CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 660012333000201500108 01 No. Interno: 3063 – 2017 Demandante: LUIS FERNANDO MARULANDA TIRADO Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales – Prescripción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuestas por la entidad demandada y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Fernando Marulanda Tirado en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Luis Fernando Marulanda Tirado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Pereira (Risaralda), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha R – 25905 del 22 de julio de 2014, a través del cual la Secretaria de Educación y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes del municipio demandado negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los seis (6) meses de sueldo, las indexaciones y la sanción moratoria a la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia de la relación laboral, y condenar al municipio demandado a reconocer y pagar en favor del demandante, las prestaciones de ley (primas, cesantías, vacaciones, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivas, recargos nocturnos) a que tiene derecho de acuerdo al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados e indexados al momento que se haga efectivo el pago.
De la misma forma, pretende se condene a la entidad a cancelarle al demandante los porcentajes de cotización a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en los cuales se suscribieron los respectivos contratos y se ejecutaron, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo a la ley. Por último, solicita que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se compute para efectos pensionales, y se cancelen las cotizaciones de caja de compensación. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 34 – 50), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró para el municipio de Pereira e la Secretaría de Educación, desde el 18 de julio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2009, desempeñándose como vigilante en las Instituciones Educativas sur Oriental, Cuchilla de los Castros, Lestonac e INEM Felipe Pérez, donde los objetos y alcances de los contratos suscritos determinan las funciones, “las cuales consistían en realizar actividades que hacen notoria la subordinación a la que estaba sujeto (…)” Refirió que el demandante cumplía jornada laboral legalmente establecida, controla la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo, custodiaba y cuidaba las áreas de la institución que se le haya asignado, cumplía los turnos en la portería en coordinación con el rector de la institución, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en razón de la vigilancia que le haya sido asignada y consignar en un registro de control las anomalías detectadas durante su turno e informar sobre los mismos.
El demandante presentó escrito de reclamación ante la administración municipal, el 14 de julio de 2014, el que fuere respondido mediante el Oficio R – 25905 del 22 de julio de 2014 (acto demandado). Refirió que al demandante no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho, aduciendo la administración municipal que la vinculación se realizó mediante contrato de prestación de servicios, motivo por el cual no tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ni a lo correspondiente a salud, pensiones y ARP.
Señaló que la Secretaría de Educación cuenta con personal administrativo de planta por nombramiento, quienes cumplen funciones similares al demandante, la diferencia radica que el personal de planta tiene derecho a todas las prestaciones sociales de ley. Alegó que al demandante no se le pagaron las vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, como tampoco el auxilio de transporte, aportes a salud, pensión, ARP, y todo lo de ley.
Sostuvo que trabajo de manera personal y bajo las órdenes de los rectores de las instituciones educativas en donde prestó sus servicios, sin que no se hubiera prestado queja o llamado de atención por parte de la administración municipal. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;
Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994 y Ley 21 de 1982. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 78 a 101 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento de hecho y de derecho que las soportes.
Señaló que el demandante conocía desde el momento en que suscribe la orden de prestación de servicios que desarrollaba el objeto del contrato en forma coordinada con el supervisor del mismos, por lo que no es cierto, que tuviera un jefe inmediato, por el contrario, las tareas las coordinaba con el rector de la institución educativa a la cual fuera asignado.
Refiere que el demandante conocía cual era la vinculación con la administración, el objeto del contrato y los alcances y labores que debía realizar. Sostuvo que no hubo continuidad en la prestación del servicio, por o que no son ciertas las afirmaciones realizadas por el demandante cuando quiere demostrar que desde el año 2002 a 2009 recibió salarios, cuando lo que efectivamente sucedió es una prestación de servicios en los períodos relacionados y por los cuales se les reconoció unos honorarios.
Propuso la excepción de inexistencia de violación de normas superiores invocadas, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, prescripción del derecho, inexistencia de la supremacía de la realidad, inexistencia de la nulidad del acto administrativo Fijación del litigio En audiencia inicial llevada a cabo el 6 de octubre de 2016 (ff. 120 – 125), se fijó como litigio, el siguiente: “(…) el objeto de litigio concreta al estudio de juricidad del acto administrativo contenido en el oficio No. R – 25905 del 22 de julio de 2014, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios prestados por el señor Luis Marulanda Tirado en el período comprendido entre el 18 de julio de 2002 y el 31 de diciembre de 2009, a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias laborales.” 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Risaralda a través de la sentencia del 31 de marzo de 2017 (ff. 187 – 193 reverso), declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuestas por la entidad demandada, como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante vencida.
Con relación a las excepciones propuestas por la entidad demandada, consideró que las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, en cuanto los argumentos en que se sustenta no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a la contradicción o negación de los hechos de la demanda.
Luego hizo referencia a la excepción de prescripción del derecho, para establecer que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que consagró 3 años contados desde que la obligación se haga exigible.
Conforme con lo anterior, señaló que “si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” Señaló que “si bien la prescripción de os derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayo de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esta Corporación (sic), ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.” Y con relación al recobro de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que debió efectuar la entidad y no lo hizo, se traduce en un aspecto meramente económico, para que se ordene el pago directamente en favor del demandante, “la cual constituye una obligación crediticia, que no atinente a la garantía de la seguridad social que ya fue cubierta, cuyas sumas pagadas pretende obtener por reembolso la parte actora.
Luego la reclamación en este punto no versa sobre el pago de los aportes al sistema de seguridad para garantizar este derecho con carácter imprescriptible, sino sobre la devolución de los valores asumidos por tal concepto, pretensión económica que si se encuentra sujeta al fenómeno de la prescripción analizado ut supra.” Concluyó que la última vinculación del demandante con la entidad transcurrió durante el período comprendido entre el 18 de julio de 2002 y el 31 de diciembre de 2009, siendo así que, a partir de esta última fecha la parte actora contaba con un lapso de 3 años para elevar su petición ante la administración, por lo que al radicar la solicitud el 14 de julio de 2014, y la demanda fue presentada el 30 de enero de 2015, ya había vencido el término de exigibilidad del derecho, y por ende, se presenta el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva. 5.
Fundamento del recurso de apelación Mediante memorial visible a folios 196 a 200 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 31 de marzo de 2017, con el objeto de que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Mencionó que existen derechos ciertos e indiscutibles que no se pueden declarar como prescritos, en cuanto no resulta justo que se le aplique el fenómeno de la prescripción, cuando previamente la jurisdicción contenciosa reconocía los derechos laborales.
Alegó que en el derecho a la igualdad esta fundado en principios rectores que constituyen el origen del estado social de derecho y que se ha protegido a través de los años, cuando se trata de trabajadores que no les han garantizado los derechos laborales. Señaló que de manera injusta las entidades públicas tienen la costumbre de disfrazar verdaderas relacionales laborales y omitir cancelar los derechos laborales.
Resaltó que los aportes a la seguridad social que correspondía a una obligación del municipio de Pereira, no pueden declararse prescritos. Consideró que la “obligación de concurrencia de las diferentes entidades para contribuir al pago pensional a través del sistema de cuota parte o puede extinguirse mediante la prescripción, porque tiene un vínculo directo con el derecho, también imprescriptible, al reconocimiento de la pensión. Sin embargo, los créditos que se derivan del pago concurrente de cada mesada pensional individualmente considerada si pueden extinguirse por esta vía (derecho de recobro), en tanto corresponden a obligaciones económicas de tracto sucesivo o naturaleza periódica entre las diferentes entidades responsables de contribuir al pago pensional.
En consecuencia, solicitó se declare la existencia de un contrato realidad y se condene a reconocer las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, conforme a las pretensiones de la demanda. 6. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 16 de febrero de 2018 (f. 212), la parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio. 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, como representante del Ministerio Público, en escrito visible a folios 217 a 223 del expediente, presentó concepto No. 115 – 2018 del 9 de abril de 2018, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar reconocer que existió una relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, “pero en el presente caso hay lugar a declarar la prescripción de los derechos causados tres años hacia atrás de la fecha de presentación de dicha petición, es decir, que las prestaciones a que tenga derecho el accionante, a título de indemnización, originadas antes del 14 de julio de 2011 están prescritas” Y con relación a los aportes al sistema de seguridad social estableció que se deben reconocer teniendo como referencia para su liquidación el valor pagado como salario en las órdenes de prestación de servicios, y solicitó que no se condene en costas a la parte vencida.
De la lectura de los contratos suscritos entre el demandante y la entidad, encontró que estaba subordinado a las directrices que se le impartían, lo que demuestra el sometimiento del interesado a órdenes de un superior. Refirió que el demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, sin interrupción por más de 7 años, situación que permite determinar que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada como vigilante.
Además, las actividades que desempeñó el demandante no requieren de conocimientos técnicos o científicos específicos, los cuales son elemento esencial. Consideró que si existió una relación de trabajo entre el demandante y el municipio de Pereira, por las condiciones en que el demandante desarrolló la labor contratada, es evidente que se utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir la naturaleza de la labor desempeñada, por lo que se configuró el contrato realidad, en cuanto el demandante prestó sus servicios como vigilante de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados de sus mismas calidades al interior de la entidad.
Señaló que como la petición con la cual se agota la vía gubernativa fue presentada el 14 de julio de 2014, hay lugar a declarar la prescripción de los derechos causados 3 años atrás de la fecha de presentación de la petición, y con relación a los aportes al sistema de seguridad social, se deben reconocer teniendo en cuenta como referencia para su liquidación, el valor pagado como salario en las órdenes de prestación de servicios.
Finalmente, consideró que no es viable la condena en costas a la parte demandante impuesta por el a quo, en cuanto no realizó ninguna ponderación de tipo subjetivo respecto de la conducta asumida por la parte vencida. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Luis Fernando Marulanda Tirado le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 31 de marzo de 2017, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, expediente No. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 2 a 25 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Luis Fernando Marulanda Tirado y la Alcaldía de Pereira (Risaralda), Secretaría de Educación Municipal, quien estuvo vinculado con la demandada, durante los siguientes períodos: INTERRUPCIÓN DE 50 DIAS INTERRUPCIÓN DE 5 MESES INTERRUPCIÓN DE 2 MESES INTERRUPCIÓN DE 9 MESES INTERRUPCIÓN DE 2 MESES INTERRUPCION DE DOS MESES INTERRUPCIÓN DE 2 MESES INTERRUPCIÓN DE 10 MESES Analizado lo anterior, se advierte diversas interrupciones en la relación contractual del demandante con el municipio de Pereira.
A folios 148 a 172 del expediente, obra copia de las actas de interventoría (actas de inicio) de los contratos celebrados entre el demandante y el municipio de Pereira. Mediante petición radicada ante la secretaría de Educación del municipio de Pereira, el 14 de julio de 2014 (ff. 26 - 31), el demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral con la entidad, el pago de salarios y demás prestaciones sociales, por haber laborado en la entidad entre el 18 de julio de 2002 hasta diciembre de 2009 y el pago de todos los derechos generados de dicha relación laboral, cumas que deben ser indexadas.
La secretaria de Educación (e) y la directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes de la alcaldía de Pereira, mediante Oficio No. R – 25905 del 14 de julio de 2014 (f. 32), en respuesta a la solicitud presentada por el demandante, manifestó que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP, toda vez que la clase de contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.
En la audiencia de pruebas celebrada el 3 de noviembre de 2016, se recaudaron las siguientes declaraciones de Rubén Darío Ramírez Carrillo y Jaime Grajales Mesa: Rubén Darío Ramírez Carrillo, señaló haber trabajado con la Secretaría de Educación de Pereira durante tres (3) años, conoce al demandante desde hace 6 años, como compañero de trabajo en el colegio INEM.
Señaló que el demandante se desempeñó como vigilante / conserje de la Secretaría de Educación, tenía como funciones de vigilar los bienes del colegio, cumplir las órdenes, cumplir un horario que el rector determinaba. Refirió que cumplía órdenes que impartía el rector, Oscar Cardona, recibía un sueldo por la labor que cumplía por parte de la Secretaría de Educación. Mencionó que el demandante cumplía un horario, dos días de día, dos de noche y dos de descanso.
El apoderado de la entidad demandada le indagó al declarante respecto a si había elevado demanda en contra de la Secretaría de Educación, a lo cual manifestó que si, en procura de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que considera tener derecho, y que, de la misma forma, el demandante, fue testigo en el proceso que el lleva en contra de la demandada.
Jaime Grajales Mesa, manifestó haber estado vinculado con el municipio de Pereira entre 2002 al 31 de diciembre de 2009 y conocer al demandante hace 10 años y trabajaron como celador en las instituciones educativas, quienes debían responder por los enseres de la institución educativa, por los niños, por los daños que se presentaran y se debía informar al rector de la institución. Señaló que “no éramos autónomos, lo digo yo personalmente porque nosotros no éramos autónomos, éramos dirigidos, mandados por un rector”.
Refirió que el demandante recibía un salario, al igual que para todos, pero sin primas ni otra clase de prestación. Señaló que el salario que les cancelaban era en forma mensual por parte de la Secretaría de Educación. Mencionó que inició demanda en contra de la entidad territorial por los mismos hechos. 2.3.3. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
También incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto a la subordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Luis Fernando Marulanda Tirado en el tiempo comprendido entre el año 2002 y el 2009, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira (Risaralda), como celador / vigilante, cumpliendo horario y turnos de trabajo, bajo las órdenes que le imponían el rector de la institución educativa a la cual era asignado, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 2 – 25), los testimonios de compañeros de trabajo, quienes corroboraron que desempeñó las funciones de vigilante en las instalaciones de las instituciones educativas a las cuales fue asignado, cumplía horario de trabajo y turnos asignados por el rector de la institución, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que no se puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.
Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Luis Fernando Marulanda Tirado reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado.
Así las cosas, para la Sala no resulta de recibo lo expuesto por la entidad demandada cuando afirma que el demandante, en su condición de contratista (vigilante), no estaba subordinado ni dependía de sus orientaciones y directrices, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o controlando el cumplimiento del objeto contractual (rector).
Lo anterior, toda vez que como quedó visto las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que el actor sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples órdenes de prestación de servicios.
En este orden, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la Sala logró establecer la existencia de los elementos que caracterizan la relación laboral: i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte del demandante mediante contratos de prestación de servicios, ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas, iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, iv), el pago de una remuneración por los servicios prestados, v) la existencia de una subordinación con la entidad en el cumplimiento de sus funciones y, vi) la permanencia de la función desarrollada.
Concluye que la entidad territorial utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público de manera subordinada.
Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a la nulidad del acto administrativo demandado, como quiera que el municipio de Pereira (Risaralda) no puede verse beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.
Ahora bien, una vez declarada la relación laboral, será necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la posible ocurrencia del fenómeno de la prescripción de algunos periodos de labores. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.
Alegó la parte demandante que, en su caso, no operó el fenómeno de la prescripción declarada en la sentencia apelada, en razón a que la prescripción debe tomarse a partir de la ejecutoria de la providencia que la declara, toda vez que la relación laboral con la entidad surge y se hace exigible a partir de la sentencia, por ser la que constituye el derecho, motivo por el cual no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción, conforme lo realizó el a quo en la sentencia recurrida.
Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre enero de 2002 y diciembre de 2009, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, en este caso, el demandante se vinculó con la demandada entre el 18 de julio de 20002 al 31 de diciembre de 2009, con diversas interrupciones, fecha esta última de finalización del vínculo, conforme se pudo establecer en las pruebas arrimadas al proceso.
Que teniendo en cuenta que el demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 14 de julio de 2014 (ff. 26 – 31), encontramos que todas las prestaciones sociales reclamadas en la demanda se encuentran prescritas, conforme así lo encontró probado el a quo, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos.
No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 18 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, y atendiendo lo manifestado por el agente del Ministerio Público, con relación a la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda deberá ser revocada, para en su lugar: Declarar la nulidad del acto acusado y la correspondiente declaratoria de la relación laboral.
No habrá lugar, a ordenar el pago de las prestaciones sociales reclamadas en la demanda, toda vez que las mismas se encuentran prescritas, con excepción del el pago de la cotización a pensión, según se fundamentó en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para en su lugar: PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad del oficio No. R – 25905 el 22 de julio e 2014 suscrito por la Secretaría de Educación (e) del municipio de Pereira (Risaralda) y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes, a través del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al demandante.
SEGUNDO. - DECLÁRESE la existencia de una relación laboral de derecho público entre el señor LUIS FERNANDO MARULANDA TIRADO y el MUNICIPIO DE PEREIRA, dentro del periodo comprendido entre el 18 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2009, con excepción de las interrupciones. TERCERO.- DECLÁRESE probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las acreencias laborales solicitadas por el demandante dentro del periodo comprendido entre el 18 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2009, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión, por haber operado el fenómeno de la prescripción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de Pereira (Risaralda), a tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración entre el 18 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2009, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. QUINTO.- Sin condena en costas en ambas instancias.
SEXTO. - Se acepta la renuncia presentada por el doctor Juan Alejandro Reyes abogado con T.P. No. 161.266 del C. S de la J., quien ejercía la representación judicial del municipio e Pereira, en los términos y para los efectos del escrito visible a folios 225 a 240 del expediente. SEPTIMO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER