1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00528-01 Accionante: JUAN CARLOS ARCINIEGAS ROJAS Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE VETERANOS Y REHABILITACIÓN INCLUSIVA - DIVRI Temas: Revoca parcialmente la decisión de primera instancia. Rechaza por no cumplir requisito renuencia- Confirma improcedencia pero por otras razones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió declarar improcedente la demanda de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. De acuerdo con la demanda, el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas requiere que la Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva del Ministerio de Defensa1 de cumplimiento a los artículos 14 y 79 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 1, 22, 33 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004. 1.2.

Pretensiones de la demanda 2. El actor pretende que la Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva - DIVRI «con el fin de garantizar los derechos, garantías, beneficios y prerrogativas adquiridas en la legislación ordinaria Ley 100 de 1993 y 238 de 1995, como en la especial Ley 923 de 2004; teniéndose además que mediante el Decreto 4433 de 2004, se desarrolló 1 En adelante DIVRI 2 Numerales 2.4 y 2.6 3 Aunque el demandante no refiere este artículo, al revisar la demanda se encuentra que además de los artículos que señala en el texto, transcribe el numeral 3.10 y 3.13 de la referida ley, los que guardan relación con el tema que expone en el escrito. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 el régimen de pensiones y asignaciones de retiro, se disponga con el fin de mantener el derecho al poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez o sobrevivientes»: 1. [S]i aun no lo ha hecho (….) tomen las medidas necesarias para realizar a partir del primero de enero del año dos mil veintitrés (01-01-2023) el pago de los reajustes por actualización de todas las asignaciones de retiro de los afiliados a dicha entidad pagadora, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor equivalente al trece punto doce por ciento (13.12%), certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior (Año 2022). 2.

Ordenar la liquidación y pago a partir del primero de enero del año dos mil veintitrés (01-01-2023) en las prestaciones sociales periódicas del personal retirado con asignación de retiro o a sus beneficiarios, conforme al reajuste, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior (Año 2022), es decir lo equivalente al trece punto doce por ciento (13.12%) sobre lo que actualmente se tenga reconocido. 3.

Ordenar la liquidación y pago de las prestaciones sociales periódicas del personal retirado o con asignación de retiro o pensión, o a sus beneficiarios, conforme a la diferencia que se causare entre el reajuste anteriormente indicado y lo fijado por el Gobierno Nacional en los decretos que para tal fin expida, en la fecha de ocurrencia de la novedad, ello, en complementaria aplicación del sistema de oscilación con el cual se reajustan las asignaciones de retiro y pensiones en el régimen especial. 4.

Ordenar a la Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva- DIVRI, adoptar las medidas necesarias para que las asignaciones de retiro que dicha entidad reconoce y paga, mantengan su poder adquisitivo constante, y en tal sentido, se reajusten anualmente de oficio, primero (1º) de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Ello implica, adicionalmente el reajuste y pago de acuerdo a las oscilaciones que se causen y que generen incrementos superiores a la inflación causada del año inmediatamente anterior. 5. Ordenar que la entidad Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva-DIVRI-, indexe las sumas retenidas en las mesadas de enero, febrero, marzo y demás, hasta tanto se ponga fin al incumplimiento de actualización ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. 6.

Ordenar que la entidad Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva -DIVRI divulgue la decisión adoptada, por los canales digitales con que cuenta esa entidad. En la misma se solicita que el representante de la entidad pida excusas públicamente por la negación y violación de los derechos solicitados en la presente acción de cumplimiento.4 4 Transcripción literal, con posibles errores ortográficos. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 3.

Hechos probados y/o admitidos 3. El accionante es beneficiario de la asignación de retiro de las fuerzas militares. Ha efectuado reclamaciones de carácter personal, a la demandada en aras de obtener el reajuste del valor mensual de la misma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 de la ley 100 de 1993. 4. A su turno, requirió a la DIVRI para que se reajusten las pensiones y la asignación de retiro de las fuerzas militares, conforme los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 4433 de 2004. 1.3.

Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda 5. Por auto del 5 de mayo de 2023, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la accionada y al agente del ministerio público. 1.3.2. Contestación de la demanda 6. El apoderado de la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la misma deviene improcedente, por cuanto el actor puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para reclamar frente a la negativa a las peticiones de ajuste a su asignación de retiro, actos administrativos de carácter particular y concreto o en su defecto a la acción de tutela. 7.

Señaló que, el actor no acreditó la constitución en renuencia de su representada, siendo imposible determinar si se le respondió de fondo. 8. Frente al reajuste de la asignación de retiro indicó que el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, estableció el principio de oscilación, según el cual el incremento de aquellas corresponde al de las asignaciones del personal en actividad. 9.

Refirió un pronunciamiento de la Corte Constitucional5 en el que se explicó la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, según el cual «es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce (….)». 10.

Advirtió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los agentes retirados no tenían derecho al reajuste de sus asignaciones conforme al artículo 14 de la misma, sólo hasta la expedición de la Ley 238 de 1995 se dispuso que el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro se realizara con aplicación del sistema de variación anual del 5 C-432 de 2004 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 IPC, como en el Sistema General de Pensiones de la mencionada Ley 100, pero sólo si es más favorable dicho régimen que el especial, situación que no ocurre con el demandante. 1.3.3.

Decisión de primera instancia 11. En la sentencia del 29 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, por considerar que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para resolver la disputa respecto del incremento de la asignación de retiro del régimen especial de las fuerzas militares. 1.3.4.

Impugnación 12. Para el accionante el a quo distorsionó las pretensiones de la demanda, ya que lo perseguido es que se dé cumplimiento a las leyes 100 de 1993, 238 de 1995 y 923 de 2004, relacionadas con la actualización de las asignaciones de retiro, de acuerdo con la inflación del año anterior. 13. Señaló que en la acción de cumplimiento debe prevalecer lo sustancial sobre lo material, lo que a su juicio no tuvo en cuenta el Tribunal, pues el deber jurídico y el mandato reclamados, se encuentran de manera precisa, clara y actual en los artículos 14 y 279 de la ley 100 de 1993; 1º. parágrafo 4 de la Ley 238 de 1995; 1, 2, 2.4, 2.6, 3.10, 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, normas que se encuentran vigentes. 14.

Indicó que el deber perseguido está en cabeza del Ministerio de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva -DIVRI, quien respondió su petición, constituyendo la renuencia. Razones por las que considera que su demanda cumple con los requisitos exigidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en este tipo de acciones constitucionales. 15.

Refirió que según el Tribunal, sus pretensiones se dirigieron a ordenar la liquidación y pago de derechos pensionales, sin embargo, lo que quiere evidenciar es que en las normas cuyo cumplimiento se reclama, se encuentra dispuesto para las asignaciones de retiro, el reajuste anual de oficio, el 1 de enero de cada año, según el IPC certificado por el DANE. 16.

De ahí que lo que persigue es que la demandada, reajuste de oficio el 1 de enero de cada año las pensiones de invalidez y sobrevivientes de acuerdo con el IPC, y las normas invocadas como incumplidas. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 II.CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia 17. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 19976, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20119, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 18. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 29 de junio 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. Para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 19.

¿La parte actora constituyó en renuencia de la autoridad encargada del cumplimiento de los artículos reclamados a través de la presente acción constitucional? 20. De ser afirmativa la respuesta, ¿hay lugar a ordenar a la autoridad accionada que dé cumplimiento a los artículos 14 y 79 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 1, 27, 38 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004? 2.3.

Naturaleza de la acción de cumplimiento 21. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En 6 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado 7 Numerales 2.4 y 2.6 8 Aunque el demandante no refiere este artículo, al revisar la demanda se encuentra que además de los artículos que señala en el texto, transcribe el numeral 3.10 y 3.13 de la referida ley, los que guardan relación con el tema que expone en el escrito, 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». 22.

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». 23. Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 24.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 25. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» (subrayado por fuera del texto). 26.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)9. b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir 9 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º). 2.4.

De la renuencia 27. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 28.

Al respecto esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [10] (Negrillas fuera de texto). 29.

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. 30. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que, «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»11, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia». 31.

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»12 32. En el presente asunto, la parte actora reclama el cumplimiento los artículos 14 y 79 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 1, 213, 314 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004. 33.

Revisado el expediente, se encuentra que mediante correo electrónico del 12 de enero de 2023, dirigido a «Director@divri.gov.co»15, el actor solicitó al mayor ® JUAN CARLOS BARRERA MEDINA «se dé cumplimiento y plena aplicación al mandato definido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 concordante con lo definido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en relación al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública» 34.

Tal como se observa, el señor Arciniegas Rojas únicamente reclamó el cumplimiento de dos de la totalidad de las normas que a las que hizo alusión en la demanda de cumplimiento16, sin que se encuentre la respuesta de la demandada. 10 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 11 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. 13 Numerales 2.4 y 2.6 14 Numeral 3.10 y 3.13 15 Al que se le asignó el radicado RE20230112PS000315, según el correo electrónico del 13 de enero de 2023, dirigido al actor, en el que le informan que la recepción fue exitosa. 16 Artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 35.

Entonces, al no haber constituido en debida forma la renuencia, se rechazará la acción respecto de los artículos 79 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 1, 217, 318 de la Ley 923 de 2004. Frente a los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 4433 de 2004, se dará por superado el requerimiento y se procederá con su estudio. 2.5.

Procedencia de la acción de cumplimiento 36. Teniendo en cuenta lo señalado en precedencia, se abordará el estudio en relación con la acción incoada respecto de las normas, frente a las cuales se agotó el requisito de procedibilidad previsto en la ley. 37. Textualmente los artículos reclamados en cumplimiento disponen: LEY 100 DE 1993 ARTICULO 14.

Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el 1o. de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Parágrafo. El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas Decreto 4433 de 2004 Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. 38. En síntesis, frente a estas normas el actor solicita que la entidad demandada a través de la DIVRI reajuste la asignación de retiro en los términos dispuestos en el 17 Numerales 2.4 y 2.6 18 Numeral 3.10 y 3.13 de la referida ley 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y se indexen las sumas retenidas en las mesadas de enero, febrero marzo y demás, hasta que se dé fin al incumplimiento de actualización ordenado en dicho artículo, a su juicio, por remisión del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. 39.

El Tribunal de Cundinamarca, declaró improcedente el mecanismo constitucional básicamente por considerar que las pretensiones del actor son objeto de debate a través de los mecanismos ordinarios contemplados en la ley, al tratarse de la reclamación del incremento de la asignación de retiro de las fuerzas militares. 40. Por su parte el demandante en la impugnación advierte que pretende el reajuste de oficio de la asignación de retiro, de acuerdo con el IPC del año anterior, a partir del 1 de enero de cada año. 41.

Es preciso señalar que la asignación de retiro en las fuerzas militares es una prestación de naturaleza económica producto del vínculo entre el Estado y los miembros de la fuerza pública19, a la que tienen derecho aquellos que al cesar de manera definitiva de la prestación de sus servicios cumplen los requisitos exigidos por las normas que la rigen; es una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector. 42.

Al revisar el contenido de las normas cuyo cumplimiento se exige, se observa que en similares términos, recientemente la Sala conoció de un asunto presentado por quien hoy funge como accionante, reclamando el acatamiento del mismo articulado, pero frente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL-. 43. En dicha decisión20 se recordó que esta Colegiatura21 en lo que atañe al reajuste de las asignaciones de retiro ha precisado que « si bien es cierto que el reajuste de las asignaciones de retiro se realiza conforme con el principio de oscilación regulado por la Ley 923 de 2004, artículo 3 numeral 3.1322, las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, conforme lo prescribe la Ley 4ª de 199223». 19 Suboficiales, Oficiales, soldados profesionales. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Octubre 19 de 2023. Radicado 25000-23-41-000-2023-00527- 01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil 21 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 18 de septiembre de 2020, Radicado núm. 13001-23-33-000-2014-00243-01. M.P. Germán Escobar González 22 que, como se indicó, señala que el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros en servicio activo 23 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 44.

Frente al cumplimiento del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se indicó que la exigencia del cumplimiento de esta norma, implica gasto para la entidad, tal como de manera pacífica lo ha señalado la Sala, citando la posición que de vieja data ha sido adoptada: [T]ambién dirá la Sala que esta acción es improcedente con base en el parágrafo de la disposición anterior, según la cual “La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, que es precisamente lo que ocurre en el sub lite donde se pide la aplicación de normas jurídicas que conducen necesariamente a que la entidad accionada incurra en gastos, derivados del pago de unos reajustes pensionales causados según la demandante de años atrás con base en el IPC.

No es cierto, como lo sostiene la misma, que la aceptación de su petición no implica gastos, ya que ello conduciría al pago de unas sumas de dinero, y porque la Caja demandada elabora su presupuesto con base en el principio de oscilación y no con fundamento en los incrementos anuales del IPC, dado que la última regla no la viene acogiendo24. 45.

Lo anterior evidencia que, en este asunto el análisis no puede ser distinto, pues se trata de las mismas normas reclamadas, que tal como se analizó en aquella oportunidad, conllevan erogación para la demandada. Textualmente se indicó: Por tanto, se advierte que los preceptos que la parte accionante pide hacer cumplir, pese a ser actualmente exigibles, conllevarían para la entidad demandada al pago de unas sumas de dinero que no tendría presupuestadas, toda vez que, como lo establecen las normas referidas, la Caja accionada debe atender al principio de oscilación para realizar el incremento de las asignaciones de retiro y las pensiones a su cargo y conforme a ello, debe estructurar su presupuesto y no con fundamento en los incrementos anuales del IPC como lo sugiere el accionante25. 46.

Por lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal de Cundinamarca, pero por las razones aquí expuestas, frente a las normas objeto de estudio, ya que como se advirtió su cumplimiento conlleva a que la accionada incurra en gastos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, para en su lugar, RECHAZAR la acción de cumplimiento promovida por el señor Juan Carlos 24 Sentencia del 17 de marzo de 2011 Rad. 68001-23-31-000-2010-00739-01(ACU) MP.

María Nohemí Hernández Pinzón. 25 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Min. de Defensa – Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva – DIVRI Rad: 25000-23-41-000-2023-00528-01 Rojas Arciniegas, respecto de los artículos 79 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 238 de 1995; 1, 226, 327 de la Ley 923 de 2004 y DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción, en relación con los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 4433 de 2004, pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. 26 Numerales 2.4 y 2.6 27 Numeral 3.10 y 3.13 de la referida ley