CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001234000020170011101 (4689-2022) Demandante: Héctor Enrique Galvis Ruiz Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensional.
Detective DAS. Aplicación sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el once (11) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Héctor Enrique Galvis Ruiz instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 159026 del 28 de junio de 2013;
GNR 148208 de 30 de abril de 2014 y VPB 20678 de 5 de mayo de 2016, por medio de las cuales se reconoció su pensión sin incluir todos los factores devengados en el último año de servicio. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a i) reliquidarle la pensión con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) le reconozcan y paguen las diferencias entre las mesadas, debidamente ajustadas con el IPC, así como los intereses moratorios resultantes y; iii) se condene en costas y agencias en derecho a Colpensiones.
Radicado: 44001234000020170011101 (4689-2022)
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 5 de abril de 1970 y laboró para el DAS como detective entre el 3 de febrero de 1992 y el 29 de junio de 2013, para un total de 21 años, 4 meses y 17 días. Que también prestó servicio militar entre el 13 de abril de 1988 y el 30 de marzo de 1989.
Que Colpensiones le reconoció pensión a través de la Resolución GNR 159026 de 28 de junio de 2013, teniendo como promedio para la liquidación de la mesada los últimos 10 años de servicio. Que interpuso recursos de reposición y apelación contra el anterior acto, el cual fue confirmado por los otros dos actos acusados. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 27 de julio de 2017 y notificada a la demandada, quien no contestó la demanda.
El 4 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial, fijando el litigio y se decretaron las pruebas que serían practicadas en diligencia el 9 de los mismos mes y año. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien el actor se encontraba cobijado por el régimen especial de transición del artículo 4 del Decreto Ley 1835 de 1994, el IBL pensional se rige por la Ley 100 de 1993 y los factores que lo integran por el Decreto 1158 de 1994, según lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que como beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en las normas especiales que regían antes de la Ley 100 de 1993 y que los factores a tener en cuenta son los regulados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y en el Decreto 1045 de 1978.
Que la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 desvirtúa la garantía de la favorabilidad, porque las condiciones en las que se reconoció la prestación son desventajosas en comparación con la forma en que se otorgó el derecho a sus compañeros de trabajo. Agregó que el criterio jurisprudencial que lo Radicado: 44001234000020170011101 (4689-2022) cobijaba era aquel vigente para el momento en que se le concedió la pensión y que no le podían aplicar retroactivamente los efectos de la providencia de 2018.
Que la sentencia de unificación aplicable a su caso es la del 1.° de agosto de 2013, en la que se indicó que la prima de riesgo también debe considerarse como factor salarial para los detectives del DAS que la devengaron. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 7 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, con fundamento en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
No obstante, la parte demandante allegó memorial ratificándose en lo expuesto en su recurso de apelación y solicitando, adicionalmente, dar aplicación a los criterios expuestos en sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. El agente del Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia apelada, sosteniendo que debe aplicarse al caso concreto la posición unificada expuesta en sentencia del 28 de agosto de 2018, en el entendido de que las sentencias de unificación tienen carácter vinculante y son aplicables a todos los casos pendientes de definición en sede administrativa y judicial.
CONSIDERACIONES La Sala deberá resolver si el demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, tiene derecho al reconocimiento pensional con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Marco normativo y jurisprudencial La Sección Segunda en sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, unificó su jurisprudencia respecto al régimen pensional aplicable al personal que desarrollaba actividades de alto riesgo en el DAS y que estuviera cobijado por los regímenes de transición regulados en los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, fijando las siguientes reglas: i) Tendrán derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que Radicado: 44001234000020170011101 (4689-2022) fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007.
En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Las anteriores reglas son de aplicación retrospectiva en el entendido que resultan vinculantes para todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo en aquellos procesos donde hubiere operado la cosa juzgada.
Análisis del caso concreto La Sala considera que de acuerdo con los criterios de unificación expuestos, el demandante no tiene derecho al reajuste de su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, toda vez que, como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, este solo tiene derecho a que se le respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto regulados en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero el IBL y los factores que lo componen se regulan por esta última, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003.
Radicado: 44001234000020170011101 (4689-2022) La pensión del señor Galvis Ruiz debe liquidarse en consecuencia con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus o al retiro definitivo del servicio, tal y como lo hizo la demandada en los actos acusados. No obstante, según constancia expedida por la coordinación de tesorería del DAS1 y la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (Cetil)2, el actor percibió la prima de riesgo entre 2003 y 2013, así como se desprende también del certificado del subdirector de Talento Humano, en la que se señaló que «devengó una Prima de Riesgo del 30,00%, sobre la Asignación Básica Mensual»3.
En consecuencia, y como quiera que en los actos acusados se indicó que para establecer el ingreso base de liquidación se tendrían en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, la Sala infiere que el reconocimiento pensional no tuvo en cuenta la prima de riesgo en los términos del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
Razón por la cual se concluye que hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo. En atención a la tercera regla de unificación de la sentencia del 28 de julio de 2022, no se ordenará efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no efectuados por el empleador sobre la prima de riesgo.
En ese sentido, corresponderá a Colpensiones adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia para declarar la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, ordenando a Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, reajustar la pensión del señor Héctor Enrique Galvis Ruiz incluyendo, además de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, la prima de riesgo en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 1 Obrante a folio 40 del expediente digital. Archivo identificado «*4ED_00020170011100P.pdf» 2 Folios 197 a 207.
Idem. 3 Folio 39. Idem. Radicado: 44001234000020170011101 (4689-2022) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, ambas partes, en sus escritos, expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia del 11 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Héctor Enrique Galvis Ruiz contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 159026 del 28 de junio de 2013; GNR 148208 de 30 de abril de 2014 y VPB 20678 de 5 de mayo de 2016, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero: Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones reajustar la pensión del señor Héctor Enrique Galvis Ruiz incluyendo, además de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, la prima de riesgo en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.
No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocer y pagar las sumas de dinero a que haya lugar, debidamente actualizadas e indexadas a favor del señor Galvis Ruiz, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
Quinto: Sin condena en costas. Radicado: 44001234000020170011101 (4689-2022) Sexto: Efectuar las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS