CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2015-05714-01 Número interno: 5592-2018 Actor: María Magdalena Soriano Hernández Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011 Tema: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ CONFORME AL DECRETO 758 DE 1990;
APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones La señora María Magdalena Soriano Hernández, mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: “PRETENSIONES PRIMERA.
Se declare la nulidad del Acto administrativo Resolución GNR 1774 de 07 de enero de 2014 proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ, identificada con cédula de ciudadanía 35.493.981; así mismo, se declare la nulidad de la Resolución GNR 120823 del 8 de abril de 2014 proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, mediante la cual se resolvió el recurso de Reposición en contra la Resolución GNR 1774 de 07 de enero de 2014 y finalmente, se declare la nulidad de la Resolución VPB 19940 de 07 de noviembre de 2014 proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante la cual se resolvió el recurso de Apelación en contra de la Resolución GNR 1774 de 07 de enero de 2014.
SEGUNDA. A título de restablecimiento de derecho, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez a la Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ, identificada con cédula de ciudadanía 35.493.981, en cuantía del 90% de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas aportadas a pensión conforme lo reglado en el artículo 20 del DECRETO NUMERO 758 del 11 ABRIL 1990.
"Por el cual se aprueba el acuerdo Número 049 de febrero primero (1) de 1990 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios.". TERCERA. En la reliquidación pensional se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, se incluyan los aportes realizados en las últimas 100 semanas sobre las cuales cotizó la señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ, lapso comprendido desde el 3 de marzo de 2012 al 31 de enero de 2014, lo anterior en consonancia con la historia laboral expedida por COLPENSIONES con fecha de actualización 5 de febrero de 2015, donde se registra el estado de afiliación de la demandante como activo cotizante.
CUARTA. Se ordene a COLPENSIONES el Reconocimiento de la primera mesada pensional en NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE. ($ 9.240.405), en reliquidación de la pensión vitalicia de vejez de la Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ. QUINTA. Como diferencia de la primera mesada pensional adeudada por COLPENSIONES se ordene el reconocimiento de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE, ($6.415.537 M/CTE) para el año 2014 y para el año 2015 y todos los demás, la diferencia pensional deberá ser indexada, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia que así lo ordene, con los respectivos intereses moratorios.
SEXTA. De igual manera, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES proceder al pago del retroactivo de las diferencias entre el valor de las mesadas que le corresponden y las recibidas por la actora, comprendidas desde el mes de febrero de 2014 hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia que así lo ordene, con los respectivos intereses moratorios.
SÉPTIMA. Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES reconocer la mesada catorce (14), o prima de servicios de junio la cual asciende a un monto de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE. ($9.240.405) como parte integral de la pensión mensual vitalicia de vejez a favor de la señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ, desde el año 2014 e indexada para los períodos consecutivos hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia que así lo ordene, junto con sus intereses moratorios.
OCTAVA. Así también, se ordene el pago de la diferencia de la prima de navidad causada desde el año 2014 y las demás adeudadas hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia que así lo ordene, las cuales deberán ser indexadas aunado a los intereses moratorios causados. NOVENA. Se disponga que la entidad demandada cancele los intereses de mora a la máxima tasa legal vigente como sanción, por el indebido reconocimiento en la liquidación y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a la demandante, dentro del acto administrativo Resolución GNR 1774 de 7 de enero de 2014, proferido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, desde el año 2014 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de dichos intereses, tal como lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
(…) UNDECIMA. Se condene a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de los gastos procesales, a las costas y también a las agencias en derecho que sean causados dentro del proceso a favor de la parte demandante”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “1- La GERENCIA NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE PENSIONES de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (…) mediante Resolución número GNR 1774 de 07 de enero 2014 reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ, identificada con cédula de ciudadanía 35.493.981. 2- La Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ prestó sus servicios en el Distrito Capital de Bogotá desde el año 1982; en la Rama judicial del año 1989 a 1992; en la Fiscalía General de la Nación de 1992 a 2002; en el Instituto Nacional Penitenciario - INPEC - de 2003 al 2004; así mismo, realizó aportes a pensión como trabajador independiente del año 2002 al año 2003 y de la misma forma del año 2009 hasta el mes de enero de 2014 fungiendo como cotizante activa, acreditando más de 1250 semanas cotizadas. 3- La Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y de la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, en relación con el régimen pensional más beneficioso, acorde con las siguientes precisiones: a- La Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ conforme el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, acreditó ante COLPENSIONES un número de más de un mil (1000) semanas de cotización a pensión en cualquier tiempo, (1261 semanas a pensión) tal como se desprende del contenido de la Resolución GNR 1774 de 7 de enero de 2014 proferida por la GERENCIA NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE PENSIONES de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. b- Con ocasión de la aplicación del Acto Legislativo 01 del 2005, vigente a partir del día 29 de julio de 2005, relacionado con su parágrafo transitorio cuarto (4), la demandante a la fecha del citado Acto había cotizado más de 750 semanas.
(…) d- Finalmente, a 24 de junio de 2012 cumplió la edad mínima de 55 años de edad que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiriendo su correspondiente status pensional. Por todo lo anterior, la señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ a la fecha de expedición del acto demandado se hallaba en la situación pensional del régimen de transición, situación a la que se le debe aplicar el principio de favorabilidad el cual se materializa de la aplicación del Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero primero (1) de 1990 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios.
“Por ser el régimen más beneficioso”. 4- COLPENSIONES, en el acto administrativo por el cual reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ, aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esto es, supuestamente "en reconocimiento del régimen de transición" determinó, para efectos de pago de la primera mesada pensional el promedio de lo devengado o cotizado por la actora durante los últimos diez (10) años o el de toda su vida laboral si tuviera mínimo 1250 semanas cotizadas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), conforme lo disponen el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. 5- A la Señora MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ no le eran aplicables el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; lo eran inexcusablemente el literal "b" sección segunda y los parágrafos primero (1°) y segundo (°2) del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta: toda vez que habiendo cumplidos con los supuestos de hecho de las mil (1000)semanas cotizadas en cualquier tiempo; más de 1250 semanas en aportes a pensión; más de 750 semanas cotizadas a pensión antes de entrar en vigor el Acto Legislativo número uno (1) de 2005 y la edad mínima de 55 años, le atribuían la condición más beneficiosa dentro del régimen de transición. Condición consagrada en el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 conforme lo determina el artículo 20 en sus parágrafos primero y segundo para efectos de la integración de su pensión mensual vitalicia de vejez.
(…)”. Normas violadas y concepto de violación Se precisan las siguientes: Los artículos 29, 48, 53, 83 y 209 de la Constitución Política; La Ley 100 de 1993, inciso 1, 2, y 3 del canon 36; artículos 46-2 y 141; Decreto 758 de 1990, artículos 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. Como concepto de violación precisó que, el principio de la norma más favorable contenido en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto Nacional 758 de 1990); no soportaron como motivo de derecho la Resolución GNR 1774 de 7 de enero de 2014 proferida por la aquí demandada generando su invalidez; por lo que, el acto administrativo adolece de legalidad.
Contestación de la demanda La Administradora Colombina de Pensiones - Colpensiones -; guardó silencio. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que, de conformidad con la variación jurisprudencial de esa Corporación y de los hechos probados; se avizora que, el ente de previsión social adecuó la situación fáctica de la demandante al régimen pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la edad y tiempo de servicio dispuesto en la Ley 71 de 1988; esto es, que cumpliera 55 años de edad y un mínimo de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales (teniéndose en cuenta a su vez el Acuerdo 049 y el Decreto 758 ambos de 1990); como se evidenció de los actos administrativos.
Sumado a que, dio aplicación del monto y liquidación tomando lo devengado durante los últimos 10 años a la última fecha de cotización con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, y con una tasa del 75%. Argumentó que, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda en la forma solicitada por la parte demandante; pues, no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación con la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
No condenó en costas a la parte demandante. Recurso de apelación La señora María Magdalena Soriano Hernández, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal. Precisó que la sentencia del a quo no permite dar aplicación al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, toda vez que desconoció la existencia de las 1.274,57 semanas cotizadas por la actora a pensión las cuales debió tener en cuenta como prueba para efectos de la reliquidación bajo el régimen de transición y del principio más beneficioso conforme el artículo 53 de la Carta; lo cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional se extiende al derecho de ser beneficiaria de una tasa de retorno del 90% previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Máxime que, el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda; pues, limitó su labor a examinar los puntos contenidos en el acto administrativo de reconocimiento pensional. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la señora María Magdalena Soriano Hernández tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o por el contrario, le resulta más beneficioso el contenido en el Decreto 758 de 1990 y para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como se efectuó en sede administrativa.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
Sin embargo, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo concerniente al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (subrayado fuera de texto).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: (…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precedente jurisprudencial citado fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, y la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…)85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” Visto lo anterior, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6 se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: “asignación básica mensual, gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados”.
Por otro lado, la Ley 71 de 1988 que en relación con el asunto objeto de controversia, en su artículo 7, dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas (…)”. Puestas así las cosas adviértase que, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Es de resaltar que, el precitado artículo 7 de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que prescribe: Artículo 1. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales.
(…) Artículo 8. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa cuya aplicación se solicita en la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, que en su artículo 12 prevé: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Respecto al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba en forma forzosa u obligatoria a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) “Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes (…) y a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS. 2.1.1.
Hechos relevantes probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Colpensiones por Resolución GNR 1774 de 7 de enero de 2014, le reconoció una pensión de vejez a la señora María Magdalena Soriano Hernández a partir del 1 de septiembre de 2013 en cuantía de $2.824.868, de conformidad con las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.
Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: La señora María Magdalena Soriano Hernández nació el 24 de junio de 1957. Laboró un total de 1.202 semanas. Adquirió el estatus jurídico el 24 de junio de 2012. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993;
“con el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años actualizado anualmente con el IPC”. “para el ingreso base de cotización de la presente prestación se tomaron los factores salariales establecidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994”. El porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 75%.
Por Resolución GNR 120823 de 8 de abril de 2014; la entidad demandada al resolver el recurso de reposición confirmó en todas sus partes el acto administrativo anterior. Mediante escrito 2014-3543367, la accionante presentó recurso de apelación en el que solicitó: “(…)
PRIMERO: (…) se sirva modificar las resoluciones GNR 1774 del 7 de enero de 2014 y GNR 120823 de 8 de abril de 2014, en el sentido de reliquidar mi pensión con base en los factores salariales y emolumentos que efectivamente devengue y que conforman la asignación más elevada de mi último año de servicio, de conformidad con lo preceptuado en lo decretos: 546 de 1971 y 717 de 1978.
SEGUNDO: Solicito se proceda a efectuar un estudio y revisión de mi pensión a la luz de lo preceptuado por la Ley 33 de 1985, esto es aplicando el 75% sobre el ingreso base promedio de lo devengado en mi último año de servicio.
TERCERO: Solicito se sirva efectuar un estudio y revisión de mi pensión a la luz de lo preceptuado por la Ley 71 de 1988 esto es aplicando el 75% sobre el ingreso base promedio de lo devengado en mi último año de servicio. (…)”. A través de Resolución VPB 19940 de 7 de noviembre de 2014, Colpensiones al resolver la alzada negó el pedimento anterior, por considerar que la actora no cuenta con 20 años de servicio público que amerite el reconocimiento de la prestación pensional conforme Ley 33 de 1985.
Visto lo anterior, lo primero que ha de advertirse es que la actora está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía 36 años y más de 750 semanas cotizadas. Esto es, cumplió 55 años de edad el 24 de junio de 2012 y laboró en entidades públicas y privadas por espacio de 23 años, 0 meses y 17 días.
Ahora bien, la Sala procede a examinar el motivo de disenso rogado por la señora Soriano Hernández, relativo a que la prestación pensional le sea reconocida bajo el amparo de lo normado en el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 12, dispone: Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Por su parte, el canon 20 parágrafo 1 del citado Decreto estableció que “(…) el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas”, con base en la siguiente tabla: La Corte Constitucional frente a la aplicación del Decreto 758 de 1990, ha precisado lo siguiente: “(…) La jurisprudencia (…) establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014”.
Por su parte esta Corporación frente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social a fin de acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, ha señalado que: “(…) tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo”.
En desarrollo de tales postulados, surge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por la accionante a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones); en la medida en que, lo que interesa es que se hayan efectuado los aportes en la forma establecida en el Decreto 758 de 1990. En este sentido, y de conformidad con el material probatorio avizorado en el plenario; se tiene que, la accionante realizó cotizaciones tanto en entidades públicas como privadas (Caja de Previsión Social Distrital, Caja Nacional de Previsión Social Cajanal Pensiones, Caja Nacional Pensiones y Seguro Social, y Seguro Social); así: Por lo tanto, y en aplicación del principio de favorabilidad dicha norma resulta más benéfica para la actora; toda vez que alcanzó un total de 1.202 semanas pues el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más benévolo que el normado en la Ley 71 de 1988 (monto 75%); pues establece tasas de reemplazo más altas conforme a las semanas de cotización. Consecuente con lo anterior, esta Subsección acoge los precedentes de la Corte Constitucional y de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Colegiatura, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso de la demandante quien cotizó al antiguo ISS y a la extinguida Cajanal, tanto en el sector público como en el privado.
Así mismo, que analizado el Decreto 758 de 1990 que establece como presupuestos para obtener la pensión de vejez 55 o más años de edad si se es mujer y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; se tiene que la señora Soriano Hernández cumplió 55 años el 24 de junio de 2012 y cotizó un total de 1.202 semanas; por lo que, sin más elucubraciones esta Subsección precisa que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.
El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido que: “Por consiguiente, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para los pensionados como la demandante, quien alcanzó un total de 1.732 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 797 de 2003, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Por lo tanto, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales, esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la subsección A de esta sección segunda, acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso de la actora quien cotizó al antiguo ISS y a la extinguida Cajanal, como servidora estatal y como empleada del sector privado.
Verificada la norma en comento, prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 55 o más años de edad si se es mujer y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el sub lite se tiene que la accionante cumplió la edad de 55 años el 21 de julio de 2012 y cotizó un total de 1.732 semanas, es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%”.
En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia objeto de apelación que negó las pretensiones de la demanda; y en su lugar, dispondrá decretar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez a la señora María Magdalena Soriano Hernández de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Prescripción de las mesadas pensionales Para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
No obstante, se observa que el en sub lite no trascurrieron tres (3) años entre la Resolución VPB 19940 de 7 de noviembre de 2014 (que desató el recurso de apelación contra el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez a la actora) y la presentación de la demanda (27 de noviembre de 2015), motivo por el cual no operó el fenómeno de la prescripción trienal.
De manera que las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Ahora bien, cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Retroactivo de la mesada pensional Frente a la referida pretensión, la Subsección precisa que la misma no tiene vocación de prosperidad, toda vez que revisada la Resolución GNR 1774 de 07 de enero de 2014, se evidencia que se ordenó el giro del retroactivo así: En cuanto a los intereses moratorios Con relación a los intereses moratorios solicitados por la demandante, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).
Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que dicho reconocimiento se origina en la presente sentencia. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de junio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Magdalena Soriano Hernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Magdalena Soriano Hernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones GNR 1774 de 7 de enero de 2014, GNR 120823 de 8 de abril de 2014 y VPB 19940 de 7 de noviembre de 2014, por medio de las cuales Colpensiones reconoció a la demandante la pensión de vejez.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones reajustar la pensión de vejez de la señora María Magdalena Soriano Hernández identificada con cédula de ciudanía 35.93.981, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: Colpensiones hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO: Colpensiones dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en ambas instancias.
OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Con salvamento de voto