CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 81001-23-39-000-2020-00154-01 (6644 – 2023) Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital San Vicente de Arauca - Empresa Social del Estado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca1, que declaró probada la excepción de “inexistencia de la obligación” y negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor Oscar Alberto Bolaños Arias, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo oficio TRD-100.17-G.J/794/2019 de fecha 12 de noviembre de 2019, mediante el cual negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, suscrito por el director (E) del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se «declare y reconociera la existencia de la relación laboral del 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017 […] del periodo que prestó sus servicios como médico especialista en Patología» y se condene al demandado a pagarle: (i) las prestaciones sociales que correspondan 1 Sala conformada por los magistrados Lida Yannette Manrique Alonso, Luis Norberto Cermeño y Yelitza María Mariana López Blanco. 2 Expediente digital 2 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E vacaciones, prima vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y demás que corresponda, así como pago de los aportes (salud y pensión) teniendo como referencia las recibidas por quienes se desempeñaron en el cargo médico Especialista en Patología de la E.S.E; ii) debidamente indexado al momento del pago las primas o bonificaciones por haberse desempeñado como líder del proceso de Patología; iii) se reconozca y pague los salarios dejados de percibir de los meses de julio y septiembre del 2017, debidamente indexado; iv) en el evento de estar creado dentro de la planta de personal del Hospital el cargo de líder del proceso de Patología o Coordinador de área de Patología o como se denomine, se ordene vincular de manera legal y reglamentaria en dicho cargo en la planta de personal de la entidad, o al no estar creado el referido cargo, se cree o se nombre al doctor Oscar Alberto Bolaños Arias, en un cargo igual o superior jerarquía; vii) Que se condene al pago de los respectivos intereses moratorios a que haya lugar y se condene en costas al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante se vinculó al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. desde el 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017, como médico especialista en Patología, prestando los servicios de manera personal, ininterrumpida y remunerada, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño. Señala que, al no existir personal vinculado a la planta de personal en el proceso de patología, al actor se le encargó del referido proceso, teniendo responsabilidades en el desarrollo de todas las actividades, desde su coordinación, hasta la preparación de planes de mejoramiento y seguimiento, actualización de manuales y procedimientos, participación en comités de calidad, presentación de necesidades para contratación, reconociéndosele como líder del proceso de patología. Manifestó que en algunos periodos no suscribieron contratos, pero en meses posteriores se reconoció el valor por los servicios prestados durante esos meses, aunque no sucedió en todos los casos junio, julio y septiembre de 2017.
Sostuvo que las actividades que realizó como médico especialista fueron de manera permanente, y consistían en el procesamiento y lectura oportuno de estudios diagnósticos citológicos según programación; de estudios diagnósticos patológicos; participar obligatoriamente en las actividades de capacitación y en el 100% de los miércoles académicos; realización de vigilancia epidemiológica en situaciones que sean 3 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E factor de riesgo para la población; diligenciar fichas epidemiológicas y notificar los eventos de salud atendidos en los diferentes servicios del Hospital San Vicente E.S.E.; detectar, evaluar y notificar a la Subdirección Científica sobre las presuntas irregularidades en ejercicio de las actividades del objeto contractual; participar en la emisión de conceptos relacionados con la especialidad de patología, diligenciar los informes estadísticos de la institución, aplicados a su área y alimentar diariamente en el sistema de registros individuales de prestación de servicios (RIPS) de manera completa y en el momento requerido, con la finalidad de cada actividad y procedimiento realizado; ejecutar consulta externa especializada de conformidad con el cronograma; tener disponibilidad del servicios; garantizar exclusividad, oportunidad y continuidad de la prestación de la servicios durante el tiempo de ejecución de la labor contratada, entre otras.
El 15 de octubre de 2019, solicitó ante el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., que se le reconozca la relación laboral, la cual fue negada mediante el oficio TRD-100.17- G.J794/2019 del 15 de noviembre de 2019. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 53 de la Constitución Política: Señaló que el acto administrativo desconoció los derechos laborales, los cuales se han reconocido por la jurisprudencia en relación con el principio de primacía de la realidad.
Por cuanto, las actividades ejercidas por el demandante tienen relación con la misionalidad de la entidad, no debió realizarse la vinculación por órdenes de prestación de servicios, y quedó demostrado el elemento de subordinación y dependencia durante la labor. 2. Contestación de la demanda3 El apoderado de la accionada se opuso a las pretensiones, por cuanto considera que no se demuestran los requisitos para que se configure la relación laboral, la entidad se basó en los hechos demostrados conforme la petición, y por ende, no podía reconocer derechos cuando no se demostró la condición para ser acreedora de las prestaciones.
Señala que el demandante confunde la relación de coordinación propia de la actividad contractual, con la subordinación que caracteriza una relación laboral, pues la relación contractual con el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., se pueden adoptar medidas 3 Expediente digital 4 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E concertadas para la efectiva ejecución del contrato, incluyendo la de fijar un espacio o tiempo en el que se prestara el servicio profesional.
Afirma que el demandante prestaba sus servicios profesionales como médico especialista en Patología, éste último en turnos previamente asignados y no estaba sometido a ningún tipo de órdenes de algún tipo de superior como se quiere hacer ver en el caso que nos ocupa. Propuso las excepciones denominadas inexistencia del contrato de trabajo, culpa de contratista, compensación por concurrencia de culpas, inexistencia de la obligación, pago total de las obligaciones. 3.
Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia del 16 de diciembre 2022, declaró probada la excepción de “inexistencia de la obligación” y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que, si bien se demostraron los elementos de la prestación personal y remuneración percibida, en cuanto a la subordinación como tercer elemento no se demostró que la relación contractual que se pactó con el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. desdibujó ni se transformó en otra de naturaleza laboral, pues aunque las funciones eran inherentes al desarrollo de la entidad y lo ejecutó durante un largo periodo, no existía el cargo en la planta de personal, no estaba sometido al cumplimiento de horario, por la forma en que el contratista ejecutó las actividades convenidas por lo que tenía autonomía e independencia profesional y administrativa para su cumplimiento, no estaba sometido a órdenes, por lo que se presentó fue una relación de carácter contractual y no laboral, y no procede la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Además, manifestó que la parte demandante le correspondía la carga de la prueba y al no haberse allegado material probatorio que demostrara el elemento subordinación 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante5 4 Expediente digital 5 Expediente digital 5 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E La apoderada del demandante sustenta su inconformidad por cuanto, hace mención a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, que desarrolla el tema de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud y al mismo tiempo desconoce el derrotero en cuanto a la regulación del contrato de prestación de servicio; por lo que, la jurisprudencia señala que en ningún caso se podrá celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes, por lo que al existir esa simulación evade el pago de prestaciones sociales y garantías propias de la relación laboral oculta.
Lo anterior sumado a que, el a quo omite el artículo 122 de la constitución que trata de «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva plata y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», es una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y fundamento para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades.
En relación al elemento de subordinación, manifiesta que está demostrado por cuanto era el líder del proceso de patología, el cual era de carácter permanente en la entidad, tenía responsabilidad en el desarrollo de todas las actividades, actualización de manuales y procedimientos, participación en comités de calidad, ya que es diferente prestar los servicios especializados en patología y otra diferente es hacerlo responsable del proceso desde el punto de vista científico y administrativo.
Así como el comunicado de los líderes de salud ocupacional, solicitando estudiar la posibilidad de conceder un periodo vacacional de 10 a 12 días semestrales para desintoxicar el cuerpo, por la exposición a sustancias cancerígenas y dicho tiempo no afectara la destinación salarial. Por lo anterior solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 22 de marzo de 20236, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, 6 Índice 004 SAMAI 6 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
Consideraciones 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
La Sala resolverá las razones expuestas con el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir, si el demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el 7 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020- 01 (316-2014). 9 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) El señor Oscar Alberto Bolaños Arias y el Hospital San Vicente de Arauca - Empresa Social del Estado, suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO N° FECHA DE INICIO Y TERMINACIÓN OBJETOS 2-1706 de 2012 Del 1 al 30 de noviembre de 2012 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en la implementación de la estrategia de atención primaria en salud y salud familiar en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE-. 2-2028 de 2012 Del 1 al 30 de diciembre de 2012 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en la implementación de la estrategia de atención primaria en salud y salud familiar en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE-.
Interrupción 22 días hábiles 2-0298 de 2013 1 al 28 de febrero de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0372 de 2013 1 al 31 marzo de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0862 de 2013 1 al 30 abril de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0990 de 2013 1 al 31 mayo de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1544 de 2013 1 al 30 junio de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1802 de 2013 2 al 31 julio de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 10 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E 2-2175 de 2013 1 al 31 agosto de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 3 días hábiles 2- 2532 de 2013 5 al 30 septiembre de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 15 días hábiles 2-2907 de 2013 23 al 31 octubre de 2013 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 40 días hábiles 2-0317 de 2014 2 al 31 enero de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0368 de 2014 3 al 28 de febrero de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0452 de 2014 3 al 31 de marzo de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0692 de 2014 1 al 30 de abril de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 2 días hábiles 2-0927 de 2014 6 al 31 de mayo de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción Interrupción 2 días hábiles 2-1161 de 2014 5 al 30 de junio de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 5 días hábiles 2-1533 de 2014 8 al 31 de julio de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1879 de 2014 5 al 31 de agosto de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 20 días hábiles 2-2104 de 2014 29 de septiembre al 6 de octubre de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 19 días hábiles 2-2492 de 2014 5 al 15 de noviembre de 2014 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 11 días hábiles 2-2653 de 2014 3 de diciembre de 2014 al 31 de enero de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0226 de 2015 2 la 28 de febrero de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0443 de 2015 2 al 31 de marzo de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0636 de 2015 1 al 30 de abril de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0716 de 2015 1 al 31 de mayo de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0816 de 2015 1 al 30 de junio de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 11 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E 2-0922 de 2015 1 al 31 de julio de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 1 días hábiles 2-1116 de 2015 3 al 31 de agosto de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1317 de 2015 1 al 30 de septiembre de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1513 de 2015 1 al 31 de octubre de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1736 de 2015 3 al 30 de noviembre de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1934 de 2015 1 al 31 de diciembre de 2015 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0230 de 2016 2 al 31 de enero de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0541 de 2016 3 al 29 de febrero de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0852 de 2016 1 al 31 de marzo de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1104 de 2016 1 al 30 de abril de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 46 días hábiles 2-1565 de 2016 11 de julio al 30 de septiembre de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-1985 de 2016 3 al 31 de octubre de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 3 días hábiles 2-2302 de 2016 4 al 30 de noviembre de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 3 días hábiles 2-2653 de 2016 6 al 31 de diciembre de 2016 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 3 días hábiles 2-0298 de 2017 5 al 31 de enero de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 4 días hábiles 2-0377 de 2017 8 al 28 de febrero de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- 2-0626 de 2017 1 al 15 de marzo de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 11 días hábiles 2-0817 de 2017 3 al 30 de abril de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 12 días hábiles 2-1036 de 2017 18 al 31 de mayo de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 52 días hábiles 12 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E 2-1550 de 2017 22 al 31 de agosto de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- Interrupción 33 días hábiles 2-1966 de 2017 19 al 31 de octubre de 2017 Prestar los servicios especializados en PATOLOGÍA en el Hospital San Vicente de Arauca – ESE- ii) Formatos de los servicios prestados por el demandante a los usuarios al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., durante los años 2012 a 201710. iii) Relación de elementos del área de patología entregados al demandante para la prestación de los servicios como médico especialista (microscopio, horno, balanza digital, afilador de cuchillas, procesador de tejidos, etc.). iv) Circulares suscritas por el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., y dirigidas a los líderes de programa, a través de las cuales se impartían instrucciones, objetivos o propósitos con el fin de prestar de manera eficiente los servicios por parte de dicha entidad.
Así mismo, se informaban sobre jornadas de capacitaciones, actualización de disposiciones legales aplicables al ente hospitalario, turnos de fiestas navideñas y de fin de año, entre otros. v) Informes de actividades realizadas por Oscar Alberto Bolaños Arias, durante los años 2012 a 2017, como médico especialista en patología11. vi) Comprobante de pago realizado por Oscar Alberto Bolaños Arias por concepto de seguridad social -salud, pensión y riesgos profesionales. vii) Registros presupuestales emitidos por el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., para garantizar el pago de los contratos de prestación de servicios del demandante. viii) Obra cuadro de turnos del actor de los años 2012 en el mes de diciembre, años 2013 meses de enero, marzo, junio, julio; cuando se desempeñó como médico especialista en patología, dentro del cual se marcaba con la letra D los días que debía estar en disponibilidad y con la X cuando debía estar al llamado12. ix) Relación de cuentas por pagar a favor de Oscar Alberto Bolaños Arias durante los años 2012 a 2017, por la prestación de servicios como médico especialista en patología. 10 Expediente digital -archivo 13 11 Expediente digital archivo 59 12 Expediente digital - archivos 17 y 59 13 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E x) Acuerdo de Junta Directiva No. 010 de 201513, a través del cual se estableció el Manual específico de funciones y de competencias laborales del Hospital San Vicente de Arauca.
En la planta de empleos de dicha entidad hospitalaria, no se relaciona cargo de médico especialista en patología; al revisar la página se observa que existe el acuerdo N° 016 de 2019, que adecua el Manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de planta del Hospital. xi) Oficio del 21 de septiembre de 2015, dirigido a la directora (E) del Hospital San Vicente de Arauca sobre la exposición ocupacional al formaldehido en los trabajadores del área de Patología. xii) Testimonios rendidos por los señores Carmen Virginia Rodríguez Balta, Dary Lizzeth Martínez Lozano y Álvaro Eduardo Sánchez Alfonso, quienes dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios el demandante.
(audiencia pruebas): Carmen Virginia Rodríguez Balta: Es fisioterapeuta y estaba en el área de salud ocupacional. Indica que el señor Oscar Bolaños estaba acompañado de una secretaria y de una técnica en el apoyo en el área de patología, él llegaba a cumplir con sus labores, estaba todo el día en la oficina – laboratorio haciendo sus tareas, a la hora de llegada estaba allí, cuando salía a las 12:00m el actor se quedaba, a las 2:00pm cuando llegaba estaba y a las 6:00 p.m. todavía estaba, él se quedaba trabajando 7 u 8 de la noche.
Era el médico patólogo. Entre las actividades que realizaba, puntualmente no sabe, pero manifiesta que él estaba haciendo su trabajo de lecturas de los exámenes en su microscopio y en el laboratorio con la técnica y las muestras. Sus horarios, recuerda, que se quedaba hasta tarde, en la mañana estaba y en la tarde. Señala que los equipos eran del Hospital, las máquinas, había pocos insumos y en algunas ocasiones las prestaban de otro laboratorio (del papá de Mónica los materiales).
En los procesos asistenciales dependen de la parte científica, se tiene especificada en los contratos las tareas que se deben desarrollar, para el pago debía entregar un informe del cumplimiento de esas tareas. Como tiene demanda contra el hospital, la accionada presenta tacha contra la declarante. Dary Lizzeth Martínez Lozano: ingeniera Biomédica, trabajó por OPS 1 de noviembre de 2012 hasta el 30 de julio de 2014.
El doctor Bolaños era el médico Patólogo. Ella lideraba el grupo de mantenimiento y el demandante era el líder de Patología, entonces se relacionaban por las funciones. En cuanto a la labor que desarrolló el actor en la ESE, él trabajaba a diario en el servicio, cumpliendo sus actividades como médico especialista y lideraba el proceso en cuanto a los temas de calidad que teníamos en común dentro de la institución. Respecto de cómo era la relación del actor como líder con los demás cargos de la entidad y como influía a nivel directivo, manifestó que todos los líderes de los procesos tenían 13 https://www.hospitalsanvicente.gov.co/explore/mapa-de-procesos/procesos-de-apoyo/gestión-del-talento- humano.html?dowload=73:manual-de-funciones-institucional. 14 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E relación con el nivel directivo en cuanto a las reuniones y las coordinaciones de todo Io que se desarrollada dentro de la institución. De igual forma, desarrollaba otras actividades diferentes a las de líder, pues el tema de la gestión documental de calidad de procesos y demás que implicaba pues el sistema de gestión de calidad de la E.S.E., eran en toda la jornada laboral, además de su trabajo de médico especialista en patología lo que implica el proceso y la coordinación con las personas del personal del servicio y el nivel directivo.
Como líder del servicio de patología el Dr. Bolaños recibía algunas instrucciones de superiores o directivos, indica que en todos los procesos debían acatarse las directrices del directivo y de quienes gestionaban el sistema de calidad. Los implementos eran de la E.S.E. La testigo desarrollaba sus funciones en el área de mantenimiento biomédico, dicha oficina no está cerca del área de patología. A la pregunta desde su puesto de trabajo usted podía observar el ingreso y las salidas de señor Oscar Bolaños como patólogo, dijo que tenía vista para ver cuando ingresaba y cuando salía, respondió que no. Concluye que era líder del proceso de patología, porque ella lideraba el tema de mantenimiento biomédico y en las reuniones convocadas desde calidad para revisar el tema de gestión, estaba él cómo líder de patología. Afirma que las actividades las ejecuta como patólogo, por la profesional especialista de las patologías.
Sostuvo que, durante toda la jornada laboral, ingresaban los dos a la institución porque se conocían 7:30 de mañana y tenía una relación de amistad, a la hora de almuerzo 12:30m también, y el ingreso a la tarde 2:30 p.m. y al finalizar la jornada, incluso el demandante se quedaba trabajando jornada adicional. Una vez cumplía sus funciones se retiraba, el cumplía todas las actividades y por el volumen de trabajo se quedaba todo el tiempo, porque conoció como se manejaba el servicio y tenía constantemente que estar en el mantenimiento de los equipos.
Todos los servicios que procesan muestras estaban a su cargo, cada cuanto, hacia mantenimiento, coordinaba las fechas y los que presentaban fallas. Al procesador semanal. Por último, no sabe si el señor Bolaños prestaba los servicios mediante un cuadro de turnos que se le asignaban. Álvaro Eduardo Sánchez Alfonso: médico especialista en radiología y diagnóstico de imágenes, trabaja en tres Empresas Sociales del Estado y tiene consultorio privado.
Sabe que el demandante es médico patólogo, que trabajó para San Vicente de Arauca, y por mucho tiempo por OPS; por situaciones administrativas terminan con sueldos colgados y trabajando sin sueldo. Conoce la situación porque él también está vinculado por OPS, en ese momento le deben sueldos del año 2018, quedaron debiendo salarios. Refiere que cuando ingresó el declarante en el 2001/2002, luego regresó como especialista como para el 2012.
Las actividades o labores desempeñadas por el doctor Bolaños al servicio del Hospital, eran las propias de un médico patólogo, es decir, procesar las muestras quirúrgicas. Tenía mucha cercanía con el demandante porque las biopsias que el declarante realizaba las procesaba el demandante, además revisaban algunos casos de pacientes. Refiere que quien tenga mayor conocimiento académico es quien coordine el servicio, dadas las indicaciones técnicas era la mayor autoridad en el departamento.
En cuanto a la jornada en que hacía las actividades, manifiesta que ellos eran OPS, entonces no creo que estuviera obligado a cumplir un horario establecido, coloca ejemplo en su caso, él hace disponibilidades o hacía para la época, yo hacía disponibilidades con San Vicente, entonces no era raro que yo viniera a las 12 de la noche, 1 o 2 de la mañana a atender accidentados o dolores abdominales, heridos y en muchas situaciones de esas se encontraba al Doctor Bolaños leyendo patologías al microscopio y haciendo ese tipo de actividades.
Yo tenía pacientes externos, disponibilidad de tiempo completo, 15 días y permanecía atento. No sabe cómo es el manejo, no sabe si tiene carga de medicina legal. Sabe que le quedaron adeudando al Dr. Bolaños, sí, pero no tiene claridad que día ni en qué momento, es muy común, a veces se creía que ya va a salir el contrato, pero nunca lo hacen. 15 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E Para el testigo quien tenía mayor conocimiento en el hospital San Vicente era el accionante En el municipio es el único patólogo presencial, es más en el departamento.
Indica que el supervisor de los contratos que firmaba el doctor Oscar Bolaños con el hospital, es decir, quién le certificaba el cumplimiento de sus actividades, habitualmente es quien está ocupando el cargo de subdirección científica, es un cargo que cambia con frecuencia de ciudadano. Cuando se le preguntó si alguien tenía conocimiento superior al Dr. Oscar Bolaños, respondió que no. Actuación administrativa El demandante mediante petición del 15 de octubre de 2019, solicitó el reintegro y pago de los derechos sociales ante el Hospital San Vicente de Arauca14. - El Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., a través del oficio N° TDR-100.17- G.J/7994/2019 de 15 de noviembre de 2019, que resolvió de manera desfavorable lo pretendido15. 2.2.3.
Caso concreto Es del caso decir, que en el sub-lite se encuentran acreditados dos de los elementos que configuran una relación laboral, esto es, la prestación del servicio y la remuneración o pago, de acuerdo a lo descrito en precedencia. En ese sentido, lo que resta vislumbrar es si existe la subordinación o simplemente una coordinación, lo cual daría al traste con la apelación formulada por el accionante contra el fallo emitido por el Tribunal de Arauca.
El señor Oscar Alberto Bolaños Arias prestó sus servicios de manera personal al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. en calidad de médico especialista en patología, desarrollando procedimientos y lectura de estudios citológicos, diagnósticos patológicos, actualización y entrega de guías en el área de citopatología, realizaba vigilancia epidemiológica en situaciones que sean de factor riesgo a la población, diligencias e informes estadísticos de la institución, entre otras, por el período del 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017, con interrupciones; es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y demás pruebas recaudadas.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a las órdenes de servicios allegadas, las cuentas por pagar a nombre del demandante y registros presupuestales, donde se observa que percibió una remuneración mensual por las labores y funciones 14 expediente digital – archivo 4 15 expediente digital - archivo 4 16 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E desempeñadas en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Así está comprobado este elemento.
En cuanto a la subordinación, contrario a lo aducido por la demandada, se configuró este elemento por cuanto se configuró este elemento, ya que el señor Oscar Bolaños Arias cumplió funciones en el área de patología, siendo de carácter permanente y necesarias, por casi 5 años al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Se observa que en los contratos16, en las obligaciones, se disponían unas actividades tales como: procesamiento y lectura de estudios diagnósticos citológicos, diagnósticos patológicos, participar en las capacitaciones y miércoles de academia, actualización y entrega de guías en el área de citopatología, realizar vigilancia epidemiológica en situaciones que sean de factor riesgo a la población, diligenciar informes estadísticos de la institución, participar en emisión de conceptos relacionados con la espacialidad de patología y los que asean asignados por el líder del proceso.
Igualmente se definían por cada una de ellas unas metas, indicadores y logros en %, lo que muestra que su labor era evaluada. Y se le imponía una restricción según la cual prestaría sus servicios de patología, en el área de influencia de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, única y exclusivamente en cumplimiento del presente contrato, lo cual se traducía en que no realizara labores fuera del objeto contractual.
Claramente este tipo de obligaciones deducen que más que una coordinación existía una subordinación por parte de la entidad demandada, luego que suponía un control sobre las actividades que ejercía el reclamante. De igual manera, en las pruebas documentales aportadas se advierte que siempre se dirigían al actor como líder de patología, y en esa condición le correspondía asistir a reuniones con otros líderes asistenciales, con planeación, biomédicos, presentarse a capacitaciones, requerir los insumos del laboratorio, dotación del laboratorio y a su cargo tenía un inventario de los elementos.
Además, aunque hay documentos de carácter general dirigidos a todo el personal, también obran otros dirigidos al señor Bolaños Arias para la realización de estudios de muestras pendientes, requerimientos y necesidades de especialidades patológicas. 16 Nos remitimos al contrato No. 2-0226 de 2015 17 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E De acuerdo a los testimonios recibidos, todos lo percibían como el líder del área de patología de la entidad hospitalaria; además, prestaba sus servicios en las instalaciones con insumos de la entidad.
Para el caso de Carmen Virginia y Dary Lizzeth evidenciaron que permanecía todo el día en la oficina-laboratorio analizando las pruebas y dando orientaciones en su condición de jefe del área de patología, de donde se infería que obedecía un horario; Si bien Álvaro Sánchez Alfonso refiere que él no creía que el accionante acatara un horario, pues él no lo hacía, su declaración no desvirtúa las de las otras deponentes en vista que su servicio con la institución hospitalaria era menos continuo al tener otras vinculaciones con otras empresas sociales del estado, por lo tanto no podía referir con exactitud dicha situación. Con todo, el cumplimiento de un horario es apenas un indicio y puede dar lugar a considerar que la labor era subordinada o coordinada, por eso siempre debe analizarse en cada caso en particular, y lo cierto es que los argumentos expuestos y los que se expondrán muestran que no era autónomo ni independiente.
De lo destacable de los testimonios es que al unísono relatan la labor preponderante dentro de la organización hospitalaria, al situarlo a la cabeza del área de patología y de su interrelación con las otras dependencias, de donde toma asidero el reproche formulado con la demanda y el recurso de apelación: no puede entenderse que quien lidera la división encargada de analizar e interpretar las muestras de laboratorio para diagnosticar afecciones médicas, tenga un rol ajeno a la organización hospitalaria.
O que su proceder pueda calificarse como esporádica cuando se sabe que el área de una patología en una organización médica es permanente. En este punto de la discusión, es del caso aludir al testimonio de Dary Lizzeth Martínez Lozano en cuanto a que el accionante realizaba actividades en torno a los procesos y procedimientos y la acreditación de calidad de la entidad, es decir desempeñaba un cargo dentro de la estructura organizacional del hospital, lo cual sumado a otros indicios como la disponibilidad frente a la prestación del servicio, el obedecimiento de un horario, la continuidad del servicio, la ejecución de las labores en las instalaciones del Hospital demandado, el suministro de herramientas y utensilios para la realización de las labores en el área de patología, son los que permiten que en su conjunto se concluya que existía una relación laboral entre las partes. 18 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E Resulta censurable que por la vía del contrato de prestación de servicios se haya formalizado una función permanente como es la de médico patólogo del área de un hospital, pero sobre todo adjudicado tareas propias de dirección de impacto de esa división. Por lo anterior, se comprobó que efectivamente el señor Oscar Bolaños prestó los servicios al Hospital como médico patólogo y como director del área respectiva, de manera permanente, desvirtuando la figura de la coordinación por lo que se desvanece la autonomía e independencia. Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y precisaban una atención continua.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201617, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin 17 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter 19 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Así las cosas, la Sala estudia la prescripción en el asunto sub judice, ya que tuvo interrupciones que superan los 30 días, por lo que se entiende que se configuró la prescripción con anterioridad al 30 de abril de 2016, y, solo corresponde reconocer lo relacionado a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por la imprescriptibilidad.
Frente al periodo del 11 de julio de 2016 al 31 de octubre de 2017 (salvo las interrupciones), aunque se presenta en este periodo una interrupción considerable y otras que no superan los 30 días (31 de mayo al 22 de agosto de 2017), la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 15 de octubre de 2019; por lo que, transcurrieron menos de tres años, asistiéndole derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos durante ese lapso. 2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del del 11 de julio de 2016 al 31 de octubre de 2017 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos. 20 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E En este caso, como no existe constancia que en el hospital demandado exista un cargo que cumpliera las mismas funciones del accionante se liquidarán los emolumentos económicos tomando como referencia los honorarios percibidos.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Sin embargo, en este caso no se reconocerá el reajuste salarial en atención a que no existe cargo de planta que cumpla las mismas funciones.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201618, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente19, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la 18 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 19 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 21 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197820 y la Ley 995 de 200521. Frente a la pretensión del pago de los salarios dejados de percibir en julio y septiembre de 2017, con la sola afirmación no es prueba idónea para demostrar la falta de pago en periodos donde no se suscribió contrato, si bien el doctor Álvaro Sánchez manifestó en su declaración que la entidad de salud se cuelga en el pago de los salarios, que en el caso particular a él le adeudan unos meses, no tenía la certeza frente si al Dr. Bolaños Arias le adeudaban algunos meses.
En todo caso, esta es una sentencia constitutiva del derecho y, por lo tanto, le correspondía demostrar que había prestado sus servicios específicamente en esos lapsos a efectos de determinar el extremo temporal del reconocimiento alegado, y ello no se acreditó. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante- apelante, con fundamento en los honorarios, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con el accionante, del 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, 20 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 21 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 22 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud, lo cierto es que22, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. La jurisprudencia ha manifestado que quien pretende el reconocimiento de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen, al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario que se acredite la existencia del daño causado con la expedición del acto demandado, para que el Juez determine discrecionalmente la indemnización a reconocer según la magnitud del dolor padecido23.
Así las cosas, en el asunto sub lite no existe prueba que acredite la afectación moral del señor Oscar Bolaños Arias, razón por la cual no es procedente su reconocimiento. Respecto de nombrarlo o crear el respectivo cargo que ejerció en el Hospital, se debe decir que sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público.
De suerte que esta pretensión es improcedente. Así las cosas, las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final 22 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 21 de septiembre de 2021. 23 Consejo de Estado.
Sección Segunda, dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 52001- 23-31-000-2011- 00207-01(0501-17) Consejero Ponente: César Palomino Cortés 23 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Arauca, que negó y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de 16 de diciembre de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Oscar Alberto Bolaños Arias y en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del Oficio N° TDR-100.17-G.J/794/2019 del 12 de noviembre de 2019, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Oscar Alberto Bolaños Arias y el Hospital San Vicente de Arauca por el interregno comprendido entre el 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017.
CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Hospital San Vicente de Arauca pagar al señor Oscar Alberto Bolaños Arias las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de planta de la entidad, liquidadas sobre los honorarios pactados en los contratos, en proporción a los periodos en el lapso del 11 de julio de 2016 al 31 de octubre de 2017. 24 Numero interno: 6644-2023 Demandante: Oscar Alberto Bolaños Arias Demandado: Hospital Departamental San Vicente de Arauca E.S.E DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 30 de abril de 2016 conforme lo indicado en la parte motiva.
QUINTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Hospital San Vicente de Arauca, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2017, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO. - ORDENAR al Hospital San Vicente de Arauca, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. - Sin condena en costas en esta instancia.
DECIMO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. ONCE. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.