11001031500020230261600 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Accionados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Temas: Acción de tutela contra decisiones dictadas en proceso disciplinario, en las que se sancionó con suspensión en el ejercicio de la profesión al investigado.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Eduardo Enrique Remón Moran contra la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

ANTECEDENTES El señor Eduardo Enrique Remón Moran promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, a la honra, a la igualdad, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa, los cuales consideró vulnerados por las autoridades precitadas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El accionante afirmó que el 12 de mayo de 2021 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena le impuso sanción disciplinaria de tres años de suspensión en el ejercicio de la profesión, por no entregar dineros a su cliente, y el 20 de octubre de 2022 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en sede de consulta, confirmó la anterior decisión. Así mismo, indicó que el proceso disciplinario que dio lugar a los anteriores fallos se adelantó prácticamente en su contra como persona ausente, pues se le remitieron notificaciones a direcciones donde no podía ser ubicado, como lo certifica la empresa 472, a pesar de que aquellas autoridades conocían su dirección electrónica (eduadermo1963@gmail.com), lo cual se evidencia con el correo que le remitió el secretario de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el 8 de noviembre de 2022.

Igualmente, señaló que con esas actuaciones se transgredió su derecho de defensa, tanto así que no fue citado a la audiencia donde se emitió pliego de cargos ni a la diligencia de juzgamiento y perdió la oportunidad de interponer recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia y el abogado de oficio tampoco la recurrió. Además, puso de presente que el profesional del derecho que le fue asignado solicitó, en la audiencia de calificación, como única prueba su versión libre, la cual fue negada por ser voluntaria del disciplinado, pese a que podía ser citado; en la de juzgamiento, manifestó que no conocía el contenido de las pruebas porque no le habían corrido traslado; y en la diligencia de cargos, precisó que no había estudiado el expediente en su totalidad ni conocía el material probatorio, porque ese mismo día se posesionó. Así las cosas, expuso que las accionadas incurrieron en defecto procedimental absoluto, por la indebida notificación en que incurrieron.

Al respecto, adujo que, desde la apertura de la investigación disciplinaria en su contra, esto es, el 12 de febrero de 2014, iniciaron comunicaciones para notificarlo en las siguientes direcciones calle 1 núm. 14-17S, calle 11b núm. 8-16 y calle 3 núm. 11-67 en el municipio de Ciénaga y las cuales continuaron entre el 2015 y el 2021, a pesar de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que la empresa 472 certificó que no residía allí; adicionalmente, se enviaron a la calle 13 núm. 11-67 de ese ente territorial, a la calle 61 núm. 38-94 de Barranquilla y un abonado telefónico.

Por lo anterior, no pudo ejercer su derecho de contradicción durante la práctica de pruebas ni en las audiencias de calificación y juzgamiento. Aunado a ello, refirió que no resulta coherente que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena no lo haya citado a su correo electrónico para que pudiera comparecer a las distintas diligencias, pero que el secretario de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial lo haya notificado el 8 de noviembre de 2022 del fallo dictado en la consulta.

De otra parte, aseguró que se enteró por rumores que la quejosa afirmó que lo estaban investigando, por lo que confirió poder al señor Daniel Rafael Diazgranados Bolaño, pero este fue reemplazado por los abogados de oficio. Igualmente, aseveró que las accionadas también incurrieron en un defecto sustantivo, al considerar que no se presentó el fenómeno de prescripción con el argumento de que aquel iniciaba cuando el abogado devolviera el dinero, puesto que ese término se cuenta desde la realización del último acto ejecutivo de la falta, conforme al artículo 24 de la Ley 1123 de 2007.

Sobre el particular, aclaró que la interpretación efectuada por aquellas vulnera el principio de presunción de inocencia y la prescriptibilidad de las penas, en los términos de los artículos 28 y 33 de la Constitución Política y 8, numerales 1 y 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dado que es el Estado quien, en el plazo de 5 años, debe sancionar por la comisión de una falta disciplinaria, mas no invertir la carga para obtener la responsabilidad, pues si el abogado devuelve el dinero es una plena aceptación de esta.

En esa medida, estimó que los hechos que la quejosa puso en conocimiento de la jurisdicción disciplinaria se remontan al 2007 y 2008 y el último pago del título judicial fue el 15 de enero de 2008, por lo que para la fecha del fallo de segunda instancia ya habían transcurrido 14 años, 9 meses y 5 días. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 PRETENSIONES La parte actora solicitó amparar su derecho fundamental al debido proceso y el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 y, en consecuencia, revocar el fallo sancionatorio y, en caso de no aceptarse la configuración de la prescripción, se le permita ejercer el derecho de defensa conculcado, decretando la nulidad de la actuación desde el momento en que no pudo actuar frente a la queja presentada.

TRÁMITE DEL PROCESO El 23 de mayo de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, como accionados; y a la señora Rubis Esther Feoli Rivas, como tercera interesada en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por conducto del magistrado ponente de la decisión de segunda instancia discutida, Alfonso Cajiao Cabrera, luego de hacer referencia a la solicitud de amparo, informó que confirmó la sentencia proferida el 12 de mayo de 2021 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, en la que se declaró disciplinariamente responsable al jurista Eduardo Enrique Remón Moran de la comisión de la falta prevista en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, con lo que vulneró el deber profesional del abogado consagrado en el numeral 8 del artículo 28 ejusdem a título de dolo, y se le impuso sanción de tres años en el ejercicio de la profesión. En cuanto a lo anterior, esclareció que, al no recurrirse la decisión de primera instancia, se efectuó el grado de consulta previsto en el artículo 31 de la Constitución Política e instituido en el derecho disciplinario, mediante el cual el superior jerárquico verifica que la actuación disciplinaria objeto de examen sea acorde con los presupuestos fácticos de la investigación, lo cual se encontró probado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De otro lado, expresó que la acción de la referencia es improcedente, comoquiera que no supera el requisito de relevancia constitucional; el actor contó con los medios de defensa judicial suficientes para garantizar sus derechos, pero, por voluntad propia, no compareció al proceso, a pesar de que fue debidamente notificado y, en todo caso, se le designó defensor de oficio; y la actuación no es constitutiva de una vía de hecho Además, sostuvo que el procedimiento disciplinario se llevó a cabo con las plenas garantías de los derechos fundamentales y de conformidad con los parámetros previamente establecidos por el legislador en la Ley 1123 de 2007.

Así, afirmó que en el artículo 104 de esa Ley se prevé que las comunicaciones al investigado deberán remitirse a través del medio más eficaz y a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados, como ciertamente ocurrió, según consta a folio 18 del archivo digitalizado 01 del cuaderno original. Sobre este punto, aclaró que, si las direcciones registradas no correspondían a la realidad, el señor Eduardo Enrique Remón Moran debió actualizarlas.

Agregó que resulta sorprendente que el actor alegue que no fue notificado en debida forma, pero paralelamente reconozca que sabía de la existencia del proceso y otorgó poder a un abogado, con lo que se demuestra su conocimiento del proceso, tanto así que este último solicitó el aplazamiento de la audiencia de pruebas y calificación provisional, pedimento al cual accedió la Seccional; sin embargo, posteriormente, ni el señor Eduardo Enrique Remón Moran ni su apoderado comparecieron, por lo que se procedió a designarle defensor de oficio.

Al respecto, dilucidó que la ausencia del investigado y del apoderado no generan nulidad, pues el primero estuvo representado por un defensor de oficio ante su decisión de no concurrir, a pesar de que le fueron notificadas todas y cada una de las actuaciones que se adelantaron, inclusive, del fallo de primera instancia. Ahora, en relación con la supuesta configuración de la prescripción, indicó que, conforme a la jurisprudencia pacífica de esa corporación, la falta por la que fue sancionado el actor, esto es, la prevista en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, por la no entrega a la brevedad posible de dineros obtenidos producto de la gestión profesional a quien corresponda es considerada Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 permanente, por lo que solo si se entregan los dineros empezaría a contarse el término de prescripción previsto en el artículo 24 ejusdem, lo que no se probó en el asunto.

En todo caso, expuso que la acción de tutela no puede ser ejercida con fines de convertirla en una tercera instancia ante la cual, el ahora actor promueva argumentos que solo fueron debatidos en el trámite de forma extemporánea. En suma, sostuvo que la acción de la referencia debe declararse improcedente por su naturaleza residual y la inexistencia de una vía de hecho o de una vulneración de derechos fundamentales, los cuales, por el contrario, se garantizaron durante el proceso disciplinario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto El señor Eduardo Enrique Remón Moran solicitó la salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con ocasión de la expedición de las decisiones del 12 de mayo de 2021 y 20 de octubre de 2022, respectivamente, en el proceso disciplinario adelantado en su contra, pues no se garantizó la debida notificación de las actuaciones allí efectuadas ni se declaró configurada la prescripción de la acción, a pesar de su estructuración. Pues bien, en primer lugar, se observa que se encuentran cumplidos los siguientes requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir providencias judiciales: 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión controvertida se vulneró el derecho fundamental reclamado en protección; 2) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 3) se alegó una irregularidad procesal que podría tener incidencia en la decisión; 4) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 5) no se trata de una sentencia de tutela.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la exigencia general de la subsidiariedad, pues se advierte que la solicitud de salvaguarda se sustenta, en primer lugar, en una presunta irregularidad que implicó la violación de su derecho de defensa, esto es, la indebida notificación de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 disciplinario, lo cual, a su juicio, le impidió intervenir en él; en esa medida, el señor Eduardo Enrique Remón Moran podía solicitar la nulidad al interior de aquel, con fundamento en los artículos 98, numeral 2, y 100 de la Ley 1123 de 2007.

Sin embargo, revisado el expediente del proceso precitado, no se denota que el aquí accionante haya agotado el medio de defensa con el que contaba y, en ese orden de ideas, no puede pretender suplir esa omisión a través de este mecanismo residual de protección de derechos fundamentales, pues este no fue creado en reemplazo de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta corporación han sostenido que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, por lo cual es improcedente cuando: 1) el accionante dejó de interponer los recursos judiciales que estaban a su alcance para superar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales y, por tanto, pretende revivir etapas procesales; 2) aquel acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3) el proceso se encuentra en trámite; salvo que no se pretenda evitar la probable ocurrencia de un perjuicio irremediable o el medio existente no sea idóneo o eficaz para lograr la protección ius fundamental procurada3.

Bajo este contexto, resulta diáfano que la presente acción de tutela no cumple la exigencia de la subsidiariedad, dado que, se itera, el actor no solicitó ante las accionadas la nulidad, para que fueran aquellas quienes se pronunciaran, en primera medida, sobre el particular. En segundo lugar, el señor Eduardo Enrique Remón Moran adujo, en esta sede, que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial incurrieron en un defecto sustantivo, puesto que realizaron una interpretación inadecuada del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción. Sobre el particular, se denota que ese argumento debió ser expuesto en el recurso de apelación que resultaba procedente en contra del fallo disciplinario de primera 3 Ver, entre otras, sentencias: T396/14.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02616-00 Accionante: Eduardo Enrique Remón Moran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 instancia, de conformidad con el artículo 81 ejusdem, pues fue la Comisión Seccional mencionada la que determinó que en el asunto la falta endilgada tenía carácter permanente o continuado, por lo que se materializa hasta que se realice la devolución de los dineros cobrados al poderdante, lo que no ocurrió en ese caso; sin embargo, el señor Eduardo Enrique Remón Moran no formuló dicho recurso, con lo cual dejó perder la oportunidad con la que contaba, sin que sea factible en esta acción hacer un estudio acerca de ese aspecto.

Al respecto, se estima oportuno aclarar que, si bien el accionante afirmó que fue en atención a la indebida notificación de las actuaciones realizadas en el proceso disciplinario, que no pudo recurrir la decisión de primera instancia, lo cierto es que ello también podía ser eventualmente resuelto si aquel, se insiste, hubiera solicitado la nulidad ante las accionadas, por lo que en esta sede no puede admitirse ese argumento para reabrir un debate que se solventó en la sentencia de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena y que no fue objeto de recurso.

En consecuencia, fuerza concluir que en el asunto sub examine no se cumple el requisito de subsidiariedad, motivo por el cual se declarará la improcedencia de la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Eduardo Enrique Remón Moran, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.