación, en su condición de fiscal delegada ante tribunal.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Contestación de la demanda 15. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda e invocó la excepción de «cumplimiento de un deber legal» y las demás que se encuentren probadas4. 16.
Se opuso a las pretensiones de la demanda exponiendo que viene liquidando las bonificaciones decretadas por el Gobierno nacional con respeto de las normas vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Asimismo, afirmó que a la demandante no le asiste el derecho a que se cancele retroactivamente el 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las altas cortes, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, debido a que los efectos de la sentencia de nulidad son hacia el futuro. 17.
Manifestó que no tiene competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de sus servidores, ya que dicha función corresponde exclusivamente al Gobierno nacional, el cual expide anualmente los decretos que regulan estas materias para los servidores públicos de la Rama Judicial, incluida la FGN. Asimismo, sostuvo que ha actuado en estricto cumplimiento de un deber legal. 18.
Adujo que desde el mes de febrero de 2004 a enero de 2012 se le reconoció a la demandante la bonificación por gestión judicial equivalente al 70% de lo que devengan por todo concepto salarial los magistrados de las altas cortes y que posteriormente, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 y la entrada en vigor del Decreto 1102 de 2012, se aplicó la bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que devengan los referidos magistrados. 19.
Finalmente, propuso la excepción genérica, así como aquellas que se deriven de los hechos, las pruebas y las normas legales pertinentes, conforme al artículo 187 del CPACA. 2.3. Sentencia de primera instancia 20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, se estuvo a lo resuelto en la sentencia del 14 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado5 y declaró la nulidad del Oficio N.° 20133100078061 del 20 de diciembre de 2013.
En consecuencia, ordenó lo siguiente6: TERCERO CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a RECONOCER, PAGAR y RELIQUIDAR en favor de la señora ANA FENNEY OSPINA PEÑA, retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido v lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la Bonificación por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, el 80% de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, equiparando a estos últimos con los Congresistas, es decir, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los miembros del congreso, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, en lo correspondiente al periodo 4 Expediente 0633-2020, folios 229 a 244. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, rad. 11001-03-25-000-2005-00244-01 (10067-05), M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 6 Expediente 0633-2020, folios 284 a 291.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 comprendido entre el 9 de abril de 2008 y hasta tanto funja o haya fungido como Fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá. Unidad de Justicia y Paz, debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: NO RECONOCER la reliquidación y el pago de las prestaciones sociales al actor por concepto de factor salarial de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, en concordancia con los considerandos de esta providencia […]. 21. Como fundamento de la decisión el Tribunal expuso los siguientes argumentos: 22.
Señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2011, declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, lo que ratificó la vigencia del Decreto 610 de 1998, que constituye un derecho adquirido para sus beneficiarios. 23. Consideró que, aunque la FGN no desconoció el derecho de la demandante a ser beneficiaria de la bonificación por compensación, sí lo hizo respecto a los efectos derivados de la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Señaló que, conforme al marco normativo y jurisprudencial, existía lugar al reconocimiento del pago de la diferencia entre la bonificación por gestión judicial y la de compensación, por los periodos anteriores a febrero de 2012. 24. Determinó que la bonificación no fue correctamente liquidada dentro de los ingresos mensuales de la demandante, por lo que ordenó reconocer, reliquidar y pagar los valores correspondientes, de acuerdo con el Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, al considerar que la negativa de la diferencia salarial no se ajustó a las normas ni al precedente jurisprudencial aplicable. 25. Dispuso que el pago a favor de la demandante debía corresponder a la diferencia entre lo efectivamente pagado y lo dejado de percibir, durante los periodos en que ejerció como fiscal delegada ante tribunal.
Asimismo, precisó que las sumas reconocidas por bonificación debían corresponder al 80% de los ingresos de los magistrados de las altas cortes, incluyendo la prima especial de servicios, la cual debía tenerse en cuenta en la liquidación. Aclaró, sin embargo, que tanto la bonificación por compensación como la prima especial de servicios no constituyen factor salarial, por lo que la entidad demandada solo debía reconocer la diferencia en el ingreso mensual correspondiente. 26.
Finalmente, ordenó que la FGN efectuara el reconocimiento y pago retroactivo de las diferencias dinerarias solicitadas teniendo como extremo inicial el 9 de abril de 2008 y no el 1 de enero de 2001 como se planteaba en las pretensiones de la demanda. De igual manera, el Tribunal ordenó que estas diferencias mensuales debían indexarse con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificada por el DANE, aplicando la fórmula establecida por la jurisdicción. 2.4.
Recurso de apelación 27. La FGN interpuso recurso de apelación7 contra la sentencia de primera instancia, para lo cual expuso que los fallos de simple nulidad tienen efectos «ex – nunc» (hacia 7 Expediente 0633-2020, folios 294 a 295 y 306 a 311. Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 futuro) y que las situaciones jurídicas originadas durante la vigencia de los actos anulados por esa vía debían respetarse.
Ello, en virtud de que los actos administrativos de carácter general se asimilan a las leyes, y en ese orden de ideas, los efectos de la sentencia de fondo del contencioso subjetivo de anulación se asimilan a los de una providencia de exequibilidad. 28. Por esto, relató que el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2011, y que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales no tiene efectos frente a las situaciones consolidadas bajo su vigencia, debido a la intangibilidad de los actos individuales y particulares.
Por tal motivo, en virtud de los efectos a futuro de la anterior providencia, argumentó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a los efectos de la nulidad del Decreto 4040 de 2004. Asimismo, consideró que en segunda instancia se deberían precisar los efectos de la nulidad del decreto en mención frente a sus destinatarios. 29.
Asimismo, la entidad afirmó que obró en cumplimiento de un deber legal al liquidar el salario y demás emolumentos, conforme a los decretos que se encontraban vigentes. Aclaró que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1102 de 2012 «por el cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios», se reconoció por nómina la bonificación por compensación en el 80% a todos los beneficiarios, a partir del 27 de enero de 2012. 2.5.
Trámite procesal en segunda instancia 30. A través del auto del 4 de marzo de 20218, los entonces magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para conocer el recurso de apelación. Posteriormente, a través de auto del 3 de junio de 20219, los magistrados de la Subsección A de la misma Sección, aceptaron el impedimento y a su vez, se declararon impedidos para conocer del asunto.
Posteriormente, ordenaron a la secretaría de la Sección Segunda realizar el sorteo de conjueces para tramitar y decidir el recurso de apelación. 31. Mediante auto del 31 de enero de 202310, el conjuez ponente Juan Antonio Barrero Berardinelli admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 32. Luego, a través de decisión del 14 de marzo de 202511, el conjuez José Ascención Fernández Osorio remitió el proceso de la referencia al despacho que hoy preside la doctora Elizabeth Becerra Cornejo, con fundamento en el inciso tercero12 del artículo 116 del CPACA, el cual efectivamente fue recibido el 27 de marzo del mismo año. 8 Samai, índice 03, «3MANIFIESTAIMPEDIMENTO(.DOC)». 9 Samai, índice 07, «5_AUTOQUERESUELVE(.DOC)». 10 Samai, índice 31, «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx)». 11 Samai, índice 53, « 115Autoqueordena_06332020remitedraBec(.docx)». 12 Que señala: «Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos.».
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. 3.2.
Problemas jurídicos 34. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada, corresponde a la Sala definir si: 35.
¿Resulta procedente el reconocimiento y pago de las diferencias por concepto de la bonificación por compensación causadas con anterioridad a la sentencia del 14 de diciembre de 2011, pese a que la parte demandada alegó que la nulidad del Decreto 4040 de 2004 no produce efectos frente a situaciones jurídicas individuales consolidadas y que los pagos efectuados se realizaron conforme a lo dispuesto en dicho decreto mientras estuvo vigente? 36.
De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, ¿debe considerarse frente a las acreencias reconocidas en primera instancia, los pagos que eventualmente realizó la parte demandada con ocasión del Decreto 1102 de 2012? 37. Antes de resolver los interrogantes planteados, la Sala realizará algunas consideraciones sobre las bonificaciones por compensación y por gestión judicial. 3.3.
Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Bonificación por compensación 38. La bonificación por compensación fue creada por el Gobierno nacional dentro de una política de nivelación para los destinatarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues esta había sido insuficiente y se requería una nueva política salarial.
Por ello, el Gobierno tomó la decisión de fijar los ingresos de los magistrados13 de segundo nivel —y otros cargos equivalentes— tomando como referencia cierto porcentaje de lo percibido por los magistrados de alta corte. Esto se realizó a través de un mecanismo de anclaje, frente a lo devengado por todo concepto, por los magistrados del primer nivel del artículo 15 de la citada Ley 4 de 1992.
Dicho contexto fue explicado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-244 de 201314, en los siguientes términos: En el año de 1998 se dio otro acontecimiento normativo fundamental en la política salarial del sector justicia: mediante un Decreto reglamentario de la Ley 4a, el Decreto 13 Y autoridades equivalentes. 14 M.P. Diego López Medina.
En esta providencia, la Corte Constitucional se estuvo a lo resuelto en la sentencia C- 681 de 2003, que declaró inexequible la expresión "sin carácter salarial", contenida en el artículo 15 de la Ley 4a de 1992, pero sólo para efectos de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación. Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 610 de 1998, el Gobierno reaccionó a la protesta organizada de los jueces para considerar que la prima especial concedida en 1992 al segundo nivel funcional de funcionarios judiciales (definido en el artículo 14 y que sólo había sido del 30% de sus ingresos salariales hasta ese entonces reconocidos) había sido insuficiente y que se requería una nueva política salarial.
Para responder a este reclamo, el Gobierno tomó la decisión de fijar los ingresos de los magistrados de segundo nivel como un cierto porcentaje del de los Magistrados de alta Corte (que, a su vez, habían sido igualados a los de los Congresistas en el artículo 15 de la Ley 4a). Esta fijación o anclaje entre niveles jerárquicos de la Rama Judicial ya había sido intentado, de hecho, en Leyes de finales de los ochentas (Ley 10/1987 y Ley 63/88), que, sin embargo, no habían sido debidamente ejecutadas.
El nuevo Decreto 610/98 buscaba crear un mecanismo gradual de cumplimiento de tales esquemas de anclaje para generar, ahora sí, una política de "nivelación salarial". Para el año de 1998, el segundo nivel de la jerarquía ganaba el 46% de los ingresos de los magistrados del primer nivel. Según el Decreto, esto constituía una "desigualdad económica entre los dos niveles" y, para superarla, propuso un sistema escalonado de nivelación a tres años en el que en el primero recibirían el 60% de lo percibido, por todo concepto, por los Magistrados del primer nivel del artículo 15; para el segundo y tercer año tales porcentajes serían aumentados al 70 y luego al 80%.
Con ello se adoptaba un mecanismo de anclaje proporcional del salario idéntico al que ya se había intentado en la Ley 4a entre funcionarios del primer nivel y los propios congresistas. Para ejecutar este nuevo esquema de nivelación salarial, la "prima especial" de la Ley 4a pasó a denominarse "Bonificación por compensación" y se aclaró en el artículo 1º del Decreto 610 que sólo constituía factor salarial para las pensiones, tal y como ya se había afirmado en la Ley 332/96. 39.
En consecuencia, el presidente de la República, en desarrollo de las normas generales de la Ley 4 de 1992, profirió el Decreto 610 de 199815, que creó la bonificación por compensación, así: ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. 40. El reconocimiento de esta bonificación se extendió para los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional, y al secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Decreto 1239 de 199816 dictado por el presidente de la República. 41.
En este orden de ideas, la bonificación por compensación tiene las características que a continuación se enuncian: i) Carácter permanente; 15 Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 de 1998, sin embargo, este último fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia de la Sección Segunda del 25 de septiembre de 2001, ejecutoriada el 5 de octubre de 2001, exp. 395-99, M.P. Álvaro Lecompte Luna, actor: Pablo Julio Cáceres Corrales. 16 Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ii) solo constituye factor salarial para efectos pensionales en los mismos términos que la prima especial de servicios de los magistrados de altas cortes; iii) desde el Decreto 1102 de 2012 constituye base de cotización para los aportes a salud; iv) los beneficiarios son los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de FGN ante Tribunal de Distrito; los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional, y al secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura; v) se paga mensualmente; vi) con efectos fiscales desde el 1 de enero de 1999; vii) inicialmente correspondía al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los magistrados de alta corte (1999).
Para la vigencia fiscal siguiente aumentó al 70% (2000); viii) en la tercera vigencia fiscal aumentó al 80% (2001), de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados de alta corte; ix) la bonificación «sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales» debe igualar el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados de alta corte. 42.
Ahora bien, la sentencia del 18 de mayo de 201617, dictada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, consideró que la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4 de 1992 «tiene clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998, pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente». 43.
A renglón seguido, señaló que las cesantías de los magistrados de alta corte también son un emolumento que se incluye en «todo lo devengado», comoquiera que «el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 18 de mayo de 2016, Rad. 25000-23- 25-000-2010-00246-02(0845-15).
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998». 44.
En la misma línea, señaló que para calcular la diferencia entre lo devengado por los congresistas y lo percibido por los magistrados de alta corte, se debían tener en cuenta las cesantías de los parlamentarios, «para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos [magistrados de alta corte]». 45.
A modo de conclusión, cabe precisar entonces que el valor de la bonificación por compensación «es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001»18. 46.
Con posterioridad, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, en la sentencia del 2 de septiembre de 201919, reiteró que la bonificación por compensación hace parte de un sistema de anclaje diseñado de forma escalonada, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 2013. La referida providencia también señaló que, en virtud de Decreto 610 de 1998, los ingresos laborales de sus destinatarios, a partir del año 2001, serían iguales al ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados de alta corte.
Ciertamente, resaltó que «el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homologados es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios y de ningún otro beneficio económico laboral». 47. El citado Decreto 610 de 1998 fue derogado por el Decreto 2668 de 1998, en consecuencia, cada año el Gobierno nacional expidió los decretos para regular la bonificación por compensación20.
En efecto, el Gobierno nacional dictó los Decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 de 2001, 2726 de 2001, 663 de 2002 y 3570 de 2003, que regularon la bonificación por compensación con valores fijos anuales, por ejemplo, para el magistrado de Tribunal Nacional de Orden Público fueron los siguientes montos: $2.030.717 (1999), 2.218.153 (2000), 2.299.560 (2001), 2.407.410 (2002) y 2.491.911 (2003). 48.
Ahora bien, el Decreto 2668 de 1998 fue anulado por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, expediente 395-99, con efectos «ex tunc». Por consiguiente, volvió a ser aplicable el Decreto 610 de 1998. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 8 de octubre de 2024, Rad. 25000-23- 42-000-2015-05188-02 (3217-2022), M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 2 de septiembre de 2019, Rad. 41001- 23-33-000-2016-00041-02(2204-18).
Aclarada en auto del 7 de octubre de 2019. 20 En efecto, el Gobierno nacional expidió los Decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 de 2001, 2726 de 2001, 663 de 2002 y 3570 de 2003, que regularon la bonificación por compensación con valores fijos anuales, por ejemplo, para el magistrado de Tribunal Nacional de Orden Público fueron los siguientes montos: $2.030.717 (1999), 2.218.153 (2000), 2.299.560 (2001), 2.407.410 (2002) y 2.491.911 (2003).
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.3.2. Bonificación de gestión judicial 49. El Decreto 4040 de 200421, en el artículo 1, creó la bonificación de gestión judicial; determinó que era incompatible con la bonificación por compensación, y que el valor correspondía a un porcentaje del 70% del valor integrado por la asignación básica y los demás ingresos laborales de lo que por todo concepto devengaran los magistrados de las altas cortes, cuyos destinatarios eran los funcionarios de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa. 50.
La norma indicaba que la bonificación solo era factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y era parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado. 51. Los destinatarios eran los magistrados de Tribunal y Consejo Seccional, magistrados auxiliares de las altas cortes, abogados asistentes y abogados auxiliares del Consejo de Estado, fiscales delegados ante Tribunales de Distrito, fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, directores ejecutivos seccionales de Administración Judicial, y secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
Igualmente, lo tenían quienes ingresaron, con posterioridad a la publicación de este decreto, a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los magistrados de Tribunal a que se refiere el presente artículo. 52. En el artículo 2 se indicó que los destinatarios «podrán optar al reconocimiento y pago de la Bonificación de Gestión Judicial, […] siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones: a) Quienes han iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación y desistan de sus pretensiones, renunciando expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; b) Los que no han efectuado tales reclamaciones y suscriban contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la Bonificación por Compensación». 53.
Sin embargo, la Sección Segunda, Sala de Conjueces, en sentencia del 14 de diciembre de 201122 declaró la nulidad del citado Decreto 4040 de 2004, en atención a que para tener derecho a la bonificación de gestión judicial, los destinatarios debían desistir de las demandas para obtener el pago de la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 o celebrar contratos de transacción. Se estimó que el Decreto 4040 de 2004 otorgó validez a la transacción sobre el pago de la bonificación por compensación del 80%, pese a que los derechos laborales no pueden ser objeto de negociación por las partes, dada su naturaleza de derecho adquirido y porque se violó el principio de progresividad.
Insistió entonces en que constitucionalmente está prohibido renunciar a los derechos adquiridos o transar sobre derechos ciertos e indiscutibles. 54. La Sala de conjueces precisó que para una misma categoría de servidores judiciales, con idénticas funciones, horarios, responsabilidades y requisitos, coexistían dos regímenes vigentes, el Decreto 610 de 1998 que fijaba la asignación mensual en 21 Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 11001-03-25-000-2005-00244-01 (10067-05), M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el 80% de lo devengado por los magistrados de altas cortes, mientras que el Decreto 4040 de 2004 la establecía en el 70%, con lo cual se materializó un trato diferenciado injustificado entre sujetos en igualdad de condiciones. 55.
En este orden de ideas, se estableció que el Decreto 4040 de 2004 violó los derechos al trabajo, a la igualdad, y a la prohibición de transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles. 56. Luego de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, el presidente de la República dictó el Decreto 1102 de 201223, según el cual a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo los beneficiarios24 equivaldría al 80% de lo que por todo concepto devengaran los magistrados de alta corte, con la connotación de ser «factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003». 57.
El artículo segundo del referido Decreto 1102 de 2012 indicó que «como consecuencia de la declaratoria de nulidad del decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la Bonificación de Gestión Judicial percibirán, a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° del presente decreto». 3.4.
Hechos probados relevantes 58. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 59. Que mediante constancia de servicios prestados expedida el 15 de diciembre de 2013 por el jefe de la oficina de personal de la FGN, se evidencia que la señora Ana Fenney Ospina Peña ha prestado sus servicios a la Fiscalía desde el 9 de abril de 2008 como fiscal delegada ante tribunal25. 60.
La Tesorería de la Subdirección Seccional de la FGN certificó la remuneración para el cargo de fiscal delegada ante tribunal para los años 2008 a 201326. 61. La entidad a través de la contestación de la demanda reconoció que «[P]osteriormente, con la ejecutoria de la sentencia que declara la nulidad de Decreto 4040 de 2004, y la entrada en vigencia del Decreto 1102 de 2012, debe aplicarse la "Bonificación por compensación" consistente en ajustar sus ingresos mensuales en un valor equivalente al 80% de lo que devengan por todo concepto los Magistrados de las Altas Cortes, desde el 01 de febrero al 31 de diciembre de 2012.
De esta manera, revisados los oficios de "Devengados y deducidos liquidados en la seccional", obrantes 23 Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. 24 Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación. 25 Expediente 0633-2020, folio 8. 26 Expediente 0633-2020, folios 9 a 13.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en el expediente, se evidencia que efectivamente desde el mes de febrero de 2004 a enero de 2012, se le reconoció al actor la "Bonificación por gestión judicial' vigente para la fecha; y, desde el mes de febrero a diciembre de 2012 y en adelante la entidad demandada realizó el pago oportuno del valor correspondiente a la "Bonificación por Compensación", conforme lo establecido en el Decreto 1102 de 2012» (sic)27. 62.
Asimismo, adujo que «[P]or lo anterior, está demostrado que los actos administrativos contenidos en el oficio 20133100078061 del 20 de diciembre de 2013, por medio del cual no se accedió a la solicitud de ajuste de la remuneración, y la Resolución No. 2-4438 de fecha 26 de diciembre de 2013, pues se ajustan a las disposiciones contenidas en los Decretos 4040 de 2004, y 1102 de 2012, referentes a aplicar a 'Bonificación por gestión judicial' equivalente al 70% de lo que devenguen por todo concepto salarial los Magistrados de Altas Cortes, desde el 2004 hasta el 31 de enero de diciembre de 2011, y la "Bonificación por compensación" equivalente al 80%de lo que devenguen por todo concepto salarial los Magistrados de Altas Cortes, desde el 1 de febrero al 31 de diciembre del 2012 y en adelante como se ha realizado y como bien lo ha reconocido el demandante». 63.
Conforme se extrae del acto administrativo demandado, el 9 de diciembre de 2013 la parte accionante solicitó a la FGN el pago de las diferencias salariales surgidas entre lo pagado con fundamento en el Decreto 4040 de 2004 (el 70% de todo lo percibido por los magistrados de alta corte) y el monto establecido en el Decreto 610 de 1998 (el 80% de todo lo devengado por los magistrados de alta corte) durante sus periodos de vinculación como fiscal delegada ante tribunal. 64.
A través del Oficio N.° 20133100078061 del 20 de diciembre de 2013, la FGN negó la solicitud de la demandante28. 3.5. Caso concreto 3.5.1. Procedencia del pago de las diferencias por concepto de bonificación por compensación 65. La parte demandada adujo en el recurso de apelación que la providencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 produce efectos hacia el futuro, de manera que las acreencias reconocidas con fundamento en dicho decreto constituyen situaciones jurídicas consolidadas que no pueden revisarse.
Ello, en la medida en que los actos administrativos de carácter general, según su criterio, tienen el mismo efecto material de las leyes y, en consecuencia, «los efectos de la sentencia de nulidad se asimilan a los de una sentencia de exequibilidad». 66. Frente a dicho razonamiento, se advierte en primer lugar, que se pretende equipar, en cuanto a los efectos, las sentencias proferidas en sede de control de constitucionalidad y las dictadas en sede de nulidad simple (art. 137 de la Ley 1437 de 2011), aunque corresponden a providencias emitidas en escenarios distintos.
El primero ante la Corte Constitucional, en el que se verifica la consonancia de los actos de que trata el artículo 241 superior y normas concordantes, la mayoría de ellos leyes o normas con fuerza de ley, con la Constitución; mientras que el segundo tiene lugar ante los jueces administrativos, para llevar a cabo un estudio de «legalidad en 27 Expediente 0633-2020, folios 239 al 240. 28 Expediente 0633-2020, folios 4 y 5.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 abstracto -la defensa de la Constitución, la ley o el reglamento-»29 de los actos administrativos. 67.
Por este motivo, resulta incorrecto extender los efectos hacia el futuro —propios de las sentencias de constitucionalidad según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996— a los fallos de nulidad simple sobre actos administrativos generales. Respecto de estos últimos, no existe norma específica sobre sus efectos temporales, sin embargo, la jurisprudencia ha precisado, a partir de la naturaleza de este medio de control, que los efectos son retroactivos por regla general.
La excepción opera únicamente frente a situaciones jurídicas consolidadas, categoría que no incluye aquellas que se debaten ante autoridades administrativas o jurisdiccionales. 68. Sobre el particular, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la providencia del 13 de agosto de 202130 de esta corporación: 44. Respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, demandado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el artículo 189 ibidem no señala ningún efecto en el tiempo que deba dársele a esa decisión; tema que ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación, a partir de las diferencias que existen entre declaración de nulidad y de inexequibilidad31. 45.
Concretamente, la declaración de nulidad conlleva una consecuencia restitutoria, como lo señala el artículo 1746 del Código Civil: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. 46.
Esta consecuencia resarcitoria implica, en materia contenciosa administrativa, que los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es ex tunc32, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior. 47.
Sin embargo, estos efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial. 48. No ocurre lo mismo respecto de las situaciones consolidadas que ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o judicial, por cuanto los fallos de nulidad no las pueden afectar, porque sus efectos son ex nunc33. 29 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, sentencia del 13 de agosto de 2021, rad. núm. 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG) REV, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 31 De interés resulta el auto de 10 de mayo de 1974, en el que la Sección Primera de esta Corporación explica que, la primera figura, «parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia» y, la segunda, «no desconoce ka realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible», lo que conlleva a que no se desconozcan las situaciones jurídicas constituidas. 32 «desde el origen» o «desde siempre». 33 «en adelante» o «desde ahora».
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 49. Respecto de lo anterior, la Sala Especial de Decisión No. 4, en sentencia de 4 de diciembre de 201815, puntualizó En esas condiciones, se considera que la unificación más adecuada, de cara a lo expuesto, es indicar que ambas tesis son complementarias, como lo ha esbozado la Sección Cuarta desde la siguiente consideración: "El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos".
El alcance de dicho predicado jurisprudencial no es otro que los efectos de un fallo de nulidad del acto general son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas. En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio. 69.
Por esto, la Sala advierte que, a diferencia de las sentencias de la Corte Constitucional, que por regla general producen efectos hacia el futuro, la nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos retroactivos desde su expedición. Sin embargo, la jurisprudencia precisa que las situaciones jurídicas consolidadas debían mantenerse por seguridad jurídica, y solo podían afectarse aquellas no definidas, entendidas como las que no se habían consolidado o estaban en controversia administrativa o judicial, como ocurre en el caso de autos frente a las acreencias reclamadas por la señora Ospina Peña, en consideración al debate que se ha desarrollado durante su relación laboral sobre la forma de liquidar y pagar la bonificación por compensación y su incidencia en otras prestaciones. 70.
Por ello, respecto de la situación de la peticionaria, la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 en el que la demandada justifica la forma de pagar sus acreencias laborales, sí tiene efectos en cuanto al debate existente; constituye una razón válida y significativa para ilustrar el desconocimiento de las normas superiores y reclamar el restablecimiento respectivo dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico, por ejemplo, la configuración de la prescripción. 71.
En ese orden de ideas, se concluye que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 expedido por el Gobierno nacional produjo efectos ex tunc, lo que habilita la revisión de aquellas situaciones jurídicas que no se encontraban consolidadas, como ocurre en el caso de la parte demandante. 72. En el caso bajo estudio, se evidencia que el Tribunal sí tuvo en cuenta los efectos de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040 de 2004 y a su vez aplicó acertadamente el criterio antes expuesto frente a los efectos de las providencias que declaran la nulidad de un acto administrativo general, al decir: Se evidencia pues que el Decreto 4040 de 2004 generó una desigualdad injustificada entre empleados del mismo nivel, por lo que no puede continuarse aplicando; de ahí que se recuerde que “el decaimiento de un Acto Administrativo produce efectos ex tunc.
Por consiguiente, al declararse nulo el Decreto 4040 de 2004 vuelve a nacer idénticamente a Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la vida jurídica el Decreto 610 de 1998. 73.
Por lo anterior, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la diferencia derivada de la aplicación del Decreto 610 de 1998 y no del Decreto 4040 de 2004, por resultar este último menos favorable y contrario al principio de igualdad, razón por la cual fue declarado nulo. En consecuencia, debe recordarse que la parte actora al ser beneficiaria del régimen previsto en el Decreto 610 de 1998, tiene derecho a la liquidación de la bonificación por compensación en el porcentaje y términos previstos por esta disposición, como lo determinó el Tribunal. 74.
Frente al segundo problema jurídico, la parte accionada adujo que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1102 de 2012 «por el cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios», se reconoció por nómina la bonificación por compensación en el 80% a todos los beneficiarios, a partir del 27 de enero de 2012. 75.
Frente a esto, debe destacarse que con la expedición del Decreto 1102 de 2012 se estableció expresamente que la bonificación por compensación equivaldría al 80% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes. En ese sentido, dicha disposición coincide con lo solicitado por la parte actora, quien reclama el reconocimiento en dicho porcentaje.
Por tanto, los pagos efectuados con fundamento en este decreto deben tenerse en cuenta al momento de dar cumplimiento al amparo decretado en favor del actor. 76. No obstante, no se advierte la necesidad de modificar el fallo de primera instancia en este punto, pues el a quo, al ordenar el restablecimiento del derecho, dispuso expresamente que «deberán descontarse los valores efectivamente pagados por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva».
De esta manera, dentro de dicho descuento se entienden incluidos los pagos eventualmente realizados en virtud del Decreto 1102 de 2012, por lo que el fallo mantiene su coherencia y alcance frente a la pretensión de la demandante. 77. Para finalizar, es pertinente señalar que las sumas reconocidas en el presente proceso deberán liquidarse sin exceder los topes establecidos por el Gobierno nacional.
En consecuencia, se adicionará el fallo para precisar que los valores a pagar estarán sujetos a dichos límites. 3.5.2. Consideraciones adicionales 78. Finalmente, al ser el derecho a la seguridad social irrenunciable34 e imprescriptible35, se adicionará la sentencia para disponer que la entidad reliquide y pague los aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de la demandante por las diferencias dejadas de pagar por la bonificación por compensación, a la señora Ana Fenney Ospina Peña desde el 9 de abril de 2008 y 34 Constitución Política, artículo 48.
En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales».
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 hasta su permanencia en los cargos que les otorguen el reconocimiento a la bonificación por compensación36. 79.
Esto en consideración a que la referida prestación, de conformidad con los Decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012, es ingreso base de cotización para el Sistema General de Pensiones. 3.6. Conclusión de la decisión 80. Frente al primer problema jurídico, se concluye que la señora Ana Fenney Ospina Peña en su calidad de fiscal delegada ante tribunal, tiene derecho al reconocimiento de la diferencia derivada de la aplicación del Decreto 610 de 1998 y no del Decreto 4040 de 2004, por ser este último menos favorable y haber sido anulado con efectos ex tunc, lo que habilita la revisión de situaciones no consolidadas como la suya. 81.
Frente al segundo problema jurídico, en consideración a que en virtud de la expedición del Decreto 1102 de 2012 se reconoce la bonificación por compensación en el mismo porcentaje reclamado por la parte actora, los pagos eventualmente efectuados con base en dicha norma deben tenerse en cuenta al momento de dar cumplimiento a la sentencia, previsión que se entiende incluida en el fallo de primera instancia, al disponer que se descontarán los valores efectivamente pagados por los mismos conceptos.
En consecuencia, la providencia impugnada no requiere modificación sobre el particular. 82. Asimismo, se adicionará esta para ordenar a la entidad accionada que efectúe el pago de los aportes a pensión correspondientes a las diferencias dejadas de cancelar por concepto de la bonificación por compensación, a partir del 9 de abril de 2008 y mientras la demandante continúe desempeñando el cargo que dio origen a dicho emolumento.
Igualmente, se precisará que lo reconocido no deberá sobrepasar los topes establecidos por el Gobierno nacional. 4. Costas 83. En lo atinente a las costas, la presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario37 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 36 Esto acorde con los límites temporales de la reclamación administrativa y la demanda. 37 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 2011, por razones de seguridad jurídica e igualdad, consistente en que para decretar la condena debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.
Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria el 30 de agosto de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ADICIONAR al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada lo siguiente: La entidad deberá reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por las diferencias dejadas de pagar por la bonificación por compensación en favor de la accionante, a partir del 9 de abril de 2008 y hasta cuando permanezca en los cargos que le otorgaron el derecho a la referida prestación. Lo reconocido con ocasión del proceso en referencia, deberá atender los topes establecidos por el Gobierno nacional.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14).
Radicación: 25000-23-42-000-2014-02361-02 (0633-2020) Demandante: Ana Fenney Ospina Peña Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx