Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-2019) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, médico especialista en ortopedia y traumatología SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. i) Antecedentes 1.1.

La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Flavio Marcelo Calvano Cussa, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio S-2016-018410/SECSA- 2 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa JEFAT del 21 de julio de 2016, expedido por el jefe de la Seccional de Sanidad del Atlántico (E) de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Clínica de la Policía, Seccional Barranquilla existió una relación de carácter laboral desde el «26 de febrero de 2006 hasta el 26 de marzo de 2012»; ii) reconocer y pagar todas las prestaciones sociales, bonificaciones y demás haberes devengados por los empleados vinculados a la nómina de la entidad; iii) restablecer el derecho a recibir los porcentajes de pensión, salud y caja de compensación que debió trasladar a los fondos correspondientes, así como los descuentos que se le hicieron por concepto de impuestos; iv) cancelar una indemnización y/o sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías; y v) reajustar el valor de la condena según lo ordenado en el artículo 187 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Entre «febrero de 2005 y marzo de 2012», el señor Flavio Marcelo Calvano Cussa suscribió sendos contratos de prestación de servicios con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. ii) Pese a que dichos actos jurídicos se habían celebrado bajo la apariencia de las reglas contractuales de la Ley 80 de 1993, la relación sostenida se desarrolló en condiciones de subordinación consistente en el cumplimiento de horarios y en la asignación y ejercicio de funciones propias de los empleados que pertenecen a la planta de cargos de la entidad, por lo tanto, se encontraba desprovisto de la autonomía e independencia características del contrato de prestación de servicios. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa iii) La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al inicio de cada quincena le entregaba un listado de horarios, señalando los días y las horas en que se prestaría el servicio como médico especialista en ortopedia y traumatología en la Clínica de la Policía. iv) La vinculación fue de carácter laboral ya que no fue ajeno al concepto de dependencia y subordinación. v) El 6 de julio de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos laborales deprecados; sin embargo, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional mediante el Oficio S-2016-018410/SECSA-JEFAT del 21 de julio de 2016, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 6, 4, 23, 53 y 125 de la Constitución Política; 7 del Decreto 1950 de 1976; y 32 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, indicó como vulneradas las Leyes 790 y 734 de 2002; 909 de 2004, y 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos del actor, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Bajo el ropaje de un contrato con apariencia de prestación de servicios se desconoció el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho el actor, a sabiendas de que existen disposiciones legales, constitucionales y jurisprudenciales que prohíben y sancionan a los responsables de los 4 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa establecimientos públicos que acudan a este tipo de contratación con el ánimo de burlar las garantías laborales. 1.2.

Contestación de la demanda Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Unidad de Defensa Judicial del Atlántico) El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En los archivos que reposan en la Seccional de Sanidad del Atlántico se hallaron únicamente 8 contratos de prestación de servicios suscritos entre el 12 de diciembre de 2005 y el mes de mayo de 2011 con el señor Calvano Cussa, luego solo por ese lapso se puede afirmar existió un vínculo contractual entre las partes. ii) En el presente caso no se configuran los tres elementos estructurales de la relación laboral, pues la vinculación se ciñó al marco legal establecido en la Ley 80 de 1993 por cuanto no hubo subordinación, sino más bien coordinación entre las partes de cómo y en qué tiempo iba a recibir la entidad el servicio contratado, lo que lógicamente impone el establecimiento de turnos. iii) Los contratos de prestación de servicios fueron celebrados de buena fe, en el ejercicio pleno de la autonomía contractual, atendiendo las necesidades específicas de la entidad, así como las calidades y experiencia acreditada por parte del contratista. iv) En virtud de la autonomía del accionante se pactaron los honorarios profesionales, de suerte que las diferentes actividades encomendadas fueron 1 Folios 143 al 158. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa pagadas y cumplidas en su totalidad sin que subsista a la fecha valor alguno pendiente de pago. v) No es cierto que la coordinación de los servicios médicos de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional del Atlántico hubiera efectuado cambios abruptos de horario, dado que los turnos se concertaban con los contratistas atendiendo a su disponibilidad, ni que exista un reglamento de trabajo para ortopedia en la Clínica de la Policía. Propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo y ausencia de argumentos fácticos y jurídicos en el concepto de violación, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe contractual y prescripción de derechos laborales. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia escrita proferida el 9 de mayo de 2019,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Conforme las pruebas aportadas al expediente, en especial los contratos de prestación de servicios, en el presente caso se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral. ii) Respecto de la subordinación, se observa que, pese a que se vinculó al actor como médico especialista en ortopedia y traumatología mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de la actividad encomendada necesariamente implicó la prestación de servicios de manera personal en la Clínica Regional de la Policía sin independencia o autonomía, pues debió cumplir un horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio médico. 2 Folios 314 al 335.

Con ponencia del magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa iii) Adicionalmente, las actividades desarrolladas por el actor revisten las características propias de un empleo de tipo permanente, pues estuvo vinculado desde el 12 de diciembre de 2005 hasta el 23 de mayo de 2011 como médico especialista, lo que deja ver que la entidad no requirió sus servicios de manera extraordinaria para atender necesidades temporales.

Asimismo, se logra inferir que la actividad que este ejerció es de aquellas que debe prestar la Clínica con personal de planta y que son consustanciales a las necesidades del servicio. iv) Como el demandante prestó sus servicios entre el 12 de diciembre de 2005 y el 23 de mayo de 2011, de manera ininterrumpida, y presentó la reclamación de sus prestaciones el día «4 de octubre de 2016», operó el fenómeno de la prescripción de los derechos reclamados, pues el reclamo se hizo con posterioridad de los tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual. v) No obstante, el período efectivamente laborado por el demandante ha de ser tomado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para efectos pensionales, esto es, deberá realizar las cotizaciones respectivas al fondo de pensiones. vi) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los emolumentos equivalentes al pago de las prestaciones sociales reclamadas y la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional «tomar durante el tiempo comprendido entre 12 de diciembre de 2005 al 23 de mayo de 2011, salvo interrupciones» el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Unidad de 7 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Defensa Judicial del Atlántico) interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) El hecho de que se hubieran coordinado los turnos de servicio entre la Clínica y el médico contratista no permite inferir que exista una relación laboral, ya que la misma actividad encomendada en estos casos exige que se programen turnos pues el servicio de salud no puede verse interrumpido por la libre decisión del contratista y tampoco aquel puede acudir a prestar el servicio como «rienda suelta». ii) El servicio contratado tenía carácter especial, ya que en la planta de personal de la Clínica de la Policía Nacional no existe el cargo de médico ortopedista o traumatólogo. iii) No se logra advertir del material probatorio obrante en el expediente el sustento de la afirmación hecha en la sentencia de primera instancia respecto de que el demandante estuvo cobijado bajo las orientaciones precisas de un superior y no podía fijarse en forma autónoma una agenda de trabajo, teniendo en cuenta que la atención a los pacientes se brindaba de forma autónoma atendiendo su calidad de profesional en medicina y los turnos eran ofrecidos y/o pactados por los mismos contratistas. iv) Dicho de otra forma, no se encuentra demostrado en el proceso de forma contundente el elemento de la subordinación propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 3 Folios 346 al 354. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa El señor Flavio Marcelo Calvano Cussa no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4 1.5.2.

La demandada La Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Unidad de Defensa Judicial del Atlántico) hizo énfasis en que las pretensiones de la demanda no debieron prosperar en cuanto no existió entre el señor Calvano Cussa y la entidad una relación laboral, sino una relación contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera revocada la sentencia apelada.5 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público rindió concepto en el que solicitó fuera confirmada la sentencia de primera instancia, al considerar que el demandante debió atender actividades y labores propias del servidor público de manera tal que los contratos, sumados a los testimonios evaluados por el a quo, dan cuenta de la existencia del requisito de subordinación que caracterizó la prestación de servicios.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación la Sala debe establecer si esta probado en el plenario que entre el señor Flavio Marcelo Calvano Cussa y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Atlántico existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el 4 Folio 664. 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 19 de la plataforma SAMAI. 6 Memorial allegado en medio magnético, índice 20 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para 12 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo. 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 19 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa 2.3.1.

En torno a la relación que invoca el demandante i) El señor Flavio Marcelo Calvano Cussa tuvo las siguientes vinculaciones con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Clínica Regional del Caribe para prestar labores como médico especialista en ortopedia y traumatología: Contratos de prestación de servicios # núm.. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 67-7- 20368 de 2005 (Fl. 168) 12/12/2005 21/02/2006 2 meses y 10 días El contratista se compromete con la Policía Nacional de Colombia – Seccional de Sanidad del Atlántico a prestar sus servicios profesionales como médico especialista en ortopedia y traumatología con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica Regional del Caribe, en las condiciones, área y/o servicio que determine el contratante. 2 67-7- 20101 de 2006 (Fl. 177) Adición (Fl. 184) 22/02/2006 31/03/2007 1 año, 1 mes y 9 días 3 67-7- 20299 de 2007 (Fl. 189) 12/10/2007 31/03/2008 5 meses y 27 días 4 67-7- 20120 de 2008 (Fl. 199) 03/04/2008 31/03/2009 11 meses y 27 días 5 67-7- 20122 de 2009 (Fl. 210) 01/04/2009 30/11/2009 8 meses 6 67-7- 20357 de 2009 (Fl. 220) Adición (Fl. 227) 01/12/2009 30/04/2010 5 meses 7 67-7- 20172 de 2010 (Fl. 232) 16/05/2010 30/11/2010 6 mese y 15 días 8 67-7- 20405 de 2010 (Fl. 29) 01/12/2010 23/05/2011 6 meses ii) El 17 de noviembre de 2017, la jefe de la Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional, hizo constar que el señor Flavio Marcelo Calvano Cussa 21 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa celebró 10 contratos de prestación de servicios con la entidad entre el 12 de diciembre de 2005 y el «30 de septiembre de 2012».20 iii) En el expediente reposan copias de las planillas de alistamiento y despacho de historia clínica con base en «la agenda vendida».

De dichos documentos se extrae la siguiente información: Año Fecha Horas turno Folios 2006 13 de septiembre (4:00 a 7:00 pm) 25 2010 Junio cada jueves (8:00 am a 1:00 pm) cada viernes (1:00 a 6:00 pm) 27 15 de julio 1:00 a 6:00 pm 38 2011 21 de julio 7:00 am a 12:00 m 37 2012 14 de enero 7:30 am a 12:00 m 40 3 de febrero 1:00 a 5:00 pm 41 22 de marzo 7:20 am a 12:20 pm 42 12 de abril 8:00 am a 12:20 m 43 31 de mayo 8:00 am a 12:00 m 45 7 de junio 8:00 am a 1:00 pm 47 14 de junio 8:00 am a 12:00 m 46 21 de junio 8:00 am a 12:00 m 50 5 de julio 8:00 am a 12:00 m 51 19 de julio 8:00 am a 12:00 m 52 2 de agosto 8:00 am a 12:00 m 55 9 de agosto 8:00 am a 12:00 m 56 16 de agosto 8:00 am a 12:00 m – 3:30 a 6:00 pm 57 30 de agosto 8:00 am a 12:00 m 58 6 de septiembre 7:00 am a 12:00 m – 2:00 a 5:30 pm 59 13 de septiembre 7:00 am a 12:00 m – 2:00 a 6:00 pm 61 20 de septiembre 7:00 am a 12:00 m – 2:00 a 6:00 pm 63 27 de septiembre 7:00 am a 12:00 m – 2:00 a 6:00 pm 64 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa El 21 de julio de 2016, mediante el Oficio S-2016-018410/SECSA – JEFAT -29, la jefe de la Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional dio respuesta al 20 Folio 293. 22 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa derecho de petición elevado por el demandante, en los siguientes términos:21 En atención a su derecho de petición de fecha 06 de julio de 2016 y recibido en esta unidad en fecha 06 de julio de la presente anualidad mediante radicado E-2016- 002726, por medio del cual ustedes, solicitan en su punto 1 de su de su petitorio; pagar «valor equivalente a las prestaciones sociales, bonificaciones y demás haberes devengados por los empleados vinculados a la nómina de la dirección de sanidad de la Policía Nacional».

Por lo anterior me permito dar respuesta en los términos de la ley de la siguiente forma: […] El contrato de prestación de servicios suscrito por ustedes con esta Seccional de Sanidad Policial, al no estar regulado por la legislación laboral, los beneficios por esta contemplados (sic) no se le pueden extender al contratado de servicios, puesto que este está regulado por la legislación civil, y esta no contempla obligación diferente para el contratante que el de pagar el valor pactado en el contrato.

De modo pues, que, en un contrato de servicios, la persona natural contratista, no tiene derecho ni puede exigir que se le paguen un valor (sic) adicional y diferente al valor pactado en el contrato, y menos esperar que sea cobijado por los beneficios contemplados por la legislación laboral como pago de prestaciones sociales en este caso puesto que esta no le es aplicable.

En atención a los puntos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, es menester recalcar la normatividad vigente en nuestro ordenamiento jurídico con relación al tipo de contratación que nos ocupa, norma que indica que no habrá lugar a exigir que se paguen un valor adicional (sic) y diferente al valor pactado. 2.3.3. Las declaraciones rendidas en el proceso El 28 de noviembre de 2017, se recepcionaron los testimonios de los señores Manuel Torregrosa Palacio y Luis Padilla Barros.22 El señor Manuel Torregrosa Palacio, testigo traído al plenario por la parte demandante, concretamente señaló lo siguiente: (…) Contestó: como médico general trabajé en el servicio de urgencias, casi 11 años y tuve la fortuna de conocer a todos los especialistas que conmigo trabajan, como ortopedistas, ginecólogos, cirujanos, pediatras y médicos generales.

Dentro de este grupo de personas podríamos dividir el grupo uno y el grupo dos. Grupo uno eran médicos que estaban de planta estaban nombrados y había un grupo más nutrido que eran los que estábamos contratados, dentro de los grupos nombrados existía por obvias razones un marcador diferencial entre los no contratados, por ejemplo, los nombrados no trabajaban sábado, domingo días de fiesta diciembre 31 y 1°, ni hacían noches, todo esto lo hacíamos nosotros.

La razón que decía obvia era porque 21 Folios 16 y 17. 22 Folios 281 al 288 y cd 280. 23 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa le generaba, creo yo, en ese momento mayor costo a la entidad en este caso la Policía, para pagarle recargos nocturnos a los nombrados y por ende nosotros como contratados tenemos que sustituir toda esa necesidad.

Preguntado: limítese a los hechos que se le preguntan. Contesto: Entonces esto es como de pronto lo que yo tenía de conocimiento, durante todo este tiempo que estuve allá cómo médico que trabajé como contratista, conocí a el doctor Flavio ortopedista, tenía funciones varias dentro de la Policía ellos trabajaban en urgencias, tenían que trabajar en consulta externa y tenían que trabajar también en hacer intervenciones quirúrgicas, o sea tenían varias funciones.

Qué otra cosa le digo, las funciones del trabajo eran igual tanto para el de planta, como para el de contrato, nosotros allá íbamos y todo nos proporcionaba la Policía todo, las herramientas, la logística con respecto al fonendo, el consultorio, computador, todo. (…) Preguntado: Señor Manuel Torregrosa, en su relato anterior usted manifestó que conoció al señor Flavio Marcelo Calvano Cussa, podría ser un poco más específico con relación a cuánto es el lapso de tiempo en que lo vio trabajando allá. Contestó: Bueno yo como repito, entré a trabajar en el 2004, precisar con exactitud la fecha en que entró Flavio, el doctor Flavio Calvano, no la tengo aquí en mi cerebro, pero calcular de entre 3 a 5 años, más o menos fue el tiempo en que estuvimos juntos, juntos entre comillas, porque yo estaba en el servicio de urgencias y él estaba a una distancia, si urgencias era esta sala, y él estaba por ejemplo en el octavo piso, o sea él tenía que trasladarse de consulta externa para valorar los pacientes de urgencia, cuando el médico general, mi persona o cualquier médico lo llamara o necesitaba la atención de un paciente urgente.

Preguntado: Usted podría ser un poco más específico cuáles eran esas funciones que desempeñaba el doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa en la Clínica de la Policía. Contestado: Como médico especialista, le tocaba hacer incisiones cerradas, colocación de yeso, atender a pacientes que de pronto tuvo una fractura expuesta o abierta y pasarlo a cirugía para hacer el lavado quirúrgico.

Preguntado: Las funciones que desempeñaba el doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, eran por días o se podían mezclar dentro del mismo turno. Contestó: Ellos organizaban un horario, que era avalado por el coordinador médico, que organizaba un horario, pero la demanda de pacientes a veces era considerable, entonces de pronto ellos tenían 17 pacientes en consulta externa, y llegaba un accidente de moto con fractura expuesta, tenían que suspender la consulta para ir allá, porque estaba contratado un médico exclusivamente para urgencias.

Preguntado: Usted manifiesta que existía un coordinador médico, quién era esa persona. Contestó: El coordinador médico era el profesor Luis Padilla, él era una persona que dejaba para que todos organizarán el horario de acuerdo, discúlpame el término, a su conveniencia, podríamos decir que no se cruzará con ninguna otra actividad que pudiera tener el colega, él dejaba, pero quién decidía y tomaba y ponía el visto bueno y firmaba era el doctor Padilla, y si él no estaba de acuerdo, decía no espérate un momentico, hay que hacer este cambio son 12 horas son 24 horas, hacer las correcciones pertinentes, pero realmente dentro del mismo grupo había una persona que se encargaba de hacer el horario y quién lo firmaba y lo avalaba era el doctor Padilla, como coordinador.

Preguntado: Puede decir que quién asignada los turnos al doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, era el doctor Luis Padilla. (…) La voy a Reformular, doctor. Preguntado: bajo esa situación que usted está manifestando puede ahondar un poco más cómo era la función que desempeñaba el señor Luis Padilla, dentro de la organización de los turnos. Contestó: o sea aquí la máxima autoridad para darle el aval a los horarios era el doctor Padilla, yo podía hacer un horario, pero el doctor Padilla decía, aquí faltan horas, falta esto.

Preguntado: en su primera respuesta dentro del relato que usted manifestó informó que había dos grupos, un grupo de médicos de planta y un grupo de médicos que era el más poblado, el de los contratistas, qué diferencia hay entre uno y otro en relación con sus funciones. Contestó: todos tenemos que cumplir las misma funciones, porque todos éramos médicos, entre otras cosas, todo eso que le dije yo, del grupo lo hice yo para hacer un marcador diferencial, no porque realmente la Clínica nos clasificara así porque todos éramos amigos y todos teníamos una relación excelente, de amigos y de colegas, sí no que nosotros, llegaba diciembre y uno sabía que el horario que hacía el coordinador de urgencia no tenía que meter el médico de planta el 31, ni durante 24, 25, 31, 1° el 7 ni el 8 de diciembre, tenía que hacer de nuevo horario, no podía meter a Pedro Yudes que era de planta de noche porque no hacía de noche, esa era la diferencia. Ahora, yo no podía meter a Pedro Yudes en junio, porque sabía que Pedro Yudes tenía vacaciones en junio, yo no podía meter a Juan Cortes, ejemplo hipotético, en diciembre porque estaba de vacaciones nosotros no, nosotros teníamos que cumplir el contrato que era de un año, 365 días del año. Preguntado: hablando del contrato, existía algún bache entre un contrato y otro o los contratos eran continuos. 24 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Contestó: la mayoría de las veces para efecto de que la Clínica no se quedará sin el grupo de médicos, ellos no esperaban que se venciera el 7 agosto, sino que desde el 4 ya estaban haciendo procesos administrativos correspondientes para que, en seguida, arrancará el próximo contrato el 8, por poner un ejemplo, pero no faltó uno que otro que de pronto no cumpliera administrativamente con eso, pero no sé, la mayoría por lo menos el caso mío era todo continuo.

Preguntado: Manifieste al despacho esa situación de las vacaciones con relación a los médicos de planta y por qué a los médicos contratistas no se les media sobre esa misma situación. Contestó: el contrato era claro decía que tenía que trabajar tantas horas y el contratista, no tenía derecho a vacaciones, ni tenía derecho, entre comillas, a enfermarse tampoco, el contratista sea especialista o sea médico general si la nómina fue hecha después del 20 y el contratista se enfermó el 25 le pagaban el salario completo, porque estaba hecha la nómina, pero el próximo mes, me debe 3 días, hay que cumplirlos en horas, o en su defecto contrario si el médico se enfermaba el 12 y todavía no se había hecho la nómina, el 30 le descontaban.

(…) Preguntado: teniendo en cuenta lo que usted dice, en el caso suyo, díganos bajo que modalidad trabajó usted exactamente y desde qué fecha inició y en qué fecha terminó, y cuáles fueron los motivos de su retiro. Contestó: inicié en el 2004 y salí, no preciso si fue abril del 2014 o abril del 2013, no preciso, estaba contratado tenía tiempo completo 8 horas, cómo me distribuían a mí las horas, el coordinador de urgencias que avalaba el doctor Luis Padilla, hacia horas de 1 a 7 de la noche, 6 horas, pero tenía que hacer cada tres días, noches de 7 de la noche a 7 de la mañana, y cada 15 días corridos, sábados y domingos para suplir las horas.(…) Preguntado: Díganos usted si esos contratos que usted celebró con la Policía Nacional se liquidaban o no en su oportunidad.

Contestó: por favor discúlpeme no entiendo el término liquidado, usted sabe uno como médico. Preguntado: usted dice que trabajaba un año 365 días, ese lapso en que usted terminó su labor contratada este contrato quedaba finiquitado - liquidado para poder continuar con el subsiguiente contrato. Contestó: liquidado que me daban plata no, yo entiendo (…) discúlpeme doctor, liquidado de recibir dinero no. se acaba el 3 de septiembre, me daban otro 4 de septiembre, pero yo trabaje de 365 días, hubo un contrato de «200 meses» otro me lo dieron 8 meses otro me dieron 9 meses, era un evento administrativo, presupuestal que dependía de la nación, Bogotá, pero muchos contratos me lo dieron por un año. Preguntado: díganos si a usted le consta que el doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, además de estar contratado con la Policía Nacional, ejercía o estaba vinculado con otras instituciones de un servicio de salud de otra entidad del Estado.

Contestado: Cuando uno entra en la Policía y le dan una referencia en horario para trabajar te queda de pronto la mañana, porque tiene 6 horas o porque tienes 8, ellos cuadraron de 1 a 7, en el caso mío entonces yo cogía la mañana y daba clase en la universidad del Norte y Universidad Libre, como docente. Qué actividad hacia él, no sé, además de la que trabajaba como médico allá, como ortopedista me imagino que sí, pero quién decía este contrato es suyo doctor Flavio es para que usted lo cumpla 1 a 7 de la noche todos los días este horario, la mañana obviamente le quedaba libre, los sábados tenían que ir y a veces los domingos también tenía que ir.

Preguntado: frente a su situación personal con respecto a la contratación que tuvo con la Policía Nacional en que hoy en día ya no labora, díganos si usted ha presentado alguna acción judicial o demanda solicitando, digamos las prestaciones sociales tal como lo está exigiendo, hoy en día el doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa. Contestó: Claro, señor juez me disculpa y ya se pronunció el juez, sentencia favorable, la demanda yo la hice, si señor, el abogado mío fue hermano mío. Gregorio Torres.

Por su parte, el señor Luis Antolino Padilla Barros, cuyo testimonio fue solicitado por la entidad demandada, adujo lo siguiente: (…) Preguntado: haga un relato de lo que le consta y por qué: Contestó: si, el doctor Flavio fue contratado por contrato de prestación de servicios por la Policía Nacional, el objeto del contrato es prestar el servicio de ortopedia, el doctor se desempeñó por varios años cumpliendo el objeto contractual como era la atención de la consulta de los pacientes que requerían el servicio de ortopedia, así como los procedimientos quirúrgicos … o la atención de urgencias solicitadas por los médicos en el servicio de urgencia durante las horas que él estaba de horario.

Pues si conozco su labor, muy buena, buen profesional desde cualquier punto de vista no hubo ningún 25 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa incumplimiento durante todo el contrato que estuvo. Preguntado: Esa actividad se realizaba sí o no, bajo subordinación o dependencia y por qué. Contestó: no, los contratos de prestación de servicios allá se determinan con un valor sobre determinado número de horas por los cuáles son contratados, el caso de ellos algunos eran cuatro horas o de seis, tenían un numero estipulado de horas al mes, por las cuáles ellos debían prestar sus servicios allá ese tipo de agenda de trabajo, que ellos manifestaban que presentaban, de acuerdo al día que ellos tenían disponible para trabajar con la Policía durante ese día, por lo menos, que estaban, prestaban su servicio de consulta y esas cuestiones, que hacían? Pues como les repito la agenda de consulta, la atención de urgencia y los procedimientos quirúrgicos de acuerdo con disponibilidad del quirófano que tenía la Clínica de la Policía (…) Preguntado: En complementación a la pregunta que hizo el honorable magistrado, con respecto si había o no subordinación, o dependencia respecto a la Clínica de la Policía y la labor contratada con él doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, díganos si hubo o no subordinación. Contestó: subordinación no porque el contrato tenía objeto especifico y él tenía que desempeñar su actividad para la cual fue contratado como su profesión médica.

Preguntado: Aclárenos qué labor o función cumple o cumplió usted en la Clínica de la Policía Nacional y desde que fecha se encuentra vinculado laboralmente, usted a la misma. Contestó: yo llevo 23 años de trabajar para la Policía Nacional, he tenido diferentes cargos, comencé como médico de autorizaciones y procesos de referencia para los servicios que no prestará la Clínica directamente si no que había que contratar afuera, entonces se autorizaban las órdenes de servicios para entidades externas, después desempeñé el cargo de la coordinación médica y algunas otras actividades especiales propiamente dichas.

Preguntado: Díganos o aclárenos aquí, si en la Clínica de la Policía Nacional, cuando el doctor Calvano Cussa, se desempeñaba como médico ortopedista, díganos si existía o no un médico ortopedista en la planta de personal de esta institución. Contestó: no la sanidad de la policía no ha tenido ortopedista, durante el tiempo que he estado laborando en frente de la institución, todos han sido por contratos de prestación de servicios.

Preguntado: díganos sí a usted le consta o no, o si tuvo conocimiento o no, de que el señor médico especialista en ortopedia, doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, laboraba de manera alterna con otra institución prestadora de salud, cuando se encontraba vinculado con la Policía por medio de contrato de prestación de servicio. Contestó: pues casi todos los profesionales que laboran con nosotros no solo los ortopédicos laboran en otras instituciones, tanto médicos generales o especialistas, laboran en otras instituciones, en diferentes tiempos, ya que con nosotros prestan unos determinados números de horas y ellos son libres de trabajar en otras entidades o hacer otras actividades.

Preguntado: díganos si el doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, estaba obligado o no a rendir informes y qué tipo de informes rendía y ante quiénes. Contestó: Pues entre los documentos que le solicitan para las cuentas de cobro, que ellos realizan las cuales, pues especifican, los pagos de ley, salud, pensión, también sus actividades que realizaron, cuantas cirugías realizaron, cuantas actividades hicieron en la institución etc.

Preguntado: Aclárenos aquí si el servicio médico de ortopedista era necesario que se prestara permanentemente. En caso de ser afirmativo, díganos como era ese servicio si se hacía con presencia o permanencia en la Clínica de la Policía Nacional, o se hacía mediante un llamado cuando se presentaba alguna eventualidad, en servicio de ortopedia.

Contestó: no en cuanto al servicio de ortopedia no se prestó nunca el servicio permanente, de acuerdo a la agenda a las horas que contraten, se distribuyen, por ejemplo si el doctor estaba un día lunes, martes en el día, ahí desempeñaban sus actividades, los fines de semana, sábados y domingos casi siempre, iban unas horitas por la mañana a veían los pacientes que estaban en urgencias, valoraban los pacientes de piso y se iban, no había un llamado de noche, ni festivos, ni sábados que tuvieran que ir a diferentes horas, no había esa parte.

Preguntado: En pasada audiencia el doctor Torregrosa Palacio, manifestó aquí que había una diferencia entre el personal de planta y el personal contratado, y que el personal de planta no laboraba ni sábados ni domingos y la carga laboral se la acumulaban al personal contratado por prestación de servicios. Aclárenos o díganos usted que tiene que decir al respecto de esto.

Contestó: el personal de planta que labora en el personal policial es un porcentaje mínimo a nivel asistencial son médicos generales son unos cuantos que trabajan en consulta externa y su labor se las ponen de lunes a viernes, en jornada cumplen sus horarios, el personal de enfermería son los que se quedan incluso los sábados, no colocaban personal de domingos ni festivos pero tan poco, porque es que no hay mucho personal en cuanto a tamizaje que hacer y menos especialistas ahí no hay programación.(…) Preguntado: señor Luis Padilla, en respuesta anterior usted no fue muy claro en la pregunta que hizo el colega 26 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa en el sentido de manifestarle al despacho si los médicos vinculados mediante contrato de prestación de servicios tenían la obligación de cubrir los turnos que no podían cubrir lógicamente los médicos de planta, en razón a las funciones que estos desempeñaban.

Contestó: lo que pasa es que repito personal especializado en este caso no hay de planta, entonces no hay forma de que se cubra, solamente con personal contratado y los de planta que hay, en tal caso son personal de enfermería, de medicina si no hay son contados los médicos generales son como cinco apenas que hay son los que hacen parte de consulta, en la parte de turnos que si la hacen son el resto de personal contratados.

Preguntado: ese resto de personal contratado estamos hablando de los que están vinculados de planta o los de prestación de servicio. Contestó: No, todos contratados de prestación de servicios. Preguntado: bajo esa perspectiva que usted está manifestando señor Luis Padilla, Manifiéstele al despacho cuántos médicos especialistas en este caso de ortopedia estaban vinculados en ese período de febrero del 2004 a septiembre del 2012, cuántos especialistas de ortopedia.

Contestó: siempre ha habido entre cuatro a 5 profesionales máximo de ortopedia y de pronto alguna vez en algún período pudo haber alguien de 6 horas. Preguntado: bajo esa perspectiva no es del caso, pero podría manifestar los nombres de los médicos que estaban vinculados como médico ortopedista en ese período de tiempo. Contestó: bueno estaba el doctor Flavio Calvano, Luis Páez, Jaime Fernández, Humberto Vieco, me acuerdo también de ese y hay otros, lo que pasa es que rotaban todo el tiempo.

Preguntado: mi pregunta radica en lo siguiente doctor puesto que para ese período de tiempo también estaba no solamente el doctor Flavio Calvano, estaba el doctor Jaime Amauri Benedetti, estaba también el doctor Antonio José Rueda González, estaba también el doctor Noriega Lara, entonces con ese número de nombres podríamos decir que eran más de 5 los profesionales.

Contestó: no doctor vuelvo y le repito, sí han estado, pero no digamos ese número de profesionales que usted ha comentado en el mismo período, han sido rotativos, de pronto se han encontrado, pero casi siempre en promedio de ortopedistas hay cuatro, máximo cinco, hay varios si y puede que se hayan encontrado dos o tres, pero que hayan 6, 7, 8, contratados al tiempo no, no había. Preguntado: bajo esa perspectiva y haciendo un cálculo podríamos decir que el servicio de ortopedia se presta todos los días en la Clínica de la Policía. Contestó: de lunes a viernes con ellos sí, porque ellos cada uno cogía un día y estaban de día, de noche nunca hubo ortopedia casi siempre a las 5 de la tarde se terminaba el servicio, y los sábados y domingos ellos mismos se distribuían los fines de semana, iban un fin de semana uno, un fin de semana otro, durante un ratico sábados y domingos a revisar los pacientes que había en urgencia, en piso y se iban, no había una permanencia de horas allí ni prioridad para llamar en la tarde o en la noche.

(…) Preguntado: manifieste al despacho si dentro de las funciones que ellos desempeñaban, un médico especialista en ortopedia, podían mezclarse dentro de un mismo turno cirugía, consulta externa, y urgencia, y en el caso del doctor Flavio Marcelo Calvano Cussa, se mezclaban dentro de un mismo turno las 3 funciones o las cuatro funciones que ellos desempeñaban.

Contestó: Si, por lo menos en una jornada si el doctor que iba el lunes el hacía por lo menos en la mañana distribuía su agenda que hacía horas de consulta y al mediodía, decía bueno yo de tal hora a tal hora veo a los pacientes que están en urgencia, los evoluciono, pacientes de piso, y horas de la tarde hacía parte de su cirugía, en lo único que sí que le decíamos bueno el momento en que esté allí en su jornada si había una urgencia, urgencia, la hacían, eso no había ningún problema.

A veces había de pronto que por jornada podían estar dos al tiempo, de pronto dos haciendo consultas como a veces las hay actualmente, o alguno estaba en cirugía y el otro en consulta, sí a veces se han cruzado porque como ha sido de acuerdo a la disponibilidad que ellos tienen para prestar el servicio que a veces tenemos el lunes dos ortopedistas al tiempo, o de pronto el martes uno solo y así casi siempre de acuerdo a su disponibilidad de ellos que acuden a la Clínica y tratamos de cubrir las necesidades.

Preguntado: en otras palabras, usted está diciendo que siempre había una necesidad de ortopedia en la Clínica. Contestó: Si señor. Preguntado: señor Luis Padilla, quienes les suministraban todos los implementos, la oficina, los computadores, papelería, lapiceros, fonendoscopio, quién suministraba todos esos elementos a los especialistas que prestaban en ese momento su profesión en la Clínica de la Policía. Contestó: la Clínica en su infraestructura tiene su consultorio con todo lo que debe tener, su equipo de digamos de atención, camillas y todo.

Los elementos personales como su fonendoscopio, eso cada uno lo lleva independientemente. La balanza, peso, si son de la institución, el instrumental quirúrgico pues lógico que lo tenía la institución, la historia clínica. Preguntado: habría la posibilidad de que un médico que, como usted lo manifestó, estando en consulta fuera llamado para atender una cirugía 27 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa de fractura expuesta.

Contestó: de pronto en algún momento sí, no digo que no, de pronto llego una urgencia que él mismo consideró que debía ser prioritario su actividad, no es muy frecuente pero sí. Preguntado: en respuesta anterior del testigo manifestaba que el en las situaciones de incapacidades médicas por parte de los especialistas existían dos situaciones, cuando ya la nómina estaba realizada y cuando la nómina no está realizada, en el caso de que no estuviera realizada el médico se incapacitara le cancelaban el valor total del contrato, esos días que él no laboró tenía que reponerlos nuevamente.

Contestado: si cuando por lo menos este mes de pronto ya había terminado ya tenían por cuestiones presupuestales ya destinado el pago de la nómina, el reponía sus horas y decía bueno en qué momento reponía esas horas que no fue y que no pudo cumplir con el objeto del contrato, entonces la reponía en el mes siguiente, de pronto en una consulta o una cirugía así. Preguntado: en el caso hipotético de que el médico no quisiera reponer el turno cuál era su función como médico coordinador con relación a las sanciones.

Contestó: la verdad en caso hipotético, porque ellos todos pagaban por decir así el tiempo en el cual estaban horas de contrato y digamos que no hubo casos en los cuales pues no era necesario porque fueron poquitas horas no había problema de que no tenía que pagar. Sanción como tal hacia ellos no se puede, no se puede hacer ninguna sanción. Cuando eran poquitas horas, les decía tranquilo deja eso así, cuando la consulta se hubiera interrumpido lógico le dices que esos pacientes los debe atender en otra fecha, un sábado o algo.

Preguntado: doctor Luis usted aún está vinculado a la Clínica de la Policía. Contestó: Sí señor. Preguntado: mediante que contrató. Contesto: yo soy de planta de la institución. ( ) Preguntado: doctor Padilla en respuesta a la pregunta que le formulara el apoderado de la parte demandada, relativa hacia el señor Flavio Marcelo Calvano Cussa, si tenía otra actividad laboral distinta a la de la Policía usted no concretó la respuesta, habló de términos generales lo que hacían otros especialistas, por favor concrete la respuesta a su pregunta.

Contestó: saber en qué instituciones trabajaba él pues, no sabría decirles en ese momento donde trabajaba, pero sí sé que en otra parte, en realidad tenía que venir casi dos días a la semana yo me imagino que como venía solo un tiempo tendría que trabajar en una clínica, pero que yo sepa de mano o ciencia cierta en que clínica trabajaba, no. (…) Preguntado: los especialistas podían coordinar el horario de servicio.

Aclárele al despacho cuál es la realidad del tema. Contestó: si, nosotros con los profesionales se utilizaba de esta forma cómo se debe distribuir el trabajo porque es una semana de trabajo entonces le solicitamos en lo posible que fuera cubierta toda la semana entonces ya ellos se colocaban de acuerdo que día tenían disponibilidad para trabajar en la Policía Nacional, eso se hacía cuando ellos iniciaban su contrato, entonces ellos decían yo puedo el lunes o el martes, yo puedo martes y miércoles media jornada y así, que hacía yo cuando de pronto ellos se pasaban ya mensualmente ya su agenda de trabajo, era mirar simplemente si las horas estaban cubiertas por qué no todo el tiempo fui supervisor de algunos contratos uno de mis obligaciones en cierta forma era mirar que ellos cumplían sus horas, entonces como le explicaba yo a ellos somos colegas pero igual cumplo unas funciones que en cualquier momento podemos decir que me pueden llamar la atención porque las horas ya colegaje se cambia y pueden colocarme sus horas completas allí con cirugía, urgencia a veces con capacitaciones y de esa forma como ustedes pueden tener libertad de su especialidad, esa es la parte digamos de revisión mía de lo que ellos proponían mensualmente de su trabajo (…) Preguntado: doctor Luis Padilla perdone que sea reiterativo, pero es como disímil entender de que cinco especialistas se colocarán de acuerdo, entonces manifiéstele usted el despacho sí por cuestiones personales de cada uno habría conflicto de turnos o cruce de turnos, quién era la Suprema autoridad dentro de la Clínica pues para dirimir tal conflicto y lógicamente eso debe ser pues una orden.

Contestó: no, conflictos por todas partes se puede presentar, pero esas dificultades no eran mayor cosa. Pero que uno tomara una determinación cómo decirle a ti te toca tal día, no jamás, ellos mismos se dan cuenta con la disponibilidad de los consultorios, con la disponibilidad de salas cirugía, por eso repito había jornadas que habían dos al tiempo, así como había jornadas durante el día que no había ninguno, porque ninguno podía, y no podíamos hacer nada porque eso quedaba claro que no se podía obligar de ninguna forma a cubrirse determinadas horas del día, entonces ya hasta ahora y en el tiempo que llevó ellos mismos se coordinan, ellos mismo lo llaman cuando alguien se retira y le dicen mira esto es así, la agenda esta así, el que entra a trabajar allá acepta por decir así el espacio o si no, no le cuadra las horas, no le sirve, y es así como hemos trabajado. 28 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el Oficio S-2016-018410/SECSA – JEFAT -29 del 21 de julio de 2016, expedido por la jefe de la Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Así las cosas, para desatar la alzada se deben resolver el siguiente interrogante. 2.4.1. ¿Existió entre el señor Flavio Marcelo Calvano Cussa y la Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? En este punto precisa la Sala que las fechas de los extremos temporales en los que se prestó el servicio que el a quo encontró debidamente probados en el dossier (12 de diciembre de 2005 al 23 de mayo de 2011) difieren de las fechas reclamadas en la demanda (26 de febrero de 2006 al 26 de marzo de 2012) y de las certificadas por la jefe de la Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional (12 de diciembre de 2005 al 30 de septiembre de 2012).

Sin embargo, teniendo en cuenta que dicha situación no fue objeto de apelación por las partes, en garantía del principio de no reformatio in pejus, solo se tendrán en cuenta los elementos probatorios aportados que se refieren al período comprendido entre el 12 de diciembre de 2005 y el 23 de mayo de 2011, respecto del cual se declaró la existencia de la relación laboral. 29 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Ahora, es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la actividad contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por aproximadamente 5 años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato; sin embargo, la relación que los unió no reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 8 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Además, los objetos de cada vinculación requerían de sus conocimientos especializados como profesional en ortopedia y traumatología, por ello los contratos contenían una cláusula prohibitiva que señalaba que estos no podían cederse.

En segundo lugar, las funciones detalladas en las obligaciones del contratista dejan ver la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía desplegar, a saber: 1.Realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados en el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional de Colombia observando las formas propias de su profesión, actividad u oficio. 2.

Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios revisando y mejorando los procesos de atención a fin de 30 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 3.

Atender consulta en cualquier establecimiento de sanidad policial donde sea programada con los estándares mínimos establecidos por la seccional de sanidad. 4. Realizar los procedimientos e intervenciones quirúrgicas derivados de la misma. 5. El contratista se compromete a elaborar las historias clínicas sistematizadas de acuerdo a los parámetros establecidos por ley, por lo cual debe tener conocimientos básicos en programa de salud. 6.

Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos) Incluida la propiedad intelectual y derechos de autor y elementos entregados por la seccional de sanidad del Atlántico para la debida ejecución de las actividades convenidas y no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la institución a la terminación del presente contrato.

Asimismo, se responsabiliza de los daños o pérdidas que sufran estos a excepción del deterioro natural por el uso de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203 y 2204 del Código Civil pero no será responsable en los eventos de caso fortuito y fuerza mayor los bienes que entregue la entidad contratista para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato será mediante inventario el cual tendrá fecha de suscripción la misma en que se inicia el contrato. 7.

Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. 8. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 9. Ejercer su profesión con moral y ética. 10. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos y actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de procesos de costos y facturación. 11.

Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la Seccional de Sanidad Atlántico mediante convenios con centros educativos o de formación. 12. Emitir los conceptos que se le requieran incluidos por el área de medicina laboral sobre patologías y posibles secuelas de los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional incluyendo incorporaciones en su retiro. 13.

Hacer parte de los comités académicos administrativos de casos especiales de juntas médico quirúrgica estructuradores de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la seccional de sanidad Atlántico para los cuales será designado asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 14.

Solicitar en forma genérica los elementos requeridos por los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional de Colombia con base en los cuadros básicos adoptados por la dirección de sanidad para su compra. 15. Prescribir los medicamentos en forma genérica incluidos en el plan de salud de su sistema de salud de la Policía Nacional de Colombia cuando un paciente requiere un medicamento que no se encuentre en el baile con vigente el profesional debe solicitar la autorización previa al Comité Técnico científico y autorización para medicamentos de la seccional de sanidad Atlántico para su prescripción en el formato vigente para tal fin. 16.

Rendir los informes que la dirección de sanidad requiera entre los plazos determinados, entre otras. 2.4.1.2. Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales siempre al interior de las instalaciones de la Clínica Regional del Caribe de la Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional.

Dicha información se extrae del contenido de los contratos de prestación de servicios y de las declaraciones de los señores Manuel Torregrosa Palacio, quien trabajó como médico general en la Clínica Regional del Caribe desde el año 2004 hasta el año 2013, y del señor Luis Padilla Barros, quien presta servicios médicos 31 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa en la Clínica Regional del Caribe hace más de 23 años y fungió como coordinador médico, luego los referidos declarantes tienen conocimiento directo de la relación contractual que existió entre las partes, pues prestaron servicios a la entidad en el período en que lo hizo el demandante. ii) El horario de labores.

En el plenario solo reposan tres planillas de agenda médica, a través de las cuales puede analizarse como se organizaba la prestación del servicio del demandante en punto a determinar su horario. La primera, indica que tuvo que prestar el servicio el día 13 de septiembre de 2006 por el término de 3 horas; la segunda, hace referencia a que, en el mes de junio de 2010, debía atender consulta todos los jueves de 8:00 am a 1:00 pm y todos los viernes de 1:00 a 6:00 pm, es decir que prestó servicios dos días a la semana; y la tercera que señala que el 15 de julio de 2010, tuvo que prestar servicios de 1:00 a 6:00 pm.

Por su parte, los testigos indicaron que las actividades encomendadas a los contratistas debían prestarse por horas según la disponibilidad de cada profesional y que dicha jornada u horario era concertado por los médicos, no impuesto de forma unilateral por la Clínica. Nótese como el señor Manuel Torregrosa Palacio, quien trabajó como médico general en la Clínica Regional del Caribe desde el año 2004 hasta el año 2013, en su declaración indicó que fue compañero de trabajo del demandante, «entre comillas», porque aquel estaba en el servicio de urgencias y el señor Calvano Cussa la mayor parte del tiempo estaba en el área de consulta externa, salvo que algún médico general, lo llamara o necesitara la atención de un paciente urgente.

Teniendo en cuenta ello le consta que los especialistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios organizaban su horario, el cual era avalado por el coordinador médico. Así las cosas, «a su conveniencia» dichos profesionales podían decidir el momento en el que prestarían el servicio contratado hasta completar un número de horas determinadas al mes, tratando de ponerse de acuerdo con los demás colegas para 32 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa que no se presentaran cruces y siempre se prestara el servicio, circunstancia esta última que verificaba el doctor Luis Padilla como coordinador médico.

Del mismo modo, el señor Luis Padilla Barros, quien presta servicios médicos en la Clínica Regional del Caribe hace más de 23 años y fungió como coordinador médico, hizo énfasis en que los contratos de prestación de servicios que se suscribían con los especialistas se creaban con un valor sobre determinado número de horas. En ese orden, el servicio se organizaba a través de las agendas de trabajo que presentaban los mismos contratistas de acuerdo con su disponibilidad.

Adicionalmente, indicó que de acuerdo con las mencionadas agendas y dependiendo el número de horas por las que hubieren sido contratados los ortopedistas se distribuían el servicio. Es por esto que aquellos podían desempeñar sus actividades y horas contratadas dos días a la semana y que algunos fines de semana iban unas horas por la mañana a ver los pacientes.

Hizo énfasis en que el servicio de ortopedia se prestaba únicamente de lunes a viernes con los profesionales vinculados a través de contratos de prestación de servicios, cada uno de ellos podía escoger a su preferencia el día o los días y jornada en la que se prestaría el servicio, en la noche nunca hubo ortopedista en la entidad, y ellos mismos (los contratistas) se distribuían la asistencia los fines de semana.

De igual modo fue claro al señalar que la distribución o selección de los días de trabajo se realizaba al inicio del contrato, luego, el declarante, en su condición de coordinador médico, una vez recibía la agenda de trabajo únicamente tenía la posibilidad de mirar si las horas contratadas estaban cubiertas por esa agenda, y que se atendiera la necesidad del servicio, mas no podía imponer, bajo ninguna circunstancia, el cumplimiento de una jornada determinada o la asistencia de forma obligatoria del referido personal en una fecha específica. 33 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala, en este caso, el hecho de que el demandante hubiera desarrollado sus labores atendiendo a su disponibilidad y en atención al número de horas que debía cubrir de forma mensual denota autonomía en el ejercicio de las actividades y desvirtúa la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia hace parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».23 Dicho de otro modo, la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a fungir como médico especialista en los turnos que se concertaban entre los demás profesionales y el coordinador médico de la Clínica no resulta prueba suficiente para encontrar configurado el elemento de subordinación, máxime cuando se observa que la prestación del servicio no se daba a diario, sino de forma aleatoria y temporal y atendiendo a las disponibilidades de los contratistas.

Adicionalmente, aunque no exista otro soporte probatorio que lo corrobore, no se puede dejar de advertir que los señores Manuel Torregrosa Palacio y Luis Padilla Barros relataron en sus declaraciones que el demandante también prestaba servicios en otras institucionales ya que a la Clínica de la Policía solo iba ciertos días a la semana. 23 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 34 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y el testimonio de los señores Manuel Torregrosa Palacio y Luis Padilla Barros. Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios profesionales como médico especialista en ortopedia y traumatología, actividad que requería de sus conocimientos, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes, máxime cuando la medicina se caracteriza por ser una profesión de carácter liberal.

Los testimonios de los deponentes dan cuenta de que conocieron la relación contractual que sostuvieron las partes. Sobre las características de dicha relación solo pudieron señalar que el señor Calvano Cussa atendía los pacientes que le eran encomendados a través de la agenda médica, que en ocasiones debía acudir al servicio de urgencias a apoyar alguna emergencia y que realizaba cirugías cuando era necesario, y que dichas actividades se complementaban y se tenían en cuenta a la hora de contabilizar las horas de servicios prestados mensualmente.

Adicionalmente, el señor Luis Padilla Barros indicó que en la planta de personal de la Clínica Regional del Caribe no existe el cargo de médico especialista de planta. No obstante, más allá de ello, los declarantes no se refirieron en particular a las condiciones de modo en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicaron cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al señor Calvano Cussa que desnaturalizaban el objeto contractual o que le impedían atender a los pacientes de manera autónoma e independiente, tal como lo dicta su especialidad.

Nótese como el señor Luis Padilla Barros, quien fungió como coordinador médico en su declaración fue enfático al señalar que en ninguna circunstancia podía exigirle 35 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa o imponerle el cumplimiento de labores o actividades al demandante dentro de un determinado horario, por lo que se infiere que mucho menos podría indicarle la forma en que debía realizar procedimientos diagnósticos o de tratamiento.

Luego, de las pruebas aportadas al dosier no puede colegirse que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o de la Clínica Regional del Caribe, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Calvano Cussa recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato o que no hubiera podido desarrollar su profesión de manera autónoma e independiente.

En suma, no es dable afirmar que en este caso el principio de coordinación se hubiera desbordado, pues las instrucciones impartidas en los contratos son propias de la sincronización de las actividades que realiza el contratante respecto de la necesidad de la entidad que originó su contratación; todo ello para la ejecución armónica y eficiente de la obligación pactada. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que 36 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa constituyen prueba suficiente para probar que se pactó la contraprestación que percibía mensualmente por los servicios prestados como ortopedista.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista al servicio de la Clínica Regional del Caribe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, más no es posible establecer con total certeza si existió la subordinación continuada que se alega, por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,24 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 37 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,25 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto favorablemente, luego resultó vencido en el proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación, propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En ese orden, se revocará la decisión de primera instancia. Con condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por el señor Flavio 25 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 38 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01510-01 (5020-19) Demandante: Flavio Marcelo Calvano Cussa Marcelo Calvano Cussa en contra de la Nación (Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional).

En consecuencia, se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero.- Condenar en costas de la segunda instancia al señor Flavio Marcelo Calvano Cussa, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Cuarto.- Reconocer personería a la abogada Vivian Jinneth Betancourth Serrato como apoderada de la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Unidad de Defensa Judicial del Atlántico), en los términos y para los efectos del poder obrante en el índice 19 de la plataforma SAMAI. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.