11001031500020230672700 — Consejo de Estado

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a dictar la sentencia que, en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por los señores Wilson Rogelio Vega Rivera y Sandra Baicir Sotelo Espinosa en contra de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio del Trabajo, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Defensoría del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la parte demandante.

Hechos probados. a) Al accionante Wilson Rogelio Vega Rivera le fue reconocida la asignación de retiro como soldado profesional mediante Resolución 12896 del 29 de noviembre de 2021, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con un porcentaje del 70.00 % del salario mensual conforme el Decreto 1785 del 29 de diciembre de 2020, indicado en el numeral 13.2.1., incrementado en un 40% en los términos del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, adicional del porcentaje de la prima de antigüedad del 38,5% y el subsidio familiar en un 30%. b) El Ejército Nacional certificó el tiempo de servicios de 19 años y 6 meses del soldado profesional Vega Rivera, junto con la constancia de la nómina mensual percibida al 8 de octubre de 2020. c) El señor Vega Rivera presentó escrito de vigilancia y control ante diferentes entidades estatales por el que considera el desmejoramiento de la asignación de retiro en su condición de soldado profesional con la vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

La demanda de tutela. Los señores Wilson Rogelio Vega Rivera y Sandra Baicir Sotelo Espinosa, quienes actúan en nombre propio, presentan acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio del Trabajo, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Defensoría del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Por consiguiente, solicitan ordenar a la Presidencia de la Republica la modificación de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 que desmejoran el salario y el régimen prestacional de los soldados e infantes de marina. Hechos. Los accionantes consideran que los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, desmejoran los salarios y prestaciones sociales que perciben los soldados profesionales e infantes de marina, para lo que se demuestran inconformes con la Resolución 12896 del 29 de noviembre de 2021, que ordena el reconocimiento de la asignación de retiro al soldado profesional Wilson Rogelio Vega y que consideran que afectan sus derechos adquiridos al desmejorar sus ingresos que son inferiores a los recibidos en actividad del servicio.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 8 de noviembre de 2023, admitió la presente acción y ordenó notificar a la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio del Trabajo, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Defensoría del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y por último negó la medida provisional solicitada por los accionantes. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Señala su falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a la ausencia de conexión de la parte accionada con la situación fáctica y jurídica de la acción de tutela, razón por la cual solicita la desvinculación de la relación jurídica procesal. 2.1.2. Presidencia de la República.

Expuso que no tiene competencia para conocer de la asignación de retiro otorgada a los miembros de las fuerzas militares y destaca que el accionante no acredita el agotamiento de los mecanismos dispuestos en la vía ordinaria, por lo tanto, el presente amparo no cumple el requisito de subsidiariedad. Por último, sostiene que la entidad ha dado respuesta a todas las solicitudes formuladas por el accionante. 2.1.3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señala que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes con la entrada en vigor de los decretos mencionados y establece la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que los accionantes cuentan con otros medios distintos con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 2.1.4.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Informa que actuó conforme a la legislación vigente, sin desconocer los derechos fundamentales del accionante, aseverando que la presente acción no cumple con el requisito de subsidiariedad e inmediatez, respecto del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro expedido en octubre de 2021. 2.1.5.

Procuraduría General de la Nación. Manifiesta su falta de legitimación por pasiva, al no tener relación alguna con el objeto de la acción de tutela. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el asunto sometido a su conocimiento, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 3.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad, en consideración a que las pretensiones se dirigen a discutir la presunta violación de los derechos fundamentales antedichos, con ocasión de la entrada en vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 relativos al régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina, como también, la legalidad de la Resolución 12896 del 29 de noviembre del 2021, que reconoce la asignación de retiro del señor Vega Rivera. 3.3.

La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la Sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición del recurso. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 3.5 Caso concreto.

En el sub lite la Sala evidencia que, en atención a lo expuesto en el escrito de tutela los accionantes controvierten los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 relacionados con el régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina, como también la legalidad de la Resolución 12896 del 29 de noviembre del 2021, que reconoció la asignación de retiro del señor Vega Rivera, aspectos en los que argumentan la supuesta trasgresión de los derechos fundamentales anteriormente expuestos.

Así las cosas, en línea con lo expuesto se observa que el presente recurso de amparo no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, comoquiera que el artículo 137 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) consagra el medio de control de nulidad para controvertir actos administrativos de carácter general, trámite dentro del cual puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA, con el fin de “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Ahora bien, si la demandante pretende, además de la anulación de los mencionados decretos, el reconocimiento y pago de las diferencias entre lo que devenga y lo que, a su juicio, debe recibir, resulta indispensable que formule la correspondiente reclamación en ese sentido ante la Administración, de acuerdo con el artículo 4º (numeral 2) del CPACA, y en el eventual caso de que no se acceda a ello, podrá presentar, si a bien lo tiene, previo el agotamiento de los respectivos recursos, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 ibidem.

Resulta oportuno advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien solicita el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales y administrativos ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una grosera vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en este asunto, situación que impide asumir que los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces para proteger las prerrogativas del demandante y evitar un daño inminente.

Así las cosas, la solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la controversia expuesta por el actor debe ser debatida en sede administrativa o contencioso-administrativa, a través de los instrumentos señalados en el ordenamiento jurídico, toda vez que, la tutela fue instituida como un mecanismo alternativo para atender problemas jurídicos que deben ser decididos al interior de otros trámites administrativos o judiciales.

Conforme a lo expuesto, el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida “cuando existan otros recursos o medios de defensa”. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, pues, se insiste, aún no se han utilizado los mecanismos contemplados en el sistema normativo para que el actor pueda lograr el incremento salarial pretendido.

En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone declarar improcedente la presente acción de tutela. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiaridad para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone declarar improcedente la solicitud de amparo formulada por los señores Wilson Rogelio Vega Rivera y Sandra Baicir Sotelo Espinosa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. DECLARAR que, para el análisis del presente asunto, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para pretender el amparo de los derechos constitucionales fundamentales A la libertad, al trabajo, al debido proceso y la Seguridad Social, invocados por los señores Wilson Rogelio Vega Rivera y Sandra Baicir Sotelo Espinosa, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR