1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 17001-23-33-000-2023-00138-01 Accionante: Héctor Fabio Badillo Montoya Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia – Carencia actual de objeto por daño consumado.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Héctor Fabio Badillo Montoya en contra de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negó la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 27 de julio de 2023, el señor Héctor Fabio Badillo Montoya presentó acción de tutela contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, a elegir y ser elegido y a participar en las próximas elecciones. 2.- Estimó que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad accionada al registrar una inhabilidad permanente en la base de datos de la Procuraduría General de la Nación que le impidió aspirar al Concejo del municipio de Aguadas, Caldas.
La parte actora pretende que, en virtud del amparo, se ordene a la Procuraduría levantar la inhabilidad permanente en su contra para realizar su inscripción como candidato al Concejo por el Partido Conservador. 3.- Como sustento fáctico de su solicitud, el accionante indicó que el hecho que generó la sanción ocurrió hace más de 20 años, por lo que ya debía ser un asunto superado y que no se trató de una falta en contra de los recursos públicos.
Además, que había sido informado del levantamiento de esta inhabilidad por el cumplimiento de los términos de la sanción. Radicación: 19001-23-33-000-2023-00138-01 Accionante: Héctor Fabio Badillo Montoya Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 4.- Indicó que hasta el 29 de julio del presente año se puede surtir el trámite de inscripción de los candidatos aspirantes al Concejo, y hasta el 4 de agosto estas listas pueden ser modificadas. 5.- Adujo que el 24 de julio de 2023 presentó un derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de agotar todos los medios que tenía a su alcance para presentar oportunamente su inscripción como candidato al concejo.
Sin embrago, como la autoridad tiene 15 días para dar respuesta a su petición, no alcanzaría a inscribir su candidatura ya que el plazo previsto en la Ley es hasta el 29 de julio de 2023, por ello solicita la intervención inmediata del juez de tutela para el amparo de sus derechos. 6.- La parte actora manifestó que se vulneraron sus derechos fundamentales porque la base de datos de la Procuraduría contiene una sanción de inhabilidad que ya se cumplió y el plazo para inscribir su candidatura para el concejo municipal está próximo a vencerse.
B. Sentencia de primera instancia 7.- Mediante providencia del 11 de agosto de 20231, el Tribunal Administrativo de Caldas negó la solicitud de amparo, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por el solicitante. Estimó que la inhabilidad permanente contenida en el certificado especial de antecedentes del solicitante emitido por la Procuraduría General de la Nación es la que estable el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que dispone «(…) No podrán ser inscritos como candidatos ni elegido concejal municipal o distrital: 1.
Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de una profesión. (…)». 8.- Consideró que conforme al artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, hay una diferencia entre el Certificado de Antecedentes Ordinario y el Especial, siendo ambos dos tipos de certificados de antecedentes que expide la Procuraduría General de la Nación. En cuanto al ordinario, este estipula las sanciones vigentes, mientras que el especial refleja las anotaciones que se encuentran determinadas en la base de datos de la entidad, y se expide para acreditar los requisitos de cuya elección o posesión exige la ausencia parcial o total de antecedentes. 1 Notificada el 15 de agosto de 2023.
Radicación: 19001-23-33-000-2023-00138-01 Accionante: Héctor Fabio Badillo Montoya Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 9.- De acuerdo con lo anterior, esgrimió que el Certificado de Antecedentes Ordinario del solicitante no presenta ningún tipo de anotación. Sin embargo, en cuanto al Certificado de Antecedentes Especial, este registra una inhabilidad especial permanente para el cargo de Concejal, pues el solicitante fue condenado por sentencia judicial a prisión por término de 24 meses por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, dentro del proceso penal 2008-80020, por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal en modalidad dolosa, por ello, se configura la inhabilidad especial señalada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 10.- Observó que el régimen de inhabilidades, si bien puede implicar limitaciones al ejercicio de derechos políticos, se ajusta al fin esencial de garantizar la prevalencia del interés público y como sustento, citó la sentencia C-037 de 2018 de la Corte Constitucional. 11.- A partir de lo expuesto, indicó que el registro de la inhabilidad del demandante en el Certificado de Antecedentes Disciplinario Especial de la Procuraduría no lesiona derechos fundamentales.
Por demás, afirmó que las autoridades accionadas actuaron de conformidad a las funciones que a cada una le corresponden. C. La impugnación 12.- Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia. 13.- En el escrito de impugnación, solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia, y en su lugar, proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la autoridad, en la medida en que es esta quien expide el Certificado de Antecedentes Especiales.
Esgrimió que hace 20 años cumplió con su castigo y se desempeñó en esta con buena conducta. Además, no registra ningún llamado de atención posterior que comprometa su actuar. 14.- Adujo que parte de su proceso de rehabilitación como ciudadano es participar en la contienda electoral, sin embargo, considera que la Procuraduría General de la Nación le está vulnerando sus derechos a elegir y ser elegido y le impide inscribirse como candidato para el concejo al conservar una sanción en sus antecedentes, a pesar que ya cumplió con su pena, por ello, merece una segunda oportunidad para ser a la sociedad Agudeña. Además, que no ha cometido ningún delito contra el erario público en el municipio de Aguadas.
II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia Radicación: 19001-23-33-000-2023-00138-01 Accionante: Héctor Fabio Badillo Montoya Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 15.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19912.
E. Consideraciones generales 16.- En sentencia SU-522 de 2019, la Corte Constitucional definió el concepto de carencia actual de objeto como aquella alteración o desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración de derechos fundamentales y, por tanto, conlleva a que la acción de amparo pierda su razón de ser.
Esa sentencia estableció, además, las tres categorías en las que se configura este evento: (i) hecho superado, (ii) daño consumado y (iii) hecho sobreviniente. 17.- Sobre el daño consumado, la misma sentencia SU-522 de 2019 definió que: «(…) tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación. De ahí que el daño consumado tenga un efecto simbólico más reprochable que el hecho superado, en la medida en que en el primer caso la accionada “lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es imposible”.
Esta figura amerita algunas precisiones adicionales: (i) si al interponer la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, el juez debe declarar improcedente el mecanismo de amparo; pero si el daño se consuma durante el trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisión, el juez puede proferir órdenes adicionales tendientes a proteger la dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar los responsables;
(ii) el daño causado debe ser irreversible, pues respecto a los daños que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotraídos o mitigados por una orden judicial, no es dable decretar la carencia de objeto. De ahí que uno de los escenarios más comunes en los que se ha invocado esta categoría ha sido cuando el peticionario fallece en el trascurso de la tutela». 18.- Como subregla de unificación, la sentencia SU-522 de 2019 estableció que en los casos de daño consumado “es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo”3.
F. Análisis del caso concreto 2 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 Este criterio se reiteró en sentencia SU-109 de 2022, en la cual, si bien unas medidas sanitarias dirigidas a adultos mayores de 70 años habían perdido vigencia, la Corte Constitucional estableció que resultaron lesivas de los derechos a la igualdad, la libertad de locomoción y al libre desarrollo de la personalidad de los accionantes.
Radicación: 19001-23-33-000-2023-00138-01 Accionante: Héctor Fabio Badillo Montoya Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 19.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente al configurarse la carencia actual de objeto por eventual daño consumado, ya que los supuestos de hecho y pretensiones que motivaron la interposición de tutela acaecieron de tal manera que la intervención del juez de tutela resulta imposible. 20.- En efecto, el solicitante instaura la demanda de tutela para que se modifique su certificado especial de antecedentes disciplinarios y se levante su inhabilidad, con el fin de realizar su inscripción como candidato para el Concejo Municipal de Aguadas, Caldas.
Pues bien, según el artículo 1° de la Ley 163 de 1994, las elecciones de concejales se realizarán el último domingo del mes de octubre, en este caso, el 29 de octubre de 2023. 21.- En consonancia, el artículo 30 de la Ley 1475 de 2011 establece el período de inscripción de candidatos y listas a cargos y corporaciones de elección popular, que durará un mes y se iniciará cuatro meses antes de la fecha de la correspondiente votación. En este caso, el período de inscripción inició el 29 de junio de 2023 y concluyó el 29 de julio siguiente. 22.- De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que un pronunciamiento del juez de tutela carecería de efectos prácticos, pues el término de inscripción para las elecciones regionales ya venció. 23.- Sin perjuicio de lo anterior, la sala no puede soslayar que la carencia actual de objeto por eventual daño consumado, cuando esta se configura dentro del trámite de la tutela, no exime al juez constitucional de verificar si hubo una vulneración de derechos atribuible a las autoridades accionadas.
Sin embargo, ese no es el caso. La demanda de tutela no cuenta con una carga argumentativa suficiente para sustentar que la Certificación Especial de Inhabilidad que registró la causal especial de inhabilidad del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es contraria al ordenamiento o lesiva de derechos fundamentales.
Todo lo contrario, esa certificación se expide en cumplimiento del deber legal previsto en los artículos 174 de la Ley 734 de 2002 y 238 de la Ley 1952 de 2019, según las cuales “[l]a certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes”. 24.- De esta manera, el Certificado de Antecedentes Especial que expide la Procuraduría General de la Nación registra la inhabilidad especial permanente señalada en el artículo numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 para el cargo de concejal, pues el solicitante fue condenado por sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Aguadas con pena privativa de la libertad por el término de 24 meses por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal en modalidad dolosa.
Radicación: 19001-23-33-000-2023-00138-01 Accionante: Héctor Fabio Badillo Montoya Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 25.- Así las cosas, la Sala habrá de modificar la sentencia del 11 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado, por los motivos antes expuestos. 26.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 11 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado ante la carencia actual de objeto por daño consumado, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE4 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 4 VF