54001233300020130021401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 540012333000201300214 01 (52.977) Demandante: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: PERJUICIOS MORALES – las sentencias de unificación establecen presunciones de aflicción que pueden ser desvirtuadas mediante pruebas / LUCRO CESANTE – procedente para indemnizar daños ciertos más no perjuicios eventuales Procede la Sala a dictar providencia complementaria de reemplazo de segunda instancia, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 18 de noviembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Se resolverá el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en estricto cumplimiento a lo resuelto en la referida sentencia de tutela en la que ordenó decidir sobre las indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la proferida el 23 de octubre de 20141, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se trascribe literalmente, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a la niña MARÍA CAMILA YUSTI MARIÑO, con motivo de la muerte del PT ARÓN HERNEY YUSTI SAAVEDRA, en hechos ocurridos el 18 de marzo de 2011 en el corregimiento de las Mercedes, municipio de Sardinata (N. de S.), 1 Folios 333-353 del cuaderno del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, a la niña MARIA CAMILA YUSTI MARIÑO, el equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales vigentes, vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, hoy PERJUICIO A LA SALUD, para la niña MARIA CAMILA YUSTI MARIÑO, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales vigentes, vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro), para la niña MARIA CAMILA YUSTI MARIÑO, la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($133´704.825).

QUINTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DESE cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA.

SÉPTIMO: CONDÉNESE EN COSTAS a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL. Por secretaría, DESE el trámite previsto en el artículo 366 del CGP.

OCTAVO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

NOVENO: Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones secretariales de rigor”. 2. El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa instaurada el 26 de abril de 20132, en contra del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, cuyas pretensiones y fundamentos de hecho y derecho son, los siguientes: Pretensiones 3.

Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2013, la señora María Esperanza Mariño Osorio, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija María Camila Yusti Mariño interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación -Ministerio de Defensa- Policía 2 Presentaron solicitud de conciliación el 13 de marzo de 2013 y se celebró la debida audiencia el 26 de abril siguiente (folios 25-27 del cuaderno 1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 28 de octubre de 2010, providencia que fue debidamente notificada a la demandada (Folios 63 y 66 del cuaderno 1). Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional.

Referencia: Acción de Reparación Directa 3 Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente por la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra, ocurrida el 18 de marzo de 2011, en el corregimiento de Las Mercedes, municipio de Sardinata, Norte de Santander. 4. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales 200 SMLMV para cada una de las demandantes, 200 SMLMV para la hija de la víctima directa por daño a la vida de relación; por perjuicios materiales, en la modalidad de “indemnización consolidada la suma de dinero que resulte de multiplicar el salario devengado por el señor Arón Herney Yusti Saavedra, para el día 18 de marzo de 2011, en su condición de Patrullero de la Policía Nacional, más un 30% por factor prestacional hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que apruebe la conciliación” y, por “indemnización futura la suma de dinero que resulte de multiplicar el salario devengado por el señor Arón Herney Yusti Saavedra para el 18 de marzo de 2011, en su condición de Patrullero de la Policía Nacional, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que apruebe la conciliación y hasta que cumpla la menor 25 años de edad, más un 30% por factor prestacional”.

Hechos 5. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que el 18 de marzo de 2011, en momentos en que el señor Arón Herney Yusti Saavedra se desempeñaba como patrullero adscrito a la Policía Nacional en el corregimiento de Las Mercedes, municipio de Sardinata (Norte de Santander), la estación de policía a la que pertenecía fue atacada por un grupo guerrillero, lo que ocasionó el derrumbe de uno de los muros que le causó la muerte por aplastamiento a él y a otros dos de sus compañeros. 6.

Afirmó que el corregimiento de las Mercedes por su cercanía con la zona del Catatumbo tradicionalmente ha sido utilizado como corredor de movilidad de grupos guerrilleros, lo que evidenciaba la alta probabilidad de un ataque a los agentes del Estado en cualquier momento y que, para el día de los hechos, se tenía información de una eventual toma guerrillera sin que se hubieran adoptado medidas efectivas para proteger a los miembros de la fuerza pública. 7.

Agregó que, además de que los policías fueron expuestos las precauciones necesarias, la construcción donde funcionaba la estación de policía no contaba con el diseño apropiado para proteger al personal uniformado ya que se trataba de un inmueble construido por particulares con fines comerciales o de vivienda con paredes de bareque y techo de zinc. Fundamentos de Derecho Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional.

Referencia: Acción de Reparación Directa 4 8. En relación con los hechos descritos, sostuvo que la Policía Nacional debe responder, a título de falla del servicio, por la muerte del patrullero Arón Herney Yusti Saavedra, dado que su muerte se produjo por el aplastamiento producido por un muro que se derrumbó en la casa donde funcionaba la estación, al ser atacada por un grupo guerrillero.

La defensa 9. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones formuladas, para tal efecto, señaló que el daño no le era imputable, por cuanto proviene del hecho exclusivo de un tercero, aunado a que se trató de la concreción del riesgo inherente a la actividad que de forma voluntaria asumió el referido agente de policía, contingencia que fue cubierta a título de indemnización prestacional a favor de la demandante3.

Alegatos de conclusión de primera instancia 10. La parte actora insistió en que el patrullero Yusti Saavedra murió como causa del derrumbamiento de la estación de policía que debía protegerlo del ataque guerrillero, pero que por su endeble estructura no lo hizo y contribuyó en el fatal desenlace4. 11. Por su parte, la entidad demandada reiteró los argumentos de la contestación de demanda, mientras que el Ministerio Público guardó silencio5.

La sentencia recurrida 12. La sentencia declaró la responsabilidad de la demandada en los términos transcritos al inicio de esta sentencia. Para arribar a esa determinación, el a quo expuso que, si bien la muerte del señor Yusti Saavedra se produjo por el ataque terrorista de grupos guerrilleros a la estación de Policía de Las Mercedes, lo cierto era que, para la época de los hechos, dicho corregimiento tenía injerencia delictiva de estructuras de las FARC y el ELN, lo que sin duda lo convertía en zona roja; sin embargo, no se adoptaron las medidas de protección efectivas para proteger al personal castrense. 13.

En ese sentido, advirtió sobre antecedentes de ataques terroristas a la mencionada estación y aunque se habían tomado medidas de seguridad en el sentido de aumentar las unidades policiales y contar con una cantidad considerable de armamento de guerra, lo cierto es que la estación estaba 3 Folios 68-77 del cuaderno 1. 4 Folios 263-278 del cuaderno 1. 5 Folios 280-293 del cuaderno 1.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 5 construida en paredes de bareque y techo de zinc, lo que evidenció que los uniformados fueron sometidos a un riesgo mayor al que debían soportar. 14.

Así las cosas, concluyó que el daño antijurídico causado al patrullero Yusti Saavedra resulta atribuible a la Policía Nacional a título de falla del servicio. 15. Condenó a pagar a favor de María Camila Yusti Mariño, hija del occiso, la suma de 100 SMLMV por perjuicios morales, 50 SMLMV por perjuicios a la vida de relación y $133´704.825 por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro.

II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Síntesis de los recursos 16. La entidad demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia por considerar que el ataque subversivo no era previsible y, además, no hubo desprotección del Estado, en el entendido que se reforzó la seguridad de la estación proporcionando material de guerra suficiente y se brindó apoyo aéreo, con lo cual lograron un total de 17 policías ilesos.

A lo cual agregó que la muerte del patrullero Yusti Saavedra se dio como consecuencia del riesgo propio e inherente al servicio que de forma voluntaria aceptó. 17. En cuanto a la condena determinada por el a quo, dijo que no hay lugar a reconocer perjuicios materiales o morales a María Camila Yusti Mariño, habida cuenta que ella nunca tuvo relación alguna con su padre, tanto así que fue registrada con el apellido de éste después de un proceso de filiación que se inició post mortem.

Con respecto al daño a la salud, expuso que solo procede su reconocimiento a favor de la víctima directa y no hay lugar a extenderlo a las víctimas indirectas. Finalmente, adujo que por la muerte del señor Yusti Saavedra ya hubo un reconocimiento prestacional equivalente a una pensión de sobreviviente establecida mediante Resolución 097 del 29 de enero de 2004 y que, por compensación por muerte recibió la suma de $79’258.356.

Por tanto, resultaba improcedente una indemnización adicional por el mismo hecho. 18. A su turno, la parte actora manifestó su inconformidad en lo que respecta al monto de la condena reconocida para el resarcimiento del daño a la vida en relación; para tal efecto, adujo que 50 SMLMV no representa siquiera una compensación material del daño irreparable en su formación psicosocial y por ello solicita que se reconozca la suma pretendida en la demanda. 19.

Frente a los descuentos del daño material, solicitó que se descontara únicamente el 25% y no el 50% de lo devengado como gastos de manutención del occiso. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 6 20.

Finalmente, dijo que el 0.1% de las pretensiones aceptadas no representa las costas reales del proceso. Alegatos de conclusión de segunda instancia 21. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que no incurrió en ninguna falla del servicio por acción u omisión de protección por parte de la Policía Nacional, pues el daño se produjo por el hecho exclusivo y delictivo de un tercero6. 22.

La parte demandante reiteró íntegramente los argumentos expuestos en el recurso de apelación7, mientras que el Ministerio Público guardó silencio8. La acción de tutela y su definición 23. Mediante sentencia del 5 de marzo de 2021, esta Subsección del Consejo de Estado modificó la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la configuración de una concausa entre la falla del servicio imputable a la demandada y el hecho exclusivo de un tercero, al tiempo que negó los perjuicios reclamados a favor de la hija de la víctima directa, quien fue reconocida de forma póstuma. 24.

En contra de la anterior decisión, la señora María Esperanza Mariño Osorio presentó una acción de tutela, que fue decidida el pasado 18 de noviembre de 2021 del año en curso9, por la Sección Cuarta de esta Corporación, la cual resolvió: “1.- Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de María Camila Yusti Mariño. 2.- Dejar parcialmente sin efecto la sentencia del 5 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto denegó el reconocimiento de perjuicios morales y de lucro cesante a María Camila Yusti Mariño. 3.- Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que, en el término de 20 días, dicte sentencia complementaria, en la que deberá decidir nuevamente sobre las indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante a María Camila. 4.- Denegar las demás pretensiones de la demanda de tutela, por las razones expuestas en esta providencia. 6 Folios 356-370 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 384-386 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folio 389 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 El cual fue notificado al Despacho el 24 de noviembre siguiente.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 7 5.- Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6.- Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 7.- Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo” (negrillas adicionales). 25.

Para arribar a la anterior decisión, se consideró: (i) dar por verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción; (ii) estimar que el juez de cierre desconoció sus propia jurisprudencia de unificación que en criterio del juez de tutela dice que “… para el reconocimiento de perjuicios morales bastaba con demostrar el estado civil…”, por lo que no resultaba procedente exigir la prueba de una relación afectiva y, (iii) haber definido la indemnización por lucro cesante bajo normas relativas a derechos herenciales, habiendo condicionado su reconocimiento a la prueba de la existencia de una relación de dependencia económica entre la menor de edad y la víctima directa. 26.

Mediante auto del 30 de noviembre del año en curso se solicitó el préstamo del expediente de reparación directa al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, el 7 de los corrientes, la Secretaría de la Sección Tercera remitió el expediente al Despacho, con el fin de dar cumplimiento al referido fallo de tutela. 27. Así las cosas, procede la Sala a dictar sentencia complementaria de reemplazo.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Objeto del presente pronunciamiento 28. Según se dejó indicado, mediante fallo de tutela del 18 de noviembre de 2021 del año en curso10, la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió “dejar parcialmente sin efectos”, la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 y, en consecuencia, dispuso que se profiera una providencia complementaria, en la que se decida nuevamente “sobre las indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante a María Camila”.

Así, las cosas, el objeto del presente pronunciamiento se circunscribe a lo dispuesto en el aludido fallo de tutela, lo anterior en el marco de los reparos formulados a tales aspectos en los recursos interpuestos por las partes. Indemnización de perjuicios a favor de la menor María Camila Yusti Mariño 10 El cual fue notificado al Despacho el 24 de noviembre siguiente.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 8 29. Habida cuenta que el fallo de tutela del 18 de noviembre de los corrientes dispuso que la decisión primigenia de esta Sección desconoció sus propia jurisprudencia de unificación, pues en criterio del juez de tutela “… para el reconocimiento de perjuicios morales bastaba con demostrar el estado civil…”, de ahí que no resultaba procedente exigir la prueba de una relación afectiva, la Sala considera necesario efectuar unas precisiones acerca de las razones por las que, atendiendo el criterio fijado por el citado juez, para el presente asunto, se considera necesario acudir al apartamiento del precedente contenido en las sentencias de unificación del 28 de agosto del 2014. 30.

Ciertamente, según lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativo, al igual que la Corte Constitucional, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

No obstante, ello no conlleva necesariamente a que en todos los casos los jueces deban acogerse al precedente judicial. Así, pues, la Corte ha considerado que el acatamiento del precedente no debe suponer la petrificación del derecho, pues existen ciertos eventos en los que la autoridad puede desligarse del mismo, siempre que argumente de manera rigurosa y clara las razones por las cuales procede de ese modo11.

El apartamiento judicial del precedente es una prerrogativa constitucional, expresada en la potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre como expresión de la autonomía judicial de la que están dotadas las autoridades judiciales12. 31. Sin perjuicio de lo anterior, según lo establecido por la Corte Constitucional, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra- argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial13. Por lo cual y a pesar de la regla general de obligatoriedad del precedente judicial, siempre que el juez exprese contundentemente las razones válidas que lo llevaron a apartarse del precedente constitucional, su decisión será legítima y acorde a las disposiciones legales y constitucionales. 11 Corte Constitucional.

Sentencia SU354 del 25 de mayo de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-794 del 20 de octubre de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional.

Referencia: Acción de Reparación Directa 9 32. Con igual orientación la Corte Constitucional ha establecido las condiciones que debe cumplir la carga argumentativa exigida al juez de instancia para apartarse del precedente del tribunal de cierre; así ha expuesto, lo siguiente: “Resulta válido que las autoridades judiciales, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.

Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.

Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso”14. 33.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha precisado que el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia) y;

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). 34. Así las cosas, atendiendo a lo indicado, se advierte que, para el presente asunto, existen razones claras, probatorias y razonadas para conducir al apartamiento del precedente establecido en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 en materia de perjuicios morales, dado que no hay identidad fáctica, lo que de contera, impide aplicar el precedente al caso concreto, reclamando la necesidad de prueba de la aflicción y no la presunción del mismo, tal como pasa a explicarse.

Perjuicios morales 14 Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 10 35. El tribunal reconoció a favor de María Camila Yusti Mariño la suma de 100 SMLMV por perjuicios morales, 50 SMLMV por perjuicio a la salud y $133´704.825 por perjuicio materiales, decisión que fue apelada por ambas partes; la actora con la intención de que le fueran reconocidos montos superiores y el demandado con el ánimo de que se niegue todo tipo de perjuicio bajo el entendido que la que dice ser hija no tuvo nunca relación con su padre en vida. 36.

Ahora bien, en materia de perjuicios morales, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, teniendo en cuenta que lo esperable y comprensible es que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere.

Bajo tal premisa, las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 establecieron unas presunciones de aflicción, para ser observadas por el juez administrativo al momento de decretar o reconocer tales perjuicios, presunciones que admiten prueba en contrario15. 37. En ese sentido, la presunción exime a quien la alega de la actividad probatoria.

Basta con acreditar el supuesto del hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción. En el caso de las presunciones iuris tantum (como las establecidas en las sentencias de unificación) lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado. Sin embargo, resulta procedente desvirtuar el hecho indicador y, en consecuencia, se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción. 38.

En perspectiva de lo que fueron las bases de las sentencias de unificación referidas, cabe resaltar que, para fijar tales presunciones, el Consejo de Estado tuvo en cuenta la regla general del Derecho Civil respecto a que toda víctima, directa o indirecta, debe probar el daño, independientemente del tipo que sea (patrimonial o extrapatrimonial).

Así pues, para el caso de muerte de personas, las víctimas indirectas (quienes acuden a reclamar perjuicios como consecuencia de la muerte de la víctima directa) deben probar los perjuicios patrimoniales, que es la regla general, mientras que, en relación con los perjuicios morales, la jurisprudencia estableció la "presunción de aflicción" entre los parientes de la víctima directa, entendiendo por "parientes" aquellos que van hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, lo cual no sucede con las demás víctimas indirectas (llamadas "damnificados" por la jurisprudencia).

En este último caso, debe probarse dicha calidad. 15 La presunción de derecho, tal como coinciden en definirla importantes tratadistas de derecho procesal (Carnelutti, Azula Camacho, Devis Echandía) consiste en: "un juicio lógico, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas de la experiencia que indican cual es el modo normal como suceden las cosas y los hechos y por ello se consideran como ciertos y probables" Corte Constitucional, sentencia C-388 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 11 39. Respecto de la presunción del daño moral para los niveles 1 (relaciones afectivas conyugales y paternos filiales) y 2 (relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil -abuelos, nietos o hermanos), debe resaltarse que se trata de una presunción de hombre y, en esa medida, tiene como fin únicamente el de servir de guía al momento de valorar las pruebas, mas no dar por probado el hecho.

En relación con las víctimas indirectas que están legitimadas para reclamar la indemnización del daño moral -que no están amparadas por la presunción de aflicción (niveles 3, 4 y 5 o damnificados), rige la regla general sobre la carga de probar el daño y, adicionalmente, deben probar la condición de damnificados. 40. De acuerdo con lo anterior, se advierte que, en materia de perjuicios morales, la Administración pública demandada está habilitada para probar en contrario "demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan"16; asimismo, no sobra advertir que el juez no solo puede, sino que debe valorar las pruebas aportadas al proceso que desvirtúan esa presunción establecida en las reglas jurisprudenciales. 41.

Adicionalmente, cabe resaltar que las denominadas tablas de indemnización de perjuicios morales fijadas en las sentencias de unificación por la Sección Tercera del Consejo de Estado no pueden ni deben ser consideradas como barreras inamovibles, ya que en ese sentido constituirían una violación a los principios de justicia y reparación integral establecidos en la Ley 446 de 199817 y en los instrumentos internacionales de protección a los DH.

Esos criterios indemnizatorios deben ser tomados como guías indicadoras susceptibles de ser adaptadas a la realidad probatoria concreta de cada caso analizado por el juez administrativo y, por esa misma razón, se acepta que dichas presunciones son guías y ayudas probatorias respecto de algunos hechos, pero que, en todo caso, de llegar a existir prueba distinta o en contrario, debe prevalecer ésta última regla. 42.

Precisado lo anterior, para el caso concreto, se tiene probado que al momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) y la niña María Camila Yusti Mariño no tenía relación alguna, pues ni siquiera la menor tenía la calidad de hija del referido señor, incluso, no milita prueba de que el hoy occiso conocía de su existencia18, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició, también con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.

Es decir, la 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 23 de agosto de 2012, exp. 24.392, M.P. Hernán Andrade Rincón, y sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 25.087, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 17 A cuyo tenor: “Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 18 En virtud del proceso de filiación extramatrimonial adelantado por María Esperanza Mariño Osorio en representación de la menor María Camila Mariño Osorio, el 25 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil declaró que la citada niña es hija extramatrimonial del fallecido Arón Herney Yusti Saavedra, quien murió el 18 de marzo de 2011.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 12 citada menor sólo fue declarada como hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo o afecto entre ellos. 44.

Así las cosas, la Sala advierte que los supuestos de hecho analizados son distintos a los que sustentaron las sentencias de unificación, por lo que razonadamente se aparta del precedente establecido en las ya citadas sentencias de unificación, habida cuenta que, en este caso, como se advirtió, existen razones probatorias claras que desvirtúan la presunción de aflicción moral que habría sufrido la hija póstuma del señor Arón Herney Yusti Saavedra. Ciertamente, en el sub examine, no se aportó ninguna prueba respecto a que, para el momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) conocía de la existencia de la niña María Camila Yusti Mariño, tampoco se aportó prueba de la relación de trato o afecto, pues ni siquiera la menor tenía la calidad de hija del referido señor, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.

Es decir, la citada menor sólo fue declarada como hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo de afecto o trato entre ellos. Por lo tanto, ese supuesto de hecho hace que no se pueda dar aplicación a las sentencias de unificación, pues las mismas están concebidas para casos en los cuales tanto padre como sus familiares cercanos conocieran su existencia para el momento de su muerte.

En consecuencia, al no estar probado ese supuesto de hecho que ampara la presunción de dolor, correspondía a la parte probarlo, hecho que no acaeció en este caso. 43. En ese orden de ideas, para este caso, la sola aportación del respectivo registro civil de nacimiento no basta para presumir el daño moral que la hija sufrió por la muerte de quien dos años y medio después vendría a ser su padre, pues su condición filial, de parentesco, no existía para la época del óbito, por lo que, en consecuencia, le correspondía a la parte actora acreditar la relación de cercanía, afecto, trato personal, afectivo o familiar que había entre ellos, para poder inferir la aflicción causada por su fallecimiento. 44.

Así las cosas, la Sala advierte que se cumplen los supuestos establecidos para que opere el apartamiento del precedente en materia de perjuicios inmateriales en cuanto hace a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, puesto que no hay identidad fáctica entre los supuestos establecidos en las sentencias de unificación y el presente asunto, circunstancia que impide aplicar el citado precedente al presente asunto, pues como se analizó, no obra prueba de que la demandante tuvo una relación con el agente, previa o anterior a la fecha de su fallecimiento, y en la medida que sólo vino a ser reconocida como hija del aquél, luego de dos años y medio después de su deceso, de ahí que ese hecho Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional.

Referencia: Acción de Reparación Directa 13 probado desvirtúe la presunción de aflicción establecida en las referidas sentencias de unificación, amén de que la parte actora no allegó elemento de prueba acerca de la aflicción moral respecto de la que depreca una indemnización. Resalta la Sala la circunstancia según la cual en el expediente no se aportó un solo elemento de prueba que permitiera evidenciar la relación filial (padre-hija) para la época en que se produjo el deceso de éste y con anterioridad al mismo.

Así, a partir de las reglas de la experiencia, entendidas como las enseñanzas adquiridas por el uso, la práctica o el diario vivir19, no resultaba posible dar paso a la presunción de dolor y aflicción, por cuanto la presunción de aflicción que opera frente a los familiares, no estaba llamada a ser aplicada en este caso, pues a partir de la sola prueba que se trajo a juicio en relación con la declaración de paternidad (filiación) post mortem del señor Yusti Saavedra, no es posible inferir una relación afectiva entre ellos, carga que ostentaba la parte actora y que no fue cumplida. 45.

En pretérita síntesis, ante la falta de prueba, no solo no hay lugar a no aplicar la presunción de aflicción por parentesco establecida en las sentencias de unificación, sino que, al no obrar prueba alguna, de naturaleza directa o indirecta, que acredite la tristeza, angustia, congoja y, en general, la afectación por la muerte de un ser querido, la conclusión no puede ser otra, sino la de negar la pretensión de indemnización de perjuicios morales deprecada a favor de la referida demandante. 46.

Resalta la Sala que con el anterior razonamiento se satisface las reglas del apartamiento del precedente establecido en las sentencias de unificación sobre perjuicios morales, en tanto en las mismas se estableció una presunción de aflicción -que admite prueba en contrario- y, para el caso concreto, dicha presunción resultó desvirtuada al probarse que la muerte del padre acaeció luego de dos años de su fallecimiento, de ahí que, al no allegarse ningún otro elemento de prueba sobre tal padecimiento moral por la referida menor, soportada en prueba sobre la relación filial para la apoca de la muerte, se impone concluir que no procede el reconocimiento del perjuicio moral deprecado para ella. 47.

Un razonamiento en sentido contrario equivaldría a desconocer el mandato contenido en las reglas del derecho, en tanto cualquier prueba legalmente allegada al proceso, en contra de una presunción, no solo puede, sino que debe 19“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.

Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. “El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.

Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”. Sentencia C-202 de 2005.

MP. Jaime Araújo Rentería. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 14 ser valorada por el juez, de ahí que se impone concluir que mediante esta decisión se confirma la regla general, en cuanto a que de haber prueba en contrario, las presunciones allí establecidas no entran a operar.

Amén de que se da aplicación irrestricta y directa al mandato establecido en el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 48. Con fundamento en las razones expuestas se impone negar el reconocimiento de perjuicios morales pretendido.

Perjuicios materiales Lucro cesante 49. Las partes también apelaron la condena por concepto de lucro cesante, pues consideraron por un lado que a la menor María Camila Yusti Mariño beneficiaria del señor Yusti Saavedra la Policía Nacional le otorgó un reconocimiento prestacional, equivalente a una pensión de sobreviviente, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización y adicionalmente una compensación por muerte equivalente a $79’258.356; y por el otro, la parte actora señaló que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor. 50.

Al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional20. Sobre el particular, advierte la Sala que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada21 y unificada22 de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y no debe implicar un enriquecimiento injustificado para el beneficiario, pues la reparación integral implica que se debe indemnizar el daño y nada más que el daño. 53.

Así, pues, advierte la Sala que en el presente caso este perjuicio no se encuentra configurado, entendido como tal la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico, pues, como se indicó en precedencia, la menor María Camila Yusti Mariño fue pensionada en su condición de hija póstuma por la Policía Nacional. 20 Folio 202 del cuaderno 1. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y del de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación: 36.149.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 15 54. Así las cosas, se impone negar este perjuicio, pues, de lo contrario, se configuraría una doble erogación a cargo del Estado, por la misma causa y, por tanto, un enriquecimiento sin justa causa favor del demandante23.

IV. PARTE RESOLUTIVA 55. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 23 de octubre de 2014 en los aspectos relacionados con el reconocimiento de perjuicios morales y lucro cesante deprecados en la demanda, los cuales serán denegados.

SEGUNDO: En los demás aspectos relacionados con el presente litigio, estése a lo decidido en la sentencia proferida el sentencia del 5 de marzo de 2021.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2020, expediente 61.325 y sentencia del 16 de septiembre de 2015, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 31.709.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional. Referencia: Acción de Reparación Directa 16 certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador VF