Radicado: 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante: Isagen S.A. ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante ISAGEN S.A. ESP Demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Cosa juzgada.

Artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020. SENTENCIA ANTICIPADA La Sala decide en única instancia la demanda presentada por Isagen S.A. E.S.P. (en adelante Isagen), que pretende la nulidad el artículo 2 de la Resolución No. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La SSPD expidió la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020, cuyo artículo 2 dispuso lo siguiente: «Artículo 2.- Base Gravable para la liquidación de la contribución especial y de la contribución adicional de la vigencia 2020. La base gravable de la contribución especial y de la contribución adicional se calculará de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En este sentido la base gravable “se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario”. Parágrafo 1.- Para aquellos prestadores de servicios públicos domiciliarios que no reporten los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2019 de acuerdo con lo establecido por la Superservicios, la liquidación de la contribución especial y adicional se realizará con base en el último reporte de información financiera certificado bajo normas de información financiera – NIF, el cual se actualizará aplicando el incremento del índice de precios al consumidor – IPC de cada año certificado por el DANE, más un (1) punto.

Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. Parágrafo 2.- Para aquellos prestadores objeto de inspección, vigilancia y control de la Radicado: 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante: Isagen S.A. ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superservicios de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. SSPD - 20201000028355 del 10 de julio de 2020, que no hayan realizado ningún cargue de información financiera bajo NIF al SUI, el valor a pagar por concepto de contribución especial y contribución adicional para la vigencia del año 2020, será de TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS ($317.136,00) MCTE por cada liquidación, sin perjuicio de las investigaciones y sanciones a que haya lugar.

Parágrafo 3.- Para la aplicación del costo-beneficio establecido, se tendrá en cuenta el valor de la liquidación de la contribución especial y de la contribución adicional. Si este valor es inferior a TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS ($317.136,00) MCTE, el valor a liquidar por concepto de contribución especial y contribución adicional será de CERO PESOS ($0).

Parágrafo 4.- A los prestadores de servicios públicos domiciliarios que hubieren realizado el primer pago de la contribución especial 2020 en los términos de la Resolución SSPD No. 20195300057675 del 12 de diciembre de 2019, se les descontará dicho valor de la liquidación de la contribución especial expedida para la vigencia 2020. Parágrafo 5.- En el evento en que un prestador de servicios públicos domiciliarios no reporte información financiera a través del SUI, la Superservicios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, lo requerirá para que realice el respectivo reporte de la información financiera, sin perjuicio de las investigaciones, cobros y sanciones a que haya lugar».

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de simple nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Isagen formuló las siguientes pretensiones1: «Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución No. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta contribución y a la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial”» La actora invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, y los artículos 4 y 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El concepto de la violación se resume así: Indicó, que la disposición acusada incurre en infracción de las normas superiores, expedición irregular y falta de competencia, pues desatiende el principio de irretroactividad tributaria al modificar la base gravable fijada por el legislador en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 es inaplicable para el 2020 por basarse en la información financiera del periodo anterior, es decir, el año 2019.

Transcribió los artículos 338 y 363 de la Constitución Política e indicó que regulan el principio de irretroactividad tributaria porque prevén que la base gravable de las contribuciones especiales debe ser preexistente a la obligación y, cuando corresponden a hechos ocurridos durante un periodo determinado, su aplicación solo es procedente a partir del periodo siguiente al inicio de la vigencia de la ley. 1 SAMAI, índice 3.

Expediente digital. «Demanda_Demandasimplenulidad(.pdf)». Página 5. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante: Isagen S.A. ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que el artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020 dispuso la aplicabilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a la contribución especial del año 2020, pese a que los elementos para la conformación de la base gravable son los hechos económicos acaecidos en el año 2019, anualidad para la cual no resultaba aplicable la modificación. Afirmó que ha sido pacífica la jurisprudencia2 en establecer la violación del principio de irretroactividad tributaria por parte de la SSPD como consecuencia de la aplicación de la disposición acusada.

Citó la Sentencia C-1006 de 2003 de la Corte Constitucional y explicó el alcance de los artículos 338 y 363 de la Constitución, concluyendo que con fundamento en estas disposiciones el legislador estableció la prohibición de cobrar tributos que tengan como resultado actos sucesivos ocurridos antes de la vigencia de la ley, o en el mismo periodo en que esta entra a regir.

Oposición de la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda señalando que la sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020 por concluir que violó el principio de irretroactividad. De esta forma, concluyó que no procede un estudio de fondo del asunto bajo examen ni acceder a las pretensiones de la demanda, pues está probada la excepción de cosa juzgada.

Adujo que, de ser procedente un nuevo pronunciamiento sobre la legalidad de la disposición acusada, se debe concluir que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 es aplicable para el año 2020 porque, aunque las sentencias C-464 de 2020, C-484 del mismo año y C-147 de 2021 la declararon inexequible, difirieron sus efectos al año 2023. Explicó que la naturaleza jurídica de la contribución está dada por las siguientes características3: i) es una compensación atribuible a una persona por un beneficio directo obtenido por la prestación de un servicio u obra desarrollada por una entidad pública4; ii) manifiesta externalidades al generar un beneficio directo en bienes o actividades económicas del contribuyente; y iii) se cobra para evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales.

Sostuvo que la finalidad de la contribución es financiar los gastos de funcionamiento e inversión, para efectos de recuperar los costos del servicio por el ejercicio de las labores de inspección, vigilancia y control. Por lo tanto, es deber del Consejo de Estado acatar lo decidido en la sentencia C-484 de 2020, y aplicar la contribución regulada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2029 para el año 2020.

Por lo anterior, también consideró aplicables el Decreto 1150 de 2020 y la resolución demandada, pues son los actos que le sirven de fundamento a la liquidación y cobro del tributo conforme el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 2 Hizo referencia a las sentencias del Consejo de Estado del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, C.P. Milton Chaves García; y del 2 de mayo de 2024, exp. 28345, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

También citó los siguientes fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A: del 23 de noviembre de 2023, exp. 11001-33-37-043- 2021-00225-01, M.P. Gloria Cecilia Cáceres Martínez; del 30 de mayo de 2023, exp. 11001-33-37-044-2021-00111-01, M.P. Luis Antonio Rodríguez Montaño; y del 7 de diciembre de 2023, exp. 11001-3337-043-2022-00031-01, M.P. Amparo Navarro López. 3 Citó la sentencia C-155 de 2016 de la Corte Constitucional. 4 Citó la sentencia C-144 de 1993 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante: Isagen S.A. ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solicitó aplicar como precedente la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que reconoce los efectos diferidos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 ibidem y la procedencia del cobro del tributo en 2020.

Cuestionó que se desconociera el principio de irretroactividad con el acto demandado, pues la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no es un tributo de periodo, aunque si anual, de modo que no está sujeto a las limitaciones alegadas por la demandante5. Insistió en que está probada la excepción de cosa juzgada, la cual considera que es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción. Manifestó que el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la sentencia de nulidad tiene efectos erga omnes, lo que tiene como consecuencia necesaria decretar la excepción y terminar el proceso mediante sentencia anticipada.

Conceptos emitidos por entidades invitadas El Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) conceptuó que procede la nulidad del artículo 2 de la resolución acusada porque, en línea con el criterio acogido por la Sección6, viola el principio de irretroactividad dado que, para determinar el tributo de 2020, parte de hechos económicos ocurridos en el año 2019, vigencia en la que se promulgó la Ley 1955.

Alegatos de conclusión Isagen guardó silencio. La SSPD reiteró los argumentos esbozados en la contestación a la demanda y solicitó negar las pretensiones, y condenar en costas y en agencias en derecho a la demandante. Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público también guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar la legalidad del artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020 expedido por la SSPD. Para estos efectos, y como se anunció en el auto que dispuso el trámite de sentencia anticipada, la Sala verificará si está probada la excepción de cosa juzgada. 5 Citó aclaración de voto de la Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, en la sentencia con expediente número 25615. 6 Citó las sentencias del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, C.P. Milton Chaves García; del 5 de octubre de 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 2 de mayo de 2024, exp. 28345, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 20 de junio de 2024, exp. 28348, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante: Isagen S.A. ESP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto En la oposición a la demanda, la SSPD sostuvo que está probada la excepción de cosa juzgada porque la sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020. Para resolver sobre lo anterior, debe tenerse en cuenta que la figura de la cosa juzgada «es una institución jurídico-procesal mediante la cual se concede, a las decisiones tomadas en una providencia, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Las mencionadas consecuencias se establecen por expresa disposición legal, con el fin de obtener la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica»7.

En otras palabras, esta institución materializa el principio de unidad y seguridad jurídica, pues solo permite que exista un único pronunciamiento sobre la misma materia. En consecuencia, cuando se produce una decisión judicial definitiva de un litigio, ningún otro juez pueda volver sobre un asunto ya resuelto8. Precisado lo anterior, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

Esto significa que «opera frente a todos los operadores jurídicos, aunque no haya identidad de partes en los procesos judiciales»9, de tal modo que «dicha sentencia surte efectos e impide analizar de nuevo la legalidad de un acto administrativo que ya fue declarado nulo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo»10. La norma referida también señala que la sentencia que niega la nulidad producirá efectos de cosa juzgada solo en relación con la causa petendi juzgada.

Esto significa que los efectos de cosa juzgada solo se predican frente a los mismos cargos de nulidad, por lo que nada impide que se analicen nuevas demandas que propongan nuevos cargos con relación a un mismo acto administrativo. En el caso bajo examen, según se expuso, Isagen pretende la simple nulidad del artículo 2 de la Resolución No. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, expedida por la SSPD, que fijó la base gravable de la contribución especial y adicional según el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.

Empero, la sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, dispuso lo siguiente: «1.- ANULAR el artículo 2.º de la Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios». Como se observa, la disposición objeto de controversia en el caso bajo examen ya fue declarada nula mediante fallo ejecutoriado, lo que impide que se realice un nuevo pronunciamiento sobre su legalidad en virtud de los efectos de cosa juzgada erga omnes que corresponde a este tipo de decisión. Conclusión La Sala declarará probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la SSPD, conforme lo expuesto previamente, sin que sea procedente analizar de fondo los cargos de nulidad propuestos en la demanda. 7 Sentencia del 13 de septiembre de 2017, exp. 21514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21848, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Sentencia del 15 de abril de 2021, exp. 25089, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello. 10 Sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 24210, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00046-00 (29085) Demandante: Isagen S.A. ESP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Costas No se impondrá condena en costas procesales porque se trata de un asunto de interés público, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar probada la excepción de cosa juzgada de la pretensión de nulidad simple del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD-20201000033335 del 20 de agosto de 2020, expedida por la SSPD.

En consecuencia, estarse a lo resuelto en la sentencia del 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente 27733. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador