w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 (3239–2020) Demandante: Jorge Eliecer Villamil García. Demandado: Superintendencia de Sociedades, Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. Temas: Reliquidación de pensión jubilación. Ingreso base de liquidación. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Jorge Eliecer Villamil García, por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad de las Resoluciones SUB-191805 de 12 de septiembre de 2017, SUB-249342 de 8 de noviembre de 2017 y DIR-20984 de 21 de noviembre de 2017, por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le negó la reliquidación pensional; y del Oficio 510-165454 de 1º de agosto de 2017, expedido por la Superintendencia de Sociedades, con la que se negó el reconocimiento y pago de mesadas extralegales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación y pago de la pensión jubilación teniendo en cuenta el 90% de todos los factores salariales percibidos durante los últimos 10 años de 1 Folio 99 a 127 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 trabajo, así como el pago de las dieciséis mesadas anuales establecidas en el Acuerdo 55 de 29 de agosto de 1986, el parágrafo 1º del artículo 59 del Acuerdo 040 de 13 de noviembre de 1991, actos expedidos por la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda. Jorge Eliecer Villamil García nació el 28 de enero de 1952 y prestó servicio público en la Superintendencia de Sociedades desde el 12 de mayo de 1995 al 9 de julio de 2015, teniendo como último cargo el de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07. Afirmó que, durante el tiempo que laboró en la entidad, le fueron descontados los respectivos aportes para la pensión y únicamente sobre los factores salariales de asignación básica, reserva especial de ahorro (65% de asignación básica) y bonificación por servicios.
A través de la Resolución 115854 de 17 de septiembre de 2012, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión jubilación a partir de 28 de enero de ese año. Posteriormente, con la Resolución GNR-252883 de 29 de agosto de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reliquidó la pensión de acuerdo a lo determinado en el “Decreto 758 de 1980” (sic), es decir teniendo en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años previos al reconocimiento pensional.
El 6 de julio de 2017 elevó petición de reliquidación ante COLPENSIONES, la cual fue negada a través de los actos administrativos demandados. De igual forma, el 7 del mismo mes y año, elevó petición ante la Superintendencia de Sociedades con el objeto de que le fueran reconocidas y pagadas dos mesadas adicionales de conformidad con el Acuerdo 55 de 29 de agosto de 1986 y del parágrafo 1º del artículo 59 del Acuerdo 040 de 13 de noviembre de 1991, expedidos por la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANONIMAS”, solicitud que fue negada a través del oficio demandado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que, si bien en un primer momento le fue reliquidada la pensión jubilación para incluir los tiempos reconocidos por un reintegro laboral, COLPENSIONES sigue sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos durante los últimos 10 años de servicio, tal y como lo establece la jurisprudencia (Consejo de Estado.
Radicado: 17001233100020110015101), en la que se indicó que, incluso sin haberse realizado los respectivos descuentos, tendría derecho a que se le reajuste la mesada pensional con todos los salarios devengados en vida laboral, en aplicación del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1160 de 1994 y 2527 de 2000. En cuanto al reconocimiento y pago de 16 mesadas anuales para los pensionados que prestaron servicio en la Superintendencia de Sociedades, indicó que se vulnera el artículo 59 del Acuerdo 040 de 13 de noviembre de 1991, expedido por CORPORANONIMAS en donde se indicó el derecho de recibir doce mesadas anuales, dos más en junio y dos más en diciembre. 1.4.
Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES 2, actuando a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión del demandante se reconoció y liquidó de conformidad con el Decreto 758 de 1990, actuación que se encuentra sustentada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Propuso como excepciones el cobro de lo no debido, la inexistencia del derecho reclamado, la prescripción y la buena fe. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades 3 allegó escrito en el que señaló que si bien CORPOANONIMAS se encargaba de reconocer y pagar las pensiones de jubilación de los empleados de la entidad, esto dejó de ocurrir con la expedición del Decreto Ley 2 Folios 155 a 186 del expediente. 3 Folios 187 a 194 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1695 de 1997 y del Decreto 3116 de 1997 con el que se suprimió la entidad. En el caso del demandante, se tiene que durante casi la totalidad de la vida laboral cotizó al Régimen de Prime Media con Prestación Definida, es decir en el Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, y por tanto le es aplicable dicho régimen pensional y se debe sujetar a la ley 100 de 1993, algo que la entidad ha dado cumplimiento.
Como excepciones propuso la in existencia el derecho y de la obligación, la falta de legitimación en la causa por pasiva, la prescripción y la buena fe. 1.5. Audiencia inicial y sentencia de primera instancia.4 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desarrolló el 3 de septiembre de 2019 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «[…] determinar si la Resolución SUB 19805 de 12 de septiembre de 2017, confirmada por las Resoluciones SUB 249342 y DIR 20984 del 8 y 21 de noviembre del mismo año, respectivamente, y el oficio No. 510-165454 del 1º de agosto de igual anualidad fueron expedidos con infracción de las normas constitucionales y legales en que debían fundarse, por cuanto el demandante, según manifiesta, tiene derecho a que su pensión se liquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en sus últimos 10 años de servicios, y a devengar las 16 mesadas, incluyendo las previstas en el Acuerdo 040 de 1991 de CORPOANONIMAS, como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del régimen prestacional especial establecido en el Acuerdo mencionado, además de la jurisprudencia del Consejo de Estado.» (sic) 1.6.
Sentencia de primera instancia. 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión de 3 de abril de 2020, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de la decisión consideró que Jorge Eliecer Villamil García no tiene derecho a la reliquidación pensional, pues en 4 Folios 236 a 241 y CD anexado a folio 253 del expediente. 5 Folios 350 a 368 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 aplicación a la sentencia C-258 de la Corte Constitucional y a la Unificación Jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, únicamente pueden tenerse en cuenta para la base de liquidación los factores salariales de los cuales se cotizó o debió cotizarse, conforme al Decreto 1158 de 1994.
Adicional a ello, señaló que al haber adquirido el estatus pensional con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante no tiene derecho a devengar más de 13 mesadas al año. 1.7. Recurso de apelación. Jorge Eliecer Villamil García 6 interpuso recurso de apelación; argumentó que en el caso de los pensionados bajo el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en aplicación de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, siempre y cuando estén contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues así lo estableció la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando los radicados 1145-2016 y 4780-2015 de la Sección Segunda.
Finalmente, aclaró que el marco del recurso está relacionado a la no inclusión de la Reserva Especial del Ahorro y la Bonificación por Servicios como factores salariales a tener en cuenta para el ingreso base de liquidación de la pensión jubilación, circunstancia que no se tuvo en cuenta al momento de reliquidar la pensión con los tiempos adicionados por reintegro al servicio en el 2016. 1.8.
Alegatos en segunda instancia. La Superintendencia de Sociedades 7 solicitó confirmar la decisión de primera instancia; al efecto, argumentó que únicamente deben tenerse en cuenta como factores para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión jubilación aquellos sobre los cuale s se cotizó al sistema de seguridad social, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2010. 6 Folios 372 a 377 del expediente. 7 Escrito visible y disponible e n el índice 9 del Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Jorge Eliecer Villamil García 8 insistió en los argumentos del recurso de apelación respecto a tener en cuenta para la reliquidación pensional los factores salariales devengados y denominados reserva especial de ahorro y bonificación por servicios.
De igual forma, puso en consideración la procedencia de las mesadas reclamadas que fueron negadas en primera instancia y sobre las cuales no presentó recurso de apelación. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES9 presentó alegatos de conclusión donde realizó un análisis fáctico y jurídico de la decisión de primera instancia solicitando su confirmación. Encontrándose el proceso al despacho para proferir sentencia de segunda instancia, el Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 10 presentó escrito de intervención en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda, en razón a la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018.
La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en 8 Escrito visible y disponible en el índice 10 de SAMAI. 9 Escrito visible y disponible en el índice 16 de SAMAI. 10 Escrito visible y disponible en el índice 18 de SAMAI. 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el señor Jorge Eliecer Villamil García tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.
Para resolver, la Sala considera realizar los siguientes análisis: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 201013 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018 14, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa 13 Consejo de Estado. Radicado 25000 -23-25-000-2006-07509-01. 14 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» 15.
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio 15 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que p rofiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integrad ora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que «[…] el "r égimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» (Negrilla de la Sala).
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 2.4. Caso concreto. Se procede a aplicar las reglas señaladas al presente caso, resaltando que no se encuentra en discusión el derecho a la pensión de vejez, sino los factores salariales que sirven como base para la liquidación de esta: A) Requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. «Ley 100 de 1993 – Artículo 36. - Régimen de transición.[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (Subraya la sala).
De acuerdo con la información aportada para el reconocimiento pensional visible a folios 63 y 64 del expediente, se observa que Jorge Eliecer Villamil García nació el 28 de enero de 1952, razón por la cual, para el 1º de abril de 1994 tenía 42 años, 2 meses y 2 días. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Así las cosas, es claro que el demandante goza del régimen de transición por tener más de 40 por ser hombre años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
B) Requisitos de pensión de jubilación en Ley 33 de 1985. «Artículo 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) En certificado laboral expedido por la Superintendencia de Sociedades, visible a folio 77, se constata que el señor Villamil García prestó servicio público desde el 12 de mayo de 1995 hasta el 10 de julio de 2015, es decir 20 años, 1 mes y 26 días, y se retiró a la edad de 63 años, 5 meses y 11 días.
Con Resolución 115854 de 17 de septiembre de 2012, el Instituto de Seguro Social le reconoció una pensión a partir del 28 de enero de 2012. 16 C) Periodo para liquidar la pensión de jubilación. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: •Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. •Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» 16 Información extraída de la Resolución 115854 de 2012, visible a folios 63 y 62 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En aplicación de lo anterior, y de acuerdo con las pruebas previamente descritas, se observa que en el caso de Jorge Eliecer Villamil García, consolidaría su estatus pensional el 28 de enero de 2007, por cumplimiento de 55 años de edad, es decir más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) al cumplimiento del requisito pensional.
Así, la pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios de los 10 años anteriores a adquirir el derecho a la pensión. D) Factores salariales a incluir en la pensión. «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios.» De acuerdo con la certificación expedida por el Coordinador Grupo de Administración de Personal dela Superintendencia de Sociedades (Folios 281 a 290), entre julio de 2007 y julio de 2015, el demandante devengó: Asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima semestral, prima de actividad, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, reserva especial de ahorro y vacaciones.
En dicha certificación, se observa que los descuentos para la pensión se realizaron sobre la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y sobre la reserva especial de ahorro. En razón a ello, se debe tener en cuenta que los factores a computar para el caso de Jorge Eliecer Villamil García son la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la reserva especial de ahorro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En resumen: La pensión jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994.
Al respecto, se observa que a través de la Resolución GNR 252883 de 29 de agosto de 2016 17 COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez precisando que el Ingreso Base de Liquidación corresponde a lo debidamente cotizado, cuya información fue suministrada directamente al fondo por el empleador, Superintendencia de Sociedades, suma que incluyó aquellos factores que fueron objeto de descuentos para pensión, tal como se informa en los actos hoy demandados (folios 6 a 20).
Se debe recordar que, según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.
Así las cosas, se observa que en el caso de Jorge Eliecer Villamizar García le fue reconocida una pensión en aplicación del régimen de transición, y que esta fue liquidada de acuerdo con la información salarial reportada por la entidad empleadora, que como se observó previamente, informó el monto del salario base de cotización, es decir los factores que fueron objeto de descuento para aporte pensional, que para el caso son la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la reserva especial de ahorro, este último, si bien no se encuentra enlistado en el Decreto 17 Folios 66 al 71 del cuaderno anexo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 1158 de 1994, sí constituye factor salarial, pues formó parte de la asignación básica mensual de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado 18 y se cotizó para pensión sobre el factor.
Finalmente, respecto a la pretensión negada en primera instancia sobre el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales, la Sala no realizará pronunciamiento alguno toda vez que no fue objeto de discusión en esta instancia. Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 26 de marzo de 1998. Radicado: 13970. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 01130 01 Demandante: Jorge Eliecer V illamil García w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por Jorge Eliecer Villamil García en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y de la Superintendencia de Sociedades.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado