w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 52001 23 33 000 2018 00222 01 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 Tema: Apelación fallida – falta de interés para recurrir, artículo 320 del CGP, no se controvirtió la condena impuesta.

Confirma condena en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 28 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor Leoncio Leonardo Fajardo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante UGPP. 2 Folios 1 a 22 del cuaderno 1. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones 4 (i) La nulidad parcial de la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL– (hoy UGPP) le reconoció la pensión vitalicia de vejez.

(ii) La nulidad total de los siguientes actos administrativos: ✓ Resolución 02530 del 26 de enero del año 2009, expedida por CAJANAL, por la cual se resolvió un recurso de reposición; ✓ Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016, expedida por la UGPP, que negó una solicitud de reliquidación pensional; ✓ Resolución RDP 029405 del 11 de agosto de 2016, expedida por la UGPP, que declaró la imposibilidad de dar cumplimiento a un fallo judicial; ✓ Resoluciones RDP 039748 del 21 de octubre de 2016 y RDP 021083 de 22 de mayo de 2017 mediante las cuales, la UGPP, resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, contra el acto anterior; ✓ Oficio 1430 del 31 de octubre del año 2017, suscrito por el subdirector de determinación de derechos pensionales UGPP, que negó la reliquidación pensional, y ✓ acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el Oficio 1430 del 31 de octubre de 2017, radicado el 20 de noviembre de 2017.

(iii) Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a: ✓ Reliquidar la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio ocurrido el 16 de julio del año 2015, teniendo en cuenta el 4 Se aclara que solo esos fueron los actos demandados y consignan las pretensiones tal y como fueron planteadas en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, aplicando una tasa de reemplazo del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, esto es, en el periodo comprendido entre el 31 de julio del 2014 y el 31 de julio del año 2015, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ✓ Pagar las costas procesales y, ✓ Cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 numeral 4 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Pretensión subsidiaria ✓ Condenar a la UGPP a reajustar la pensión por retiro definitivo del servicio ocurrido el 31 de julio de 2015, teniendo en cuenta el régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, la tasa de reemplazo del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, es to es, en el periodo comprendido entre el 31 de julio del año 2014 y el 31 de julio del año 2015. 1.2.

Fundamentos fácticos El señor Leoncio Leonardo Fajardo expuso lo siguiente: (i) Nació el día 19 de noviembre de 1950, por lo que, para el 1 de abril de 1994, tenía 43 años de edad. (ii) Laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 21 de diciembre de 1976 hasta el 31 de julio de 2015. (iii) Mediante la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008 expedida por la Caja Nacional de Previsión –CAJANAL–, le fue reconocida la pensión vitalicia de vejez aplicando el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, comprendido entre el 1 de mayo de 1997 y el 30 de abril de 2007, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 incluyendo la asignación básica, bonificación por servicios prestados, sueldo adicional e incrementos por antigüedad, por valor de $1.611.714, a partir del 1 de mayo de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio.

(iv) El 31 de marzo de 2008, interpuso recurso de reposición con el fin de que fueran incluidos todos los factores salariales certificados por la oficina de recursos humanos de la Administración Judicial Seccional Nariño. (v) Ante la ausencia de respuesta, interpuso acción de tutela que fue resuelta mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2008 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, que amparó los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, y en consecuencia, ordenó resolver el recurso de reposición, teniendo en cuenta para el efecto, «el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios a la Rama Jurisdiccional, incluyendo todos los factores salariales que constituyan asignación mensual permanente según l a ley, incluido el 100% de la bonificación por servicios prestados, aplicando integralmente el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y Decreto 717 de 1978.» (vi) A través de la Resolución 2530 del 26 de enero de 2009, fue confirmada la decisión contenida en la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008 por considerar que se encontraba ajustada a los factores taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que excluye como factores para liquidar la pensión, las primas de navidad, vacaciones y serv icios.

(vii) Por medio de la Resolución 005 del 17 de marzo del año 2015 el Juzgado Promiscuo Municipal de Sandoná – Nariño, aceptó la renuncia del demandante al cargo de secretario, a partir del 1 de julio de 2015. (viii) Mediante la Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016, la UGPP negó una solicitud de reliquidación por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 considerar que no fue allegado al expediente administrativo la certificación de factores salariales correspondientes a los últimos 10 años anteriores a la fecha en que definitivamente cesó sus actividades.

(ix) A través de la Resolución RDP 029405 del 11 de agosto de 2016, la UGPP declaró la imposibilidad de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto el 15 de septiembre de 2008, por considerar que no era posible reliquidar la pensión con el 100% de bonificación por servicios y adicionalmente, adujo que el peticionario no había allegado certificado de factores salariales desde el 1 de abril de 1994.

(x) Mediante la Resolución RDP 039748 del 21 de octubre de 2016, la UGPP confirmó la decisión en sede de reposición, toda vez que, en aras de realizar la correspondiente reliquidación y cumplir el fallo de tutela, debía allegar los certificados de factores salariales «desde el 1 de enero de 2011 hasta la fecha de retiro (sic)», teniendo en cuenta que obra un reporte de nómina que constituye documento idóneo por no certificar las cuantías devengadas.

Adicionalmente, reiteró que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1947, la bonificación se fracciona en doceavas partes, por lo que se encuentra imposibilitada para incluir el 100% de la bonificación por servicios. (xi) Por medio de la Resolución RDP 021083 de 22 de mayo de 2017, la UGPP resolvió el recurso de apelación para lo cual, declaró la cesación de los efectos transitorios del fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2008 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, y confirmó el acto recurrido.

(xii) Mediante derecho de petición elevado ante la UGPP, el demandante solicitó reajustar la pensión de jubilación (sin fecha) y esta fue resuelta mediante oficio 1430 de fecha 31 de octubre del año 2017, que negó la petición por considerar que el fallo no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 indicó que fuera de carácter definitivo y el término para iniciar la respectiva acción contenciosa, feneció el 30 de enero de 2009.

(xiii) El 20 de noviembre de 2017, el accionante interpuso recursos de reposición y apelación en contra de la decisión anterior. (xiv) La UGPP no emitió pronunciamiento alguno respecto de los recursos presentados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 4, 13, 29, 48, 53, 93 de la Constitución Política; 11, 36, 279 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985;

Decreto 546 de 1971; Decreto 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de la violación afirmó que existió violación de la ley respecto de la liquidación, toda vez que debió incluir «todos los factores salariales que el régimen pensional correspondiente contempla para esos efectos.» Adujo que se desconoció el régimen pensional aplicable contenido en el Decreto 546 de 1971, violando de esa forma el derecho a la igualdad, toda vez que dicho régimen sí le ha sido aplicado en su integridad a otros beneficiarios que se encuentran en similares condiciones.

Afirmó que contrario a lo manifestado por la administración, la decisión en sede de tutela no se profirió como mecanismo transitorio sino definitiva según se advierte en el contenido de la misma y se encuentra en firme y ha hecho tránsito a cosa juzgada, lo que implica el pleno respeto por la decisió n adoptada en aplicación del precedente jurisprudencial vigente para la época y debe ser aplicada por la Administración. Precisó que de conformidad con el régimen especial aplicable, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 liquidación de la pensión debe realizarse con el cálculo del 75% sobre el IBL conformado por la asignación más elevada en el último año de servicio, que corresponde al periodo comprendido entre el 31 de julio de 2014 y el 31 de julio de 2015 y los factores a incluir son: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de transporte, incremento del 2.5, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de productividad, prima de navidad y prima de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5 2.1 La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho, por lo que solicitó exonerarla de responsabilidad, declarando prósperas las excepciones formuladas. Sostuvo que la orden de tutela es contraria a la normativa y jurisprudencia vigente en relación con la bonificación por servicios prestados, toda vez que debe incluirse en una doceava parte y no al 100%, pues, de hacerlo, se incurriría en detrimento patrimonial, afectando los recursos del Sistema General de Pensiones.

Reiteró que el fallo de tutela no indicó expresamente que sus efectos fueran definitivos, motivo por el cual, se entiende que fueron transitorios y habiendo sido notificada a la entidad el 30 de septiembre de 2008, el actor tuvo hasta el 30 de enero de 2009 para interponer la correspondiente acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que no ocurrió. En todo caso, señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que se respeta el tiempo de servicios, la edad y el monto del régimen anterior, no obstante, en cuanto al IBL y los factores a tener en cuenta para liquidar la 5 Folios 3267 a 277.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 pensión, deben incluirse los previstos en el Decreto 1158 de 1994 siempre que se hayan devengado y sobre ellos se hubieran efectuado los aportes a pensión. Se refirió a la aplicación de las sentencias C -258 del 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU023 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de vulneración de los principios constitucionales y legales; (ii) cobro de lo no debido y, (iii) prescripción. En escrito aparte solicitó vincular a la Rama Judicial, petición que fue resuelta mediante auto del 8 de febrero de 2019 6 que admitió el llamamiento en garantía. 2.2 La Nación – Rama Judicial 7 alegó falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que no debió aceptarse el llamamiento en garantía. En ese orden, se opuso a todas y cada una de las solicitudes de la vinculación y solicitó que fuera exonerado de cualquier responsabilidad y que se acceda a las excepciones formuladas.

Manifestó que los actos administrativos demandados fueron proferidos por la UGPP, por lo que acude al proceso en aras de resguardar sus garantías constitucionales, derecho a la defensa y de contradicción, toda vez que cumplió con sus obligaciones respecto de la seguridad social del accionante mientras estuvo vigente el vínculo laboral y no se ha acreditado cosa diferente ni fue reclamado en la demanda, por lo que estima que no existe fundamento legal que sustente el llamamiento. 6 Folios 287 a 291. 7 Folios 294 a 298.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) falta de legitimación material en la causa;

(iii) inexistencia de dolo o culpa grave como presupuesto sustantivo para que prospere el llamamiento en garantía; (iv) cobro de lo no debido y, (v) prescripción de derechos.

3. AUDIENCIA INICIAL 8 El 28 de agosto de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) difirió el estudio de las excepciones propuestas para el momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] verificar si la parte actora tiene derecho a que se le reliquide el monto en el que fue reconocida la pensión de vejez según los actos administrativos que se demandan en nulidad, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio conforme las pretensiones principales y las formuladas como subsidiarias (precisando que las pretensiones 2 y 3 son las mismas).

Se deberá verificar entonces el régimen jurídico aplicable. Bajo tal aspecto específicamente, el Tribunal verificará si el acto demandado es nulo conforme a los cargos formulados. Igualmente, el Tribunal deberá referirse al alcance y efectos de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto el día 15 de septiembre de 2008, respecto del asunto que aquí se trata.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 28 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 1430 del 31 de octubre del año 2017, así como la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto 8 Folios 333 a 343.

CD a folio 377. 9 En CD adjunto a folio 377. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 resultante del silencio administrativo negativo al no resolver los recursos interpuestos frente al mencionado oficio para lo cual expuso los siguientes argumentos: (i) Respecto a la pretensión de reliquidación de la pensi ón con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios adujo que mediante la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008, confirmada por vía de reposición a través de la Resolución 02530 del 26 de enero del año 2009, l e fue reconocida la pensión de jubilación con base en el Decreto 546 de 1971 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo –75%–.

(ii) En cuanto al IBL, tomó las cotizaciones desde el 1 de mayo de 1997 al 30 de abril de 2007, y reconoció una m esada por valor de $1.611.714 incluyendo los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad e incremento salarial, efectiva a partir del 1 de mayo de 2007, condicionada al retiro del servicio.

(iii) Posteriormente se expidió la Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016 que negó una solicitud de reliquidación pensional, por no haber aportado los certificados de factores salariales, y al respecto, sostuvo que no fue aportado al proceso el contenido de la petición elevada y que, si bien eran procedentes los recursos de reposición y apelación, solo se tiene probado que interpuso el de apelación, que en los términos de la Ley 1437 de 2011, constituye presupuesto procesal para acudir ante la jurisdicción. En ese sentido, señaló: «Sin perjuicio de lo anterior, aunque quien actúa como Ponente no lo comparte, se acoge el criterio de la Sala mayoritaria, según el cual, no es posible exigir haber agotado el recurso de apelación como presupuesto procesal de la acción, por cuanto no resulta precisa, dando lugar a la interpretación, la anotación contenida en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 el acto administrativo en torno a la autoridad respecto de la cual era procedente.

Bajo tal criterio, el Tribunal estudiará de fondo la legalidad de dicho acto administrativo.» (iv) Luego, la UGPP expidió la Resolución RDP 029405 del 11 de agosto de 2016, «Por la cual se declara la imposibilidad de dar cumplimiento al fallo judicial» y esta fue confirmada por las Resoluciones RDP 039748 del 21 de octubre de 2016 y RDP 021083 de 22 de mayo de 2017, por lo que, aunque dichos actos no dan cumplimiento a la orden de tutela, son susceptibles de control ante esta jurisdicción, entendiendo que los mismos niegan la reliquidación en los términos ordenados por el juez de tutela.

(v) Por lo expuesto, encontró probado que el accionante prestó sus servicios desde el 21 de diciembre de 1976 al 15 de julio de 2015 y nació el 19 de noviembre de 1950, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable el régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978.

(vi) Consideró que la liquidación de la pensión se efectuó teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, incluyendo los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados e incremento por antigüedad, lo que indica que aplicó la norma especial contenida en el Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993.

(vii) Respecto del porcentaje en que debe incluirse la bonificación por servicios prestados, indicó que la jurisprudencia ha dejado claro que debe hacerse en una doceava parte y no en el 100%. (viii) Con fundamento en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras más citadas, y las sentencias del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y la sentencia CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda de la misma Corporación, concluyó, en cuanto al régimen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 de transición de la Ley 100 de 1993, que solo se conservan las prerrogativas en cuanto a edad, el tiempo de servicios y tasa de reemplazo (o monto).

No obstante, en lo que respecta a IBL, este se entendería constituido por el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y, si al trabajador le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, con base en los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador.

Indicó que el Decreto 1158 de 1994 establece los factores salariales que deben considerarse para la pensión de los servidores de la Rama Judicial. (ix) Por lo anterior, precisó que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión del demandante de la forma solicitada, esto es, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados que reconocieron el derecho pensional y los que negaron la reliquidación en tal sentido.

(x) En relación con la solicitud de reajuste de la mesada pensional por retiro definitivo del servicio ocurrido el 16 de julio de 2015 con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, consideró que al demandante le fue reconocido el derecho pensional mediante la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008, y en la misma se estableció de manera equivocada que este adquirió el estatus pensional el 19 de noviembre de 2000 –y no el 19 de noviembre de 2005–, efectiva a partir del 1 de mayo de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio, decisión que fue confirmada por vía de reposición a través de la Resolución 02530 del 26 de enero del año 2009 y la inclusión en nómina de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 pensionados se hizo el mes de julio de 2015, fecha en la que demostró el retiro definitivo del servicio.

Sin embargo, no encontró probado que la mesada pensional, reconocida en el año 2008, se haya reajustado para la fecha del retiro definitivo del servicio y la respectiva inclusión en nómina. En ese orden de ideas, consideró que era procedente ordenar el reajuste de la pensión reconocida al señor Leoncio Leonardo Fajardo por retiro definitivo del servicio ocurrida en el año 2015, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio (o de todo el tiempo), incluyendo los factores sobre los cuales efectuó aportes, en aplicación de la norma especial Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, el Decreto 2460 de 2006 y el Decreto 383 de 2013.

Agregó que de acuerdo con la certificación allegada correspondiente a los años 2014 y el 2015, al demandante se le hicieron descuentos para pensión sobre los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de antigüedad mensual; incremento del 2.5 mensual; bonificación por servicios prestados; bonificación judicial mensual, vacaciones anual es, prima de servicios anual y prima de productividad semestral.

En ese sentido, los factores que deben tenerse en cuenta para el reajuste serán los que determina el Decreto 1158 de 1994, esto es: el sueldo básico, la prima de antigüedad, incremento mensual, una doceava de la bonificación por servicios prestados, además de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 383 de 2013 y la prima de productividad prevista por el Decreto 2460 de 2006.

Excluyó por tanto las vacaciones y la prima de servicios. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 1430 del 31 de octubre del año 2017, así como la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 resultante del silencio administrativo negativo por no resolver los recursos interpuestos frente al mencionado oficio.

Como medida de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a pagar las diferencias de las mesadas pensionales que resulten de lo que ha sido pagado y el reajuste aquí establecido, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados. (xi) De otra parte, consideró que no había lugar a proferir alguna orden en contra de la Rama Judicial.

(xii) Condenó en costas a la UGPP en un 40% ante la prosperidad parcial de las pretensiones, por estimar que la actuación a través de apoderado conlleva la causación de agencias en derecho y por ende de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, que remite al artículo 365 del CGP y correlativamente a los artículos 361 y 366 ídem, que establecen que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agenc ias en derecho.

Aclaró que se imponen a la parte vencida, en aplicación del criterio objetivo, por lo que no hay lugar a examinar si las partes actuaron de mala fe o con temeridad, pues ello corresponde a un criterio subjetivo ya superado por la jurisprudencia.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 10 La UGPP solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se exonere de toda responsabilidad a la entidad con los siguientes argumentos: (i) Respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016, señaló que no se agotó el 10 En CD adjunto a folio 377.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 requisito previo para demandar y por tanto, adhiere al argumento expuesto en el salvamento de voto, en el sentido de que no podía tomarse ninguna decisión de fondo respecto de ese acto administrativo, toda vez que al demandante se le hizo conocer de los recursos que procedían y ante quien debía instaurarse, pero no lo hizo, y en ese sentido se aparta de la decisión del Tribunal que afirmó que la anotación contenida en el acto administrativo en torno a la autoridad respecto de la cual era procedente el recurso, no resulta precisa, y por tanto no era posible exigir haber agotado ese requisito.

(ii) Solicitó, de manera subsidiaria y en el evento de que se confirme la decisión del a quo, revocar la condena parcial en costas atendiendo el criterio jurisprudencial que permite imponer las cuando la conducta de la parte vencida ha sido temeraria o abusiva situación que no resultó probada en el proceso ni existió conducta dilatoria alguna.

Agregó además que la parte demandante no acreditó haber incurrido en gasto alguno, por lo que no hay lugar a imponerlas de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado.

6. TRASLADO PARA ALEGAR EN SEGUNDA INSTANCIA: De conformidad con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar en esta instancia. 7. El Ministerio Público emitió concepto 11 en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto la entidad recurrente no controvirtió en su apelación la condena impuesta en el fallo, consistente en reajustar la mesada pensional reconocida al accionante mediante la Resolución 09 750 del 6 de marzo de 2008, por retiro definitivo del servicio, sino que se limitó a uno de los 11 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en SAMAI a índice 11 y 12.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 aspectos analizados en la parte motiva de la decisión, cual fue la procedencia del estudio de fondo sobre la eventual nulidad de la Resolución 02428 del 26 de enero de 2016, lo cual finalmente no prosperó. Respecto de la condena en costas, consideró que el a quo procedió teniendo en cuenta que estaban dados los presupuestos para misma, toda vez que el actor debió activar la jurisdicción para lograr un pronunciamiento de la UGPP sobre la solicitud de reliquidación de la pensión por retiro del servicio, pues dicha entidad no resolvió de manera expresa sobre los recursos interpuestos contra el Oficio 1430 del 31 de octubre del año 2017, lo cual debió hacer mediante un profesional del derecho, con los consecuentes gastos que ello conlleva.

Añadió que el apelante no tuvo en cuenta la evolución normativa sobre costas procesales que se verificó de la anterior legislación a la actual, ni tampoco se tuvieron en cuenta los aspectos y parámetros jurisprudenciales para debatir o probar la inviabilidad jurídica de las costas procesales impuestas. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio y así se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, el Consejo de 12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prime ra instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 1.

¿Respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución 2428 del 26 de enero de 2016 se agotó en debida forma el procedimiento administrativo como requisito de procedibilidad para demandar? 2. ¿Hay lugar a revocar la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia a la parte demandada? 3. Cuestión Previa De manera previa, considerando los argumentos expuestos por la entidad apelante respecto del pri mero de los motivos de inconformidad, la Sala debe analizar, si le asiste interés a la UGPP 13 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera ind ispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 para recurrir un aspecto de la sentencia que no le fue desfavorable.

Para ello, deberá resolver el siguiente planteamiento: ➢ ¿el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en lo concerniente a la pretensión de nulidad de la Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016, tiene la vocación de generar un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, teniendo en cuenta que no controvirtió la condena que le fue impuesta, sino que ataca un aspecto que resultó favorable a sus intereses? Para resolver lo pertinente, se observa que la sentencia de 28 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño decidió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR que se configuró acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo por no resolver los recursos interpuestos frente a la decisión contenida en el acto administrativo Oficio 1430 de fecha 31 de octubre del año 2017, expedido por la UGPP, según la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de1430 de fecha 31 de octubre del año 2017, expedido por la UGPP, junto con el acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo por no resolver los recursos interpuestos frente a la decisión contenida en el referido acto administrativo, según la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a reajustar la mesada pensional reconocida al señor LEONCIO LEONARDO FAJARDO mediante Resolución No.09750 de fecha 6 de marzo de 2008, por retiro definitivo del servicio, hecho que ocurri ó en el mes de julio de 2015, conforme a la normativa aplicable al actor, según el régimen aplicado en la Resolución No. 09750 de fecha 6 de marzo de 2008, en concordancia con lo expuesto en el numeral 8.2 de esta providencia y en adelante.

Esto es, el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio (fecha de retiro definitivo del servicio - julio de 2015 y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 julio de 2005) (-o de todo el tiempo-), incluyendo los factores sobre los cuales, según la normativa, efectuó aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Se deberá aplicar la norma especial Decreto 546 de 1971 y la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, el Decreto 2460 de 2006 y el Decreto 383 de 2013. Los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación o reajuste serán, en este caso, los que determina el Decreto 1158 de 1994, esto es: i) Sueldo básico; (ii) Prima de antigüedad mensual;

(iii) Incremento del 2.5 mensual; (iv) 1/12 de la bonificación por servicios prestados. Además, ha de tenerse en cuenta lo previsto por el Decreto 383 de 2013, por el cual se crea la bonificación judicial, que tiene el carácter de factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y lo previsto por el Decreto 2460 de 2006, respecto de la prima de productividad, la cual, según su art. 1º, “constituirá factor salarial para liquidar las prestaciones sociales”.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a pagar en favor del señor LEONCIO LEONARDO FAJARDO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 5332289 de Sandoná, las diferencias que resulten entre lo efectivamente pagado desde la inclusión en nómina por retiro definitivo del servicio y lo que resulte del reajuste que se ordena efectuar en el ordi nal anterior.

QUINTO: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP hará la actualización sobre las sumas adeudadas ( )

SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR parcialmente en costas, en un 40%, a la parte demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y en favor de la parte demandante, conforme a las previsiones del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 361 y siguientes del Código General del Proceso.

Liquídense por conducto de Secretaría. (…).» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Del contenido de la parte resolutiva citada se puede establecer que el a quo declaró que se configuró acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo por no resolver los recursos interpuestos frente a la decisión contenida en el acto administrativo Oficio 1430 del 31 de octubre del año 2017, expedido por la UGPP, y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 1430 del 31 de octubre del año 2017, junto con el acto administrativo ficto o presunto relacionado.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reajustar la mesada pensional reconocida mediante la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008, por retiro definitivo del servicio. Ahora bien, en el recurso de apelación, la entidad demandada parte del supuesto equivocado de que se emitió un pronunciamiento de nulidad respecto de la Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016, y al respecto, plantea que «ninguna decisión de fondo podía tomar el Tribunal respecto de aquel acto administrativo », por considerar que el accionante no agotó los recursos que procedían en contra de dicha decisión, aspecto sobre el cual es preciso aclarar que la pretensión de nulidad no prosperó, pues la decisión del Tribunal recayó exclusivamente sobre el oficio 1430 de 31 de octubre de 2017.

En lo concerniente a la procedencia y finalidad del recurso de apelación, se recuerda que el principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Este principio encierra una de las más caras garantías establecidas en la Constitución Política, por ello, es deber del Juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011.

El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los Jueces y Tribunales Administrativos; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación. De otra parte, la Ley 1564 de 2012 14 aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 30 6 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe: «Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]. […] Artículo 322.

Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: 14 Código General del Proceso – CGP. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.» [Negrilla y subrayado fuera del texto] Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia. El Consejo de Estado ha señalado que el marco de la decisión del recurso de apelación se debe circunscribir a lo considerado en la providencia de primera instancia, en este caso, la sentencia de 28 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y a lo alegado y argumentado en el recurso de apelación por parte de la UGPP.

En efecto, esta Corporación ha reiterado dicho marco de decisión de la segunda instancia en varias providencias, entre ellas, mediante la sentencia de 9 de marzo de 2 017 proferida por la Subsección A 15, oportunidad en la que se expresó: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, 15 Radicado interno 1832-15;

C.P William Hernández Gómez. Reiterado en sentencia del 12 de septiembre de 2019 Radicado interno 1860 -2015, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.» [Negrilla fuera del texto] En este orden de ideas solo se estudiará lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelación en cuanto se evidencien argumentos y cargos claros de inconformidad frente a lo decidido por el a quo, y lo resuelto le haya sido desfavorable.

Todo lo precedente, permite respetar una de las garantías del debido proceso consistente en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez.

Bajo dicho hilo argumentativo, en el presente caso es claro para la Sala que la decisión que se profirió en torno a la Resolución RDP 002428 del 26 de enero del año 2016, fue a la postre favorable al recurrente bajo el entendido de que en la primera instancia no fue concedida esa pretensión de la demanda, por lo que no resulta razonable que pese a la absoluta claridad demarcada por la sentencia de primera instancia (numerales 8.2.13 de la sentencia recurrida), en el sentido de que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión del demandante en los términos solicitados y por tanto manifestó que «no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados que reconocieron el derecho pensional y los que negaron la reliquidación en tal sentido», la parte demandada controvirtiera ese aspecto ante esta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 instancia, ya que carecería de interés para atacar un aspecto que le fue favorable, en este caso, la decisión de negar la pretensión de nulidad del aludido acto.

Bajo ese contexto es necesario hacer referencia al principio de la non reformatio in pejus, puesto que la sentencia solamente fue apelada por una de las partes, en tal sentido, está prohibido al Juez de segunda instancia hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando es el único que apeló la decisión de primera instancia, lo cual conlleva a que el recurso de apelación se deb a entender interpuesto exclusivamente sobre los aspectos discutidos.

Así las cosas, como quiera que la sentencia de primer grado solo fue impugnada por la UGPP, la competencia en esta instancia se limita a los reparos formulados en la sustentación de la alzada, resaltando que en el supuesto de que se reformara la decisión en lo relativo al tema que fue apelado –reliquidación de la pensión de jubilación–, en el sentido de acceder a su reconocimiento, se desconocería el principio de la non reformatio in pejus.

Por lo tanto, la Sala encuentra que existe una apelación fallida, ya que, la parte demandada dirigió la sustentación de su recurso a una cuestión favorable a sus intereses, puesto que el propósito principal de ese medio impugnatorio es controvertir lo que efectiv amente le fue desfavorable, motivo por el cual, no se tiene competencia para emitir un pronunciamiento de fondo.

En este orden se garantiza el principio de jurisdicción rogada, en el sentido que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el s uperior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso el demandado actúa como apelante único.

En tal sentido, se declarará fallida la apelación y se confirmará en este Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 aspecto la sentencia de primera instancia. Corolario de lo expuesto, respecto del primero de los problemas jurídicos planteados, dirá la Sala que no le asistía a la demandada interés jurídico para apelar una cuestión favorable a sus intereses; en efecto, tal y como lo sostuvo el representante del Ministerio Público en su c oncepto de fondo, la entidad recurrente no controvirtió en su apelación la condena impuesta en el fallo, (consistente en reajustar la mesada pensional reconocida al accionante mediante la Resolución 09750 del 6 de marzo de 2008, por retiro definitivo del servicio), sino que se limitó a uno de los aspectos analizados en la parte motiva de la decisión, cual fue la procedencia del estudio de fondo sobre la eventual nulidad de la Resolución 02428 del 26 de enero de 2016, lo cual finalmente no prosperó, por lo tanto, la apelación se considera fallida en este reparo. 4.

Análisis del caso 4.1 ¿Hay lugar a revocar la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia a la parte demandada? Como se indicó, en el presente caso la parte demandada recurrió la condena en costas que le fue impuesta, por considerar que según el artículo 365, numeral 8 del C.G.P, la sola denegación de las pretensiones no implica la condena en costas por lo que debe tenerse en cuenta que la conducta de la demandada no ha sido temeraria o abusiva, ni existió conducta dilatoria de su parte, resaltó que la pretensión principal no fue fallada favorablemente e indicó que la parte accionante no demostró la causación de las mismas, por lo que solicita revocar la decisión. Al respecto, esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016 16, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 16 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291 -2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en tod as sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporci ón a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» Al respecto expuso los siguientes fundamentos que concretaron su posición y se resumen así: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» – CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalment e de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, la Sala advierte que la razón que indicó el a quo para condenar en costas a la demandada –teniendo en cuenta la actuación realizada por el apoderado del demandante–, se encuentra prevista en el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

En ese sentido en el proceso se constatan las actuaciones que tuvieron que adelantarse en aras de que le fuera reajustada la pensión de jubilación al señor Leoncio Leonardo Fajardo, y en ese orden se puede concluir que hubo una intervención directa y 17 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 encaminada a la defensa de los intereses de l demandante, por lo que es claro que estas se causaron.

Así las cosas, dado que se evidencian gastos o expensas acreditadas como sustanciales para la procedencia de la condena en costas, adicionales a las ya sufragadas por el accionante por virtud del auto admisorio, no prospera la apelación en tal sentido y se confirmará la condena en costas de primera instancia. 5. Condena en costas de segunda instancia De acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso sería del caso condenar en costas a la entidad recurrente por cuanto el recurso de apelación presentado le fue resuelto desfavorablemente, sin embargo, no se demostró su causación en esta instancia pues la parte demandante no desplegó ninguna intervención. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 28 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor LEONCIO LEONARDO FAJARDO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP–, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Sin condena en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001233300020180022201 (0549-2022) Demandante: Leoncio Leonardo Fajardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado