Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021). Demandante: Julio Cesar Atilano González Demandado: E.S.E. Centro de Salud de Cotorra Tema: Relación laboral encubierta. Conductor de ambulancia. Periodos de vinculación con contrato a término fijo. Despido injusto. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Julio Cesar Atilano González instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 230 del 18 de diciembre de 2015, que negó el reconocimiento de la relación laboral y en consecuencia se declare la existencia de esta.
Que a título de restablecimiento del derecho se reconozcan y paguen las sumas por concepto de salarios y prestaciones sociales que por ley le conciernen debidamente indexadas incluyendo las respectivas sanciones por su no pago e indemnización por despido injustificado. Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se condene en costas a la demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios como conductor de ambulancia por medio de contratos de prestación de servicios y tercerización laboral desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2015, fecha en que fue desvinculado de forma verbal por la E.S.E. Que, durante este periodo, las actividades que realizaba estaban encaminadas al cumplimiento del objeto misional de la entidad y no se reconocieron ni cancelaron las prestaciones de ley correspondientes.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 31 de agosto de 2016 y, notificada a la entidad, quien no contestó. Se celebró audiencia inicial el 7 de septiembre de 2017, en la que se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica.
Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones1 indicando que no se logró acreditar que en la relación contractual de las partes se haya configurado una relación laboral.
Que el actor estuvo vinculado con la entidad y prestó sus servicios como conductor durante los periodos del 3 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2002; 1 de julio al 31 de diciembre de 2011; 2 de enero al 31 de marzo de 2012; y del 2 de abril al 31 de diciembre de 2012. Que los testigos manifestaron que cumplía funciones de conductor de ambulancia, de acuerdo con los turnos establecidos por la entidad y que además recibía órdenes del respectivo jefe de urgencias; pero que estas declaraciones no son lo 1 Con salvamento de voto Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 suficientemente precisas respecto a los elementos que constituyen una verdadera subordinación, debido a que se expone de manera general que las ordenes estaban encaminadas a indicarle al actor donde debía recoger o trasladar un paciente en la ambulancia. Que, los testigos no especificaron si al demandante le impartían ordenes e instrucciones sobre la forma de realizar su trabajo de manera clara, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que estas eran comunicadas.
Que, en el expediente no reposa prueba documental o testimonial que indique la existencia de llamados de atención por parte de la entidad dirigidos al demandante, ni la realización de reuniones, charlas y capacitaciones en las cuales se advierta que la entidad demandada haya hecho uso desmedido de su poder de coordinación. Negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, indicando que la subordinación está demostrada toda vez que los testimonios practicados dan cuenta de la dependencia en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo realizada de manera subordinada. Que las labores desempeñadas fueron realizadas en la E.S.E de manera dependiente y subordinada siguiendo las instrucciones y procedimientos establecidos por la entidad.
Que no tuvo en cuenta las pruebas aportadas y no declaró probados los verdaderos extremos temporales en los que el actor se desempeñó como conductor de ambulancia sin interrupción alguna. Que se desconoció la posición jurisprudencial existente respecto a la presunción legal que se ha establecido frente a las funciones, labores y tareas que son de carácter permanente y misional con las entidades, como es el caso de los conductores de ambulancia, en la que todo servicio envuelve un contrato de trabajo.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El 28 de marzo de 2022 fue admitido el recurso de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada la providencia, el expediente pasaría al despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que se surtiera dicha actuación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala deberá verificar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión a esta.
En caso de que se encuentre probada la relación laboral, se estudiará el argumento relativo a la prescripción de los derechos reclamados y, finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, y está definido como aquel que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Por su parte, la relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, el elemento de la remuneración. Es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia ambos contratos, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. El Consejo de Estado ha establecido ciertas pautas frente a las relaciones laborales que se encubren mediante contratos de prestación de servicios, de las cuales se destacan las siguientes: - El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. - En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. - Para tales efectos, la solución de continuidad está orientada por un término de treinta días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, el cual puede flexibilizarse según las circunstancias especiales de cada caso. - Las reclamaciones sobre los aportes pensionales con destino al Sistema General de Seguridad Social no están sujetas a la caducidad ni al requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y no hay lugar a la devolución de los dineros que haya pagado el contratista por este concepto o por el de salud. - Una vez establecida la existencia del vínculo laboral, el juez debe pronunciarse sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así no lo haya solicitado la parte interesada. - El término estrictamente indispensable es el que aparece expresamente en los estudios previos y el objeto del contrato, el cual es esencialmente temporal. - Corresponde, por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral.
Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Resolución del caso concreto Con relación a las pruebas documentales es posible establecer que el demandante estuvo vinculado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra desde el 3 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2012 así: Documento Objeto del Servicio Duración Interru pción en días hábiles Valor Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Orden de Prestación de Servicios 2 de enero de 20012 Conductor 1 MES 3/01/2001 al 31/01/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de enero de 20013 Conductor 1 MES 1/02/2001 al 28/02/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 28 de febrero de 20014 Conductor 1 MES 01/03/2001 al 31/03/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de marzo de 20015 Conductor 1 MES 1/04/2001 al 30/04/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 30 de abril de 20016 Conductor 1 MES 01/05/2001 al 31/05/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de mayo de 20017 Conductor 1 MES 1/06/2001 al 30/06/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 30 de junio de 20018 Conductor 1 MES 1/07/2001 al 31/07/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de julio de 2001 9 Conductor 1 MES 1/08/2001 al 31/08/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de agosto de 200110 Conductor 1 MES 1/09/2001 al 30/09/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 28 de septiembre de 200111 Conductor 1 MES 1/10/2001 al 31/10/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de octubre de 200112 Conductor 1 MES 1/11/2001 al 30/11/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 30 de noviembre de 200113 Conductor 1 MES 1/12/2001 al 31/12/2001 - $360.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de diciembre e 200114 Conductor 1 MES 1/01/2002 al 31/01/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de enero de 200215 Conductor 1 MES 1/02/2002 al 28/02/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 28 de febrero de 200216 Conductor 1 MES 1/03/2002 al 31/03/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de marzo de 200217 Conductor 1 MES 01/04/2002 al 30/04/2002 - $450.000 2 Folio 58.
Expediente físico. 3 Folio 59. Expediente físico. 4 Folio 60. Expediente físico. 5 Folio 61. Expediente físico. 6 Folio 62. Expediente físico. 7 Folio 63. Expediente físico. 8 Folio 64. Expediente físico. 9 Folio 65. Expediente físico. 10 Folio 66. Expediente físico. 11 Folio 67. Expediente físico. 12 Folio 68. Expediente físico. 13 Folio 69.
Expediente físico. 14 Folio 70. Expediente físico. 15 Folio 71. Expediente físico. 16 Folio 72. Expediente físico. 17 Folio 73. Expediente físico. Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Orden de Prestación de Servicios 30 de abril de 200218 Conductor 1 MES 01/05/2002 al 31/05/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de mayo de 200219 Conductor 1 MES 01/06/2002 al 30/06/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 30 de junio de 200220 Conductor 1 MES 01/07/2002 al 31/07/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de julio de 200221 Conductor 1 MES 1/08/2002 al 31/08/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de agosto de 200222 Conductor 1 MES 01/09/2002 al 30/09/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 30 de septiembre de 200223 Conductor 1 MES 01/10/2002 al 31/10/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 31 de octubre de 200224 Conductor 1 MES 01/11/2002 al 30/11/2002 - $450.000 Orden de Prestación de Servicios 30 de noviembre de 200225 Conductor 1 MES 01/12/2002 al 31/12/2002 (4 AÑOS Y MESES ) $450.000 Contrato individual de trabajo a término fijo con la empresa temporal FUNCOSTEC 26 Conductor 01/10/2007 al 31/12/2007 - $480.000 MENSUAL ES Contrato individual de trabajo a término fijo con la empresa temporal FUNCOSTEC 27 Conductor 01/01/2008 al 29/02/2008 - $480.000 MENSUAL ES Contrato individual de trabajo a término fijo con la empresa temporal FUNCOSTEC 28 Conductor 01/03/2008 al 30/06/2008 - $480.000 MENSUAL ES Contrato individual de trabajo a término fijo con la empresa temporal FUNCOSTEC 29 Conductor 1/08/2008 al 31/12/2008 24 $480.000 MENSUAL ES Contrato individual de trabajo a término fijo con la empresa temporal FUNCOSTEC 30 Conductor 02/01/2009 al 31/05/2009 1 $480.000 MENSUAL ES Contrato individual de trabajo a término fijo con la empresa temporal EMPRESAR 31 Conductor 01/06/2009 al 30/07/2009 474 (1 AÑO Y 2 MESES ) $480.000 MENSUAL ES 18 Folio 74.
Expediente físico. 19 Folio 75. Expediente físico. 20 Folio 76. Expediente físico. 21 Folio 77. Expediente físico. 22 Folio 78. Expediente físico. 23 Folio 79. Expediente físico. 24 Folio 80. Expediente físico. 25 Folio 81. Expediente físico. 26 Folio 96. Expediente físico. 27 Folio 93. Expediente físico. 28 Folio 99. Expediente físico. 29 Folio 87.
Expediente físico. 30 Folio 90. Expediente físico. 31 Folio 102. Expediente físico. Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Contrato de prestación de servicios32 Conductor de la E.S.E. Centro de Salud Cotorra 2 MESES 01/07/2011 al 31/08/2011 - $1.330.000 Contrato de prestación de servicios33 Conductor (ambulancia) de la E.S.E. Centro de salud cotorra 2 MESES 01/09/2011 al 31/10/2011 - $1.330.000 Contrato de prestación de servicios34 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 1 MES 01/11/2011 al 30/11/2011 - $665.000 Contrato de prestación de servicios35 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 1 MES 01/12/2011 al 31/12/2011 - $665.000 Contrato de prestación de servicios36 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 3 MESES 02/01/2012 al 31/03/2012 2 $1.995.000 Contrato de prestación de servicios37 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 2 MESES 02/04/2012 al 31/05/2012 1 $1.330.000 Contrato de prestación de servicios38 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 2 MESES 01/06/2012 al 31/07/2012 - $1.330.000 Contrato de prestación de servicios39 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 3 MESES 01/08/2012 al 31/10/2012 - $1.995.000 Contrato de prestación de servicios40 Conductor de la ambulancia de la E.S.E. centro de salud cotorra 2 MESES 01/11/2012 al 31/12/2012 - $1.330.000 Nota: Recuadros resaltados refieren a la existencia de un término de interrupción “amplio” entre contratos para efectos de analizar más adelante la prescripción en caso tal de que se encuentre demostrada la subordinación. De lo anterior es posible establecer que el demandante estuvo vinculado mediante ordenes de prestación de servicios, contrato individual de trabajo y contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, recibiendo como remuneración lo pactado en cada uno de ellos y prestando de manera personal sus servicios como conductor de la E.S.E y en otros, conductor de ambulancia. Pese a que los testimonios practicados afirmaron que el demandante estuvo vinculado desde el 3 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2015 sin ninguna interrupción, estos no son suficientes para probar que en ese lapso no existieron las interrupciones que enmarcan las pruebas documentales.
(valdría la pena 32 Sin número. Folio 82. Expediente físico. 33 Sin número. Folio 116. Expediente físico. 34 Sin número. Folio 121. Expediente físico. 35 Sin número. Folio 126. Expediente físico. 36 Sin número. Folio 131. Expediente físico. 37 Sin número. Folio 137. Expediente físico. 38 Sin número. Folio 143. Expediente físico. 39 Sin número.
Folio 148. Expediente físico. 40 Sin número. Folio 155. Expediente físico. Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 complementar en el sentido de señalar que la generalidad de los testimonios impide establecer con exactitud los extremos temporales) Se procede a examinar la subordinación. Los testimonios practicados coinciden en que el demandante era uno de los conductores de ambulancia de la E.S.E, cumplía un horario y sus labores dependían de las ordenes emitidas por los respectivos gerentes del hospital, director de gestión humana y jefe de enfermería de la entidad.
Que dentro de la planta del centro de salud existía el cargo de conductor de ambulancia que tenía establecidas las mismas funciones que el actor. La señora Edna Luz Petro Espitia, auxiliar de enfermería del centro de salud Cotorra, manifestó que fue compañera de trabajo del actor desde el 2001, año en el que él ingresó a la E.S.E y que este era quien ayudaba a trasladar al paciente conduciendo la ambulancia y prestando su ayuda en el embarque y desembarque del mismo y que esto lo realizaba dentro de los horarios que le asignaran los respectivos directivos.
La señora Luz Mabel Negrete quien se desempeñaba como auxiliar de enfermería de la E.S.E., expuso que lo conoce desde el 2001 cuando él entró a la entidad y los auxiliares de enfermería acompañaban a dejar a los pacientes en la ambulancia, previa autorización del gerente y que el demandante cumplía turnos como cualquier empleado del centro de salud, pues eran de 12 horas corridas, que podían iniciar a las 6 de la mañana o a las 6 de la tarde.
El señor Manuel Vicente Durán, auxiliar administrativo de la entidad señaló que durante la vinculación del demandante había otra persona desempeñando el cargo de planta como conductor y ejercía las mismas funciones que el demandante; y también, que la ambulancia estaba a cargo de la coordinación de recursos humanos y del gerente de la institución. Que el testigo era quien comunicaba al demandante, previa autorización del gerente, cuando debía ir a buscar pacientes para traerlos a la institución y que los horarios del actor eran turnos de 12 horas diurnos o nocturnos asignados por la jefe de enfermería a través de recursos humanos. Es importante precisar que, del 3 de enero del 2001 al 31 de diciembre de 2002, el actor se desempeñó como “Conductor” en la E.S.E sin tenerse mayores detalles acerca de qué clase de conducción se presentaba ya que las órdenes de servicio aportadas para dichos extremos solo dan cuenta del cargo, extremos y honorarios.
Sin embargo, las testigos Edna Luz Petro Espitia y Luz Mabel Negrete, aclararon que dicho servicio era como conductor de la ambulancia de la entidad, debiéndosele dar plena validez a sus dichos por cuanto indicaron conocerlo desde el 2001. Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Aclarado lo anterior, se continúa con el análisis de la subordinación frente al cargo de conductor de ambulancia. De conformidad con las funciones determinadas en los contratos logra determinar la Sala que, la E.S.E. impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar incluyendo el instrumento con el cual el demandante debía ejecutar sus labores (el vehículo de ambulancia) sin asistirle independencia, pues recibía instrucciones y órdenes de naturaleza subordinada, ya que atendían al control de un superior, para el caso el gerente de la institución y el jefe de enfermería. No es posible hablar de coordinación en el desempeño de las funciones cumplidas por el demandante ya que la disponibilidad para realizar el traslado de pacientes a través de la conducción del vehículo asignado era de carácter permanente, por lo que el turno asignado debía ser cumplido de manera personal y atendiendo a las rutas o itinerarios impuestos por la entidad.
De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación41 ha establecido que las labores desempeñadas por los conductores de ambulancia están sujetas a órdenes, protocolos y turnos establecidos por la entidad, resultando improbable que se realice lo pactado sin la dependencia del jefe de área encargado. En el presente caso y contrario a lo concluido por el Tribunal, puede determinarse que el actor no tenía autonomía para desempeñar sus labores y que por el contrario la E.S.E., en su condición de empleadora, era quien imponía todas las condiciones en que debía prestarse el servicio lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Ahora, frente a la vinculación del demandante a través de los contratos individuales de trabajo a término fijo con FUNCOSTEC42 y EMPRESAR43, es importante resaltar que este tipo de contratos, propios de las relaciones laborales privadas, se encuentra definido en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo como aquel que puede celebrarse por un tiempo determinado que no podrá ser superior a 3 años y debe constar necesariamente por escrito, por lo que hay que especificar las condiciones de modo, tiempo y lugar donde se prestará el servicio.
Este contrato se caracteriza por tener una fecha de terminación clara con el fin de cubrir una necesidad temporal de la empresa. Sin embargo, este contrato no se hizo con el fin de prestar un servicio temporal ni mucho menos a la entidad contratante (Fundación); sino a un tercero (Hospital) como conductor de ambulancia, tercero que tiene como objeto misional prestar este tipo de servicios; lo que nos permite indicar que existía una tercerización y una subordinación con el hospital; concluyendo que el demandante prestó sus servicios 41 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 2 de marzo de 2023.
Expediente 2015- 00004-01 (2024-2017).MP. Gabriel Valbuena Hernandez; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 8 de febrero de 2024. Expediente 2017-00535-02(1583-2022).MP. Juan Enrique Bedoya Escobar; Ver otras. 42 Folio 87 y S.S. Expediente digital. 43 Folio 102. Expediente digital Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fue a la E.S.E independientemente de la forma mediante la cual lo hizo.
Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, a pesar de la apariencia que se quiso dar a la vinculación por parte de la entidad demandada, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, la realidad demostrada, por encima de las formas, es que el demandante tuvo una relación de carácter laboral con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, disfrazada en otras formas jurídicas.
Por lo tanto, corresponde revocar la sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones y en su lugar declarar la existencia de una relación laboral entre las partes y acceder parcialmente a las pretensiones. De la prescripción e interrupciones en la prestación del servicio.
Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno, fijando las reglas que se indicaron en precedencia44: Se tiene que, existió una interrupción de 2 años entre la terminación del vínculo con las fundaciones FUNCOSTEC y EMPRESAR (30 de julio de 2009) y cuando volvió a comenzar su relación con la E.S.E mediante contrato de prestación de servicios (1 de julio de 2011); por lo que se presentó el fenómeno de la prescripción extintiva frente a los periodos anteriores al 1 de julio de 2011.
Frente a estos tiempos prescritos, se aclara que para el periodo del 3 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2002 no prescribe lo correspondiente a los aportes a pensión, pero frente a los prestados a través de contratos a término fijo, esto es del 1 de octubre de 2007 hasta el 30 de julio de 2009, no aplica esta regla frente a dichos aportes por cuanto el actor tuvo una contratación directa y los aportes estuvieron a cargo de la entidad empleadora por la clase del vínculo.
Para efectos del pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales, excepto los prestados a través de contratos a término fijo.
Para el pago de los aportes a pensión, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por 44 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015). Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y en los periodos aquí ordenados.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Indemnización por despido sin justa causa y demás indemnizaciones solicitadas.
El demandante la solicita bajo el argumento de que presuntamente fue afectado por los despidos masivos que efectuó la E.S.E. por orden del señor Manuel Vicente Gonzales por circunstancias políticas que pidieron ser investigadas por el Ministerio Público.45 Considerando que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo aplica para el despido indirecto del trabajador, no es procedente la indemnización pretendida, ya que el demandante no estuvo vinculado a la E.S.E. a través de esta figura, y esta solo opera en el sector privado.
Además, la sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente tiene carácter constitutivo, por lo que antes de esta, no es posible considerar que se estuvo vinculado bajo una relación de trabajo propiamente dicha, por lo que este tipo de indemnizaciones, así como las demás indemnizaciones y sanciones de ley por la no liquidación y pago oportuno de tales derechos laborales solicitados, no procede.
De las prestaciones a reconocer De este modo, atendiendo al criterio jurisprudencial donde no es posible otorgar la categoría de servidor público al contratista, sin que concurran los presupuestos del artículo 122 de la Constitución Política, el restablecimiento del derecho comprenderá las prestaciones de orden legal del régimen público general46 y, la base para su cálculo será los honorarios pactados en cada uno de los contratos.
Ahora, en cuanto a las prestaciones a reconocer, se precisa que estas corresponden a aquellas a cargo del empleador y a las que tiene derecho un servidor público vinculado a una entidad pública del orden territorial por ser la entidad demandada de este orden. Además, teniendo en cuenta que la vinculación culminó en el 2012, para esta época no se había creado la bonificación por servicios prestados ni la 45 Folio 239.
Audiencia de pruebas. 21 de marzo de 2018. CD3. Expediente físico. 46 Decreto 1042 de 1978 y Decreto 1045 de 1978 Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 prima de servicios para dichos entes, lo cual ocurrió mediante los Decretos 2418 de 2015 y 2351 de 2014 respectivamente.
Por lo tanto, se reconocerán las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías. Es procedente en el caso bajo análisis reconocer el auxilio de transporte y subsidio de alimentación, debido a que se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 15 de 1959 y los Decretos 1042 de 1978, 2553 de 2015, 2210 de 2016 y 2270 de 2017, a través de los cuales se fijó el monto del auxilio de transporte y alimentación, para las personas que devenguen hasta dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y el actor cumple con esta condición. Por su parte, la Ley 21 de 1982 enuncia que tienen derecho al subsidio familiar en dinero, especie y servicio los trabajadores de carácter permanente47 cuya remuneración mensual fija o variable no sobrepase el límite de treinta y cuatro mil doscientos pesos ($ 34.200.00) o la suma que equivalga a cuatro veces el salario mínimo legal48, laboren diariamente más de la mitad de la jornada máxima legal o totalicen 96 horas de labor durante el respectivo mes49 y tengan personas a cargo.50 Para este caso, pese a que el demandante se encuentra dentro del requisito de remuneración, actividades y horarios, al no haber acreditado tener personas a cargo, no será posible su reconocimiento.
Efectuadas esas precisiones y las operaciones aritméticas del caso, de conformidad con la tabla subsiguiente, se reporta como la deuda a cargo de la entidad demandada la suma total indexada de $6.886.843. De la condena en costas de primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202151 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte 47 Artículo 18.
Ley 21 de 1982. 48 Articulo 20. Ley 21 de 1982. 49 Artículo 23. Ley 21 de 1982. 50 Artículo 27. Ley 21 de 1982. 51 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en ambas instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil Veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
En su lugar: Segundo. DECLARAR la nulidad de la Resolución Nro. 230 del 18 de diciembre de 2015, proferida por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra. Tercero. DECLARAR la existencia de una relación laboral entre las partes por los periodos del 3 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, del 1 de octubre de 2007 al 30 de julio de 2009 y del 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.
Cuarto. DECLARAR probada la prescripción extintiva de los derechos laborales causados en los periodos anteriores al 1 de julio de 2011, excepto los aportes a pensión con la claridad hecha en la parte motiva de la sentencia. Quinto. ORDÉNASE a la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra a reconocer al señor Julio Cesar Atilano González una indemnización equivalente a $6.886.843.
(SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS) liquidada de conformidad con los honorarios pactados en los respectivos contratos, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2011 hasta 31 de diciembre de 2012, sin tener en cuenta los periodos en que existieron suspensiones. Sexto. ORDÉNASE a la entidad demandada girar a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliada el accionante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar y por el periodo ordenado en la parte motiva de esta sentencia. Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que Radicación: 23001-23-33-000-2016-00323-01 (4007-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Séptimo. NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Sin condena en costas en ambas instancias. Noveno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente