Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 54001-23-33-000-2022-00170-01 Solicitante: CRISANTO SÁNCHEZ PÉREZ Diputado acusado: JHON EDDISON ORTEGA JÁCOME Tesis: No se configura la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos del diputado que participó y votó la aprobación de una ordenanza que creó una tasa pro deporte y recreación departamental y dispuso su destinación y distribución porcentual.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en contra de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Jhon Eddison Ortega Jácome, en calidad de diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, para el período constitucional 2020-2023.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Crisanto Sánchez Pérez, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de investidura del diputado acusado, por considerar que violó el régimen de inhabilidades, ya que de conformidad con el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, incurrió en una indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El solicitante informó que el señor Jhon Eddison Ortega Jácome fue elegido diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, para el período constitucional 2020-2023.

Señaló que el gobernador de Norte de Santander radicó el 28 de octubre de 2020 ante la asamblea departamental el proyecto de ordenanza nro. 015, “por medio del cual se crea una Tasa Pro Deporte y Recreación Departamental”, así como el concepto de viabilidad emitido por el secretario jurídico del departamento. Aseveró que, luego de surtir los tres debates reglamentarios, en los cuales participó y votó el acusado, la asamblea departamental aprobó el proyecto de ordenanza nro. 015 de 2020, y que el gobernador de Norte de Santander lo sancionó el 21 de diciembre de 2020, convirtiéndose en la Ordenanza nro. 018 de 2020. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf.Páginas 1 a 23 de 95.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Consideró que el diputado acusado incurrió en indebida destinación de dineros públicos al aprobar el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 018 de 2020, por lo que debía decretarse su desinvestidura, ya que la ley no permite crear valores ni porcentajes diferentes o de destinación distinta a lo previsto por el artículo 2 en sus siete numerales, de la Ley 2023 de 2020.

Alegó que dicho parágrafo no venía en el proyecto original que presentó el gobernador del departamento y que fue “(…) invención o adición de los Asambleístas del Departamento contrariando lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 2023 del 2020”. Aludió que, en el año 2021, con base en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 018 de 2020, se recaudó el 0.5% de $3.998.468.130 por concepto de tasa pro deporte y recreación departamental y se ejecutaron $65.000.000 para el programa de juegos comunales, dineros que están por fuera de los lineamientos legales establecidos en el artículo 2 de la Ley 2023 de 2020.

Mencionó que en las intervenciones que hizo durante los debates ante la asamblea departamental el director del INDENORTE, como representante del gobierno departamental, quedó claro que la asamblea conocía y debía conocer que no podía dar destinación diferente a lo recaudado por la Tasa Pro Deporte y Recreación que se creaba con la Ordenanza nro. 018 de 2020, por lo que, refiriéndose al elemento subjetivo, afirmó que la conducta del acusado es dolosa, debido a la intención positiva de omitir el cumplimiento de las normas constitucionales y legales aplicables a este procedimiento.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.- Contestación por parte del diputado acusado El señor Jhon Eddison Ortega Jácome, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud de desinvestidura, manifestando que se oponía a su prosperidad, y como argumentos de defensa expuso2: Que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando se utilizan dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o, cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, circunstancia que no se prueba en este proceso ni siquiera en forma sumaria.

Expuso que la Ordenanza nro. 018 del 21 de diciembre de 2020, como acto administrativo que es goza de presunción de legalidad, y no está demostrado que haya sido demandado y aunque en gracia de discusión se estableciera la existencia de un proceso en curso contra dicha ordenanza, ese solo hecho per se no constituye causal de pérdida de investidura.

Consideró que la conclusión a la que llega el solicitante, en el sentido que “la ley no le permite crear valores ni porcentajes diferentes ni destinación distinta a lo estipulado en el artículo 2 y sus siete (7) numerales de la Ley 2023 del 2020”, riñe con lo señalado por la Corte Constitucional, al defender la autonomía de las entidades territoriales, y que desde el año 1995 lo puso de presente en la sentencia C- 537 del 23 de noviembre de 1995. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo009ContestaciónDemanda.pdf.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Explicó que con el parágrafo frente al cual se cuestiona la conducta del acusado, la asamblea departamental quiso privilegiar la promoción del deporte, la recreación rural y los juegos comunales y que la asamblea tiene facultades constitucionales para, con base en la ley, fijar los elementos de la contribución respectiva, por lo que, no se destinaron recursos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

En cuanto al elemento subjetivo, arguyó que tampoco estaba configurado y que los argumentos presentados por el solicitante para probar el supuesto dolo se limitan a las discusiones en el trámite de la ordenanza y a la intervención que hizo el director del INDENORTE, pero que de lo manifestado por dicho funcionario “(…) lo que se desprende no es un querer actuar en forma antijurídica, ni una advertencia de ilegalidad, por el contrario se desprende de su afirmación que ese tipo de actividades se pueden apoyar con la tasa pro deporte (…)”.

Aseguró que, no es cierto que por aprobar el respectivo parágrafo la conducta del acusado haya sido dolosa, y por el contrario, leídas las deliberaciones surtidas en la asamblea se evidencia que se privilegió que los recursos recaudados por la tasa del deporte se orientaran en un porcentaje mínimo para el deporte rural y comunal. Agregó “(…) las condiciones personales del demandado, que contaba con la profesión de abogado en un tema tan específico como el que se trataba, aunado al debido cuidado al verificar los argumentos calificados e idóneos que fueron discutidos durante el trámite del proyecto, le dieron la certeza sobre la legalidad de la actuación desarrollada”.

Concluyó que no estaban reunidos los elementos objetivo y subjetivo para decretar su desinvestidura y, por ello, debían denegarse las pretensiones. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 7 de octubre de 2022, negó las pretensiones.

Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes3: Comenzó por precisar que acogería el criterio expuesto por el tribunal en los expedientes con radicados números 54 001 23 33 000 2022 00163 y 0054 001 23 33 000 2022 00164 00, que versaban sobre casos con presupuestos fácticos y jurídicos similares, “(…) donde se evidenció, al igual que en el presente asunto, que no están acreditados los presupuestos para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros (…)”, y para ello transcribió apartes de lo señalado en las sentencias proferidas en dichos eventos.

Arguyó que, en el proceso estaba acreditado que el acusado participó y aprobó el contenido del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 018 de 2020, que en criterio del actor contraría el artículo 2 de la Ley 2023 de 2020; sin embargo, que en el expediente no existe prueba que los dineros producto del recaudo por concepto de la tasa pro deporte y recreación departamental creada por la citada ordenanza se hubiesen destinado o aplicado a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por el ordenamiento jurídico.

Concluyó que existía una ausencia de los requisitos probatorios para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos, debían negarse las pretensiones. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo02422.170.Sentencia.pdf.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4.- El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte solicitante de la pérdida de investidura presentó recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada y para ello arguyó4: Se refirió a los hechos formulados en el escrito de solicitud de pérdida de investidura, a lo analizado por el a quo, y afirmó que solicitó en el proceso se oficiara al director de INDENORTE para que certificara a cuánto ascendía el dinero recaudado con base en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 018 de 2020, así como las certificaciones de los gastos ocasionados durante el año 2021 y lo corrido del 2022.

Aseveró que la precitada prueba se ordenó y que el INDENORTE explicó en la respuesta dada el 7 de septiembre de 2022 cuál fue el recaudo del año 2021 y del año 2022, pero que su respuesta no evacuó totalmente lo solicitado, ya que faltaron las certificaciones de los gastos ocasionados durante el año 2021 y lo corrido del año 2022, hecho que estima no fue evaluado por el a quo.

Al efecto dijo: “(…) este hecho Señor Magistrado no fue evaluado por usted, por lo tanto existe según mi apreciación una violación al debido proceso por la no valoración de lo solicitado y recaudado y además esta certificación expedida por INDENORTE no fue puesta en mi conocimiento”. Anotó que el a quo afirma que “(…) el asambleísta Jhon Eddison Ortega Jácome no incurrió en la indebida destinación de dineros públicos por la ausencia de requisitos probatorios para la configuración indebida de estos 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo026.Apelacióndemandante.pdf.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 recursos. Por cuanto el parágrafo 2 del artículo 2 de la ordenanza 018 del 21 de diciembre del 2020 (…) dispuso la utilización de dineros públicos a un fin establecido en la Ley 2023 del 2020 y que esta disposición legal, destina los recursos recaudados por concepto de la tasa pro deporte y recreación a fomentar y estimular el deporte y a la recreación conforme a los planes, programas o políticas departamentales o nacionales con destinación especifica en los mismos términos de la Ley 2023 del 2020”, lo que no es cierto.

Consideró que, toda vez que el asambleísta y los demás integrantes de la asamblea de Norte de Santander participaron, votaron y aprobaron el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 018 de 2020 incurrieron en una conducta que prohíbe la Constitución y la ley, que es precisamente la indebida destinación de dineros públicos, por lo que el elemento objetivo estaba probado.

En cuanto al elemento subjetivo, reiteró que en la discusión del primer debate del proyecto de ordenanza se abordó el tema de crear o de construir un parágrafo apartándose de la ley y la destinación específica y que en la intervención del director del INDENORTE insistió en no establecer porcentajes específicos y que fuera facultativo del ejecutivo repartir el recurso, por lo que no había duda sobre la cualificación del dolo y la intención positiva de omitir el cumplimiento de las normas constitucionales y legales aplicables al caso.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 20 de octubre de 20225. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo02822-170ConcedeApelación.pdf. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 5.- Trámite de segunda 5.1.

El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 21 de octubre de 20226. 5.2. Por auto del 28 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación7. 5.3. El expediente ingresó a despacho para fallo el 15 de noviembre de 20228. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 20009, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 6 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01. 7 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01. 8 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 54001 23 33 000 2022 00170 01. 9 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de marzo 201910, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones11. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Jhon Eddison Ortega Jácome fue elegido diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, por el Partido Alianza Verde, la parte solicitante aportó copia del formulario E- 26 AS12, elecciones autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, acta parcial del escrutinio general asamblea, que declaró electos como diputados del departamento de Norte de Santander para el período 2020 -2023, entre otros, al señor Ortega Jácome.

Igualmente, está acreditado que tomó posesión del cargo en la fecha del 01 de enero de 202013. En consecuencia, el diputado acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 10 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 11 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 12 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf.. 13 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf.Páginas 37 a 48 de 95.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.- Hechos probados De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita lo siguiente14: 3.1. La gobernación de Norte de Santander presentó ante la secretaría general de la asamblea departamental el proyecto de ordenanza nro. 015 del 28 de octubre de 2020 “por medio de la cual se crea una tasa pro deporte y recreación departamental”, con concepto previo del secretario jurídico de la gobernación, en el sentido que el mismo estaba ajustado a la Constitución y a la ley15. 3.2.

En la fecha del 3 de noviembre de 2020 según acta nro. 031 de 2020, se aprobó en primer debate el proyecto de ordenanza nro. 015 de 2020, y que pasara a segundo debate en la comisión primera, sesión en la que se verifica participó el diputado acusado16. 3.3. En el informe del 20 de noviembre de 2020, de la comisión primera de la asamblea departamental de Norte de Santander17, consta lo siguiente18: 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf.

Páginas 48 a 57 de 94. 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf. Páginas 49 a 58 de 95. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf.

Páginas 59 a 70 de 95. 17 No se registra el nombre del acusado como integrante de dicha comisión. 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf. Páginas 71 a 74 de 95. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “[…] La Comisión Primera (encargada de hacienda, crédito público, presupuesto, cuentas y asuntos fiscales), se permite presentar informe a la plenaria sobre el proyecto de ordenanza No. 015 de 2020: • El 17 de noviembre de 2020, se sometió a debate el proyecto de ordenanza en comisión y el diputado Pedro Joanes Leyva Rizzo, como ponente del mismo, presentó un informe, el cual fue leído por Secretaría General.

En este informe el diputado daba PONENCIA POSITIVA al proyecto de ordenanza en estudio. • Analizado el proyecto de ordenanza No. 015, la Comisión considera viable darle trámite en TERCER DEBATE por encontrarse ajustado a las normas constitucionales vigentes. […]”. (Mayúsculas y negrillas originales) 3.4. Según el acta nro. 034 del 24 de noviembre de 2020 de la asamblea departamental de Norte de Santander, con la presencia, entre otros, del diputado acusado, en dicha sesión se discutió y aprobó en tercer debate el proyecto de ordenanza nro. 015 de 2020 “por medio de la cual se crea una tasa pro deporte y recreación departamental” y se dispuso que fuera remitido para sanción por parte del gobernador departamental19. 3.5.

Mediante Ordenanza nro. 0018 del 21 de diciembre de 2020 de la asamblea departamental de Norte de Santander, se creó una tasa pro deporte y recreación departamental, allí se resolvió20: “[…] ARTÍCULO 1º. TASA PRO DEPORTE Y RECREACIÓN DEPARTAMENTAL: Créase la Tasa Pro Deporte y Recreación Departamental, recursos que serán administrados por el Instituto de Deportes del Norte de Santander “INDENORTE”, destinados a fomentar y estimular el deporte y la recreación, conforme a sus 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf.

Páginas 75 a 89 de 95. 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.Anexo002Demanda.pdf. Páginas 90 a 95. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 planes, programas y proyectos y políticas nacionales y departamentales.

(…) ARTÍCULO 2º. DESTINACIÓN ESPECÍFICA: Los valores recaudados por la Tasa Pro Deporte y Recreación Departamental se destinarán exclusivamente a: (…)

PARÁGRAFO 2 º. Como mínimo el 0.5% de lo que se recaude por concepto de esta tasa, será destinado a la promoción del deporte y la recreación rural y a los juegos comunales en sus diferentes fases. […]”. (Mayúsculas y negrillas originales) 3.6. Por solicitud de la parte actora, el a quo en el auto que abrió a pruebas el proceso, dispuso oficiar a INDENORTE para que remitiera certificación en la que constara “(…) a cuánto asciende el recaudo realizado con base en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza No. 0018 del 21 de diciembre, así como la certificación de los gastos ocasionados durante el año 2021 y lo transcurrido de 2022”.

El secretario general de INDENORTE certificó en la fecha del 7 de septiembre de 2022 lo siguiente21: “[…] Que el recaudo de la Ordenanza No. 018 del 21 de diciembre del 2020 en el artículo 2 en el parágrafo 2 y la ejecución de acuerdo al plan de acción fue de: RECAUDO 2021 EJECUTADO 2021 $3.998.468.310 $ 68.146.515 RECAUDO 2022 EJECUTADO A AGOSTO DE 2022 $5.500.000.000 $53.142.034 […]”. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2022 00170 01.

Anexo016.-RtaIndenorte.pdf. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4.- Análisis de la Sala Se endilgó al acusado incurrir en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 200022, que establece: “[…]

ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. Sobre la finalidad de la causal invocada, esta Corporación ha dicho que23 “(…) la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes24, con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias (…)”. 22 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 23 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000- 2013-00865-00, sentencia del 28 de marzo de 2017.

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Además, que el comportamiento sancionable se configura en términos generales cuando25 “(…) al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas26 (…)”.

Esta Sección ha explicado que para que se configure la citada causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos27: (i) Que se ostente la condición de diputado. (ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. 25 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). 26 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 3 de octubre de 2000. MP: Doctor Darío Quiñones Pinilla.

Expedientes AC 10529 y AC 10968. 27 Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017- 04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales.

Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada en el caso, la Sala se detendrá en cada uno, advirtiendo que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta, así: 4.1.

En cuanto a la condición de diputado: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura, está demostrado que el señor Jhon Eddison Ortega Jácome fue elegido diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, para el período constitucional 2020-2023; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.2.

Que se trate de dineros públicos y que sean indebidamente destinados La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando un miembro de una corporación pública, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero. Conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, “(…) la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista [léase para el caso diputado] es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser indirecta, como ocurre en los casos en que sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista [para este caso el diputado] ejerciendo las funciones del cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 medio de instrumentos, como por ejemplo, los contratos o las autorizaciones para el pago de salarios”28.

Por lo que ello conlleva al detrimento patrimonial del Estado29. Así mismo, la Corporación ha sostenido que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se trata de una norma de textura abierta, puesto que no se estableció su alcance ni se detalla un catálogo de conductas específicas que la configuren; razón por la cual, aquellos eventos que la jurisprudencia ha considerado son constitutivos de la misma no son los únicos para verificar su estructuración, ni limitan el análisis y concreción en cada caso particular30.

En el caso concreto, el recurrente insiste en que, el acusado incurrió en una indebida destinación de dineros públicos, por cuanto en su calidad de miembro de la asamblea departamental de Norte de Santander aprobó el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 018 del 21 de diciembre de 2020 “por medio de la cual se crea una tasa pro deporte y recreación departamental”, y que con base en dicho parágrafo, se destinaron dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 27 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 00 771 00 (PI). 29 Esta Sección ha precisado que uno de los presupuestos para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros es que implique la distorsión de las finalidades del gasto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2017 00223 01. (PI). 30 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en el artículo 231 de la Ley 2023 de 202032, esto es, para el programa de juegos comunales.

La Sala para resolver, se remitirá a lo analizado en un asunto similar, en el que también se endilgó a un diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander33 incurrir en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, con fundamento en los mismos supuestos fácticos aquí esbozados, donde se explicó lo siguiente34: “[…] como lo expresó el Tribunal y contrario a lo sostenido por el apelante, la Sala debe advertir que no se configura ninguna de las hipótesis previstas por la jurisprudencia de la Sección para tener por configurada la causal de indebida destinación de dineros públicos en cabeza del diputado accionado.

V.3.1.- Lo primero es que, lejos del juicio de legalidad propuesto por el solicitante, la acción de pérdida de investidura no es el escenario previsto para adelantar dicho estudio alrededor de la expedición de la ordenanza 018 de 21 de diciembre de 2020 que, como acto administrativo, está revestido de una presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada en sede de aquellos medios de control de lo contencioso administrativo que sí le resultan idóneos. 31 El artículo 2 de la Ley 2023 de 2020 dispone: “ARTÍCULO 2°.

Destinación específica. Los valores recaudados por la tasa se destinarán exclusivamente a:// 1. Apoyo a programas del deporte, la educación física y la recreación para la población en general, incluyendo niños, infantes, jóvenes, adultos mayores y las personas en condición de discapacidad.//2. Apoyo a programas que permiten la identificación y selección de talentos deportivos, así como el desarrollo y fortalecimiento de la reserva deportiva, orientados hacia el alto rendimiento deportivo convencional y paralímpico; de incentivos económicos a los atletas y entrenadores medallistas en ciertos certámenes deportivos.//3.

Apoyo en programas para los atletas de alto nivel competitivo y con proyección a él.//4. Adquisición de elementos e instrumentos básicos de formación deportiva.// 5. Apoyo, mantenimiento y construcción en Infraestructura Deportiva.// 6. Apoyo para la participación de atletas y deportistas en diferentes competencias a nivel nacional e internacional.//7.

Apoyar programas enfocados en incentivar la salud preventiva mediante la práctica del deporte y los hábitos de alimentación sana y saludable”. 32 “Por medio de la cual se crea la tasa pro deporte y recreación”. 33 Diputado Pedro Joanes Leyva Rizzo. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de noviembre de 2022.

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 54001 23 33 000 2022 00164 01 (PI). Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 V.3.2.- Lo segundo es que, dicho lo anterior, la Sala no observa que con la con la participación en la deliberación, votación y aprobación de ese parágrafo de la ordenanza 018 de 21 de diciembre de 2020 el diputado hubiese asignado recursos del erario para cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que sí estaban autorizados pero que fueron diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados, o expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, ni pagó por materias innecesarias o injustificadas, así como tampoco lo hizo con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros ni derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

(…) Lo que sí surge evidente es que, y sin que esto implique un juicio de legalidad, el parágrafo 2° del artículo 2º de la ordenanza 018 de 21 de diciembre de 2020, coincide con las actividades enlistadas de forma genérica en el numeral 1 del artículo segundo sobre ‘destinación específica’ ordenados por la Ley 2023, esto es para apoyar “[…] programas del deporte, la educación física y la recreación para la población en general, incluyendo niños, infantes, jóvenes, adultos mayores y las personas en condición de discapacidad […]”, solo que fueron circunscritas por la duma departamental a las zonas rurales y comunales del ente territorial, en aras de asegurar, como mínimo, un porcentaje en el uso de los recursos deportivos y recreacionales recaudados en aquella población que pertenece a dichos segmentos sociales.

Por lo mismo, permanece sin demostración alguna que con la participación en la deliberación, votación y aprobación de ese parágrafo, tal como fue concebido, el accionado hubiese desviado, indebidamente, los dineros públicos pertenecientes a la tasa pro deporte y recreación, cuya tarifa equivale al 2.5% del valor total de los contratos y convenios celebrados por las entidades del departamento de Norte de Santander, según lo determinado en el respectivo comprobante de egreso […]”.

Por último, en cuanto a lo manifestado por el solicitante en el recurso de apelación, en el sentido que existe “(…) una violación al debido proceso por la no valoración de lo solicitado y recaudado y además esta certificación expedida por INDENORTE no fue puesta en mi conocimiento (…)”, en la precitada sentencia35 la Sala explicó que “(…) con relación a la 35 Ibídem.

Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 supuesta ausencia o inadecuada de valoración de la certificación de 7 de septiembre de 2022, (…) la Sala no observa vulneración alguna al debido proceso por cuanto, en consonancia con lo decidido por el Tribunal, constituye un documento con el que simplemente se prueban los montos recogidos por concepto de la tasa pro deporte y recreación durante los citados lapsos, así como los relativos al recaudo de los recursos para la promoción del deporte y la recreación rural y a los juegos comunales en sus diferentes fases (…)”, y en todo caso, en esta oportunidad, agrega la Sala, el solicitante debió hacer uso ante el a quo de los instrumentos procesales previstos en la ley para cuestionar la prueba o la falta de traslado, no siendo la alzada la oportunidad para hacerlo.

Conforme a lo antes explicado y acorde con el material probatorio obrante en el proceso, no está acreditado que el diputado acusado haya incurrido en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos por haber participado en la aprobación del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ordenanza nro. 0018 del 21 de diciembre de 2020.

En consecuencia, al no encontrarse reunidos los requisitos que componen el elemento objetivo de la causal invocada, ello releva a la Sala de estudiar el elemento subjetivo de la conducta del acusado y, será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación: 54001 23 33 000 2022 00170 01 Accionante: Crisanto Sánchez Pérez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.