Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2015 01800 01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU- Tema: Declara improcedente recurso de apelación AUTO El Despacho procede a pronunciarse sobre la decisión proferida mediante auto dictado el día 20 de febrero de 20191 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por medio del cual se concedió el recurso de apelación en efecto devolutivo en contra del proveído de 23 de enero de 2019 que negó el decreto de una prueba testimonial solicitada por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU. 1.- Antecedentes 1.1.

El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU solicitó en la contestación de la demanda que se decretara como prueba el testimonio de Ricardo Mauricio Rodrigo Valencia quien detenta el cargo de articulador del grupo Avalúos dentro de dicha entidad. 1.2. Mediante auto de 23 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” negó el decreto de la prueba testimonial solicitada. 1.3.

El 30 de enero de 2019 el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU interpuso recurso de reposición respecto de la anterior decisión. 1.4. Mediante auto de 20 de febrero de 2019, el Tribunal rechazó por improcedente el recurso de reposición, al considerar que las disposiciones previstas en la Ley 388 de 1997 no tiene una regulación expresa de los recursos que proceden en contra de las decisiones que se adopten dentro del proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demanda el acto administrativo de expropiación. 1.5.

En criterio del Tribunal, al asunto se deben aplicar las disposiciones del Código General del Proceso (en adelante, CGP), ya que ninguna otra ley regula expresamente lo relacionado con los recursos que proceden en contra de su decisión de negar la prueba. 1 Cuaderno principal, folio 22. Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.6.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal aplicó el artículo 318 del citado estatuto procesal para adecuar el recurso de reposición al de apelación, el cual consideró debía concederse en aplicación del artículo 321 ibídem. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico a resolver ¿Procede el recurso de apelación en contra del auto proferido por un Tribunal Administrativo que negó el decreto de una prueba en un proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa? 2.2.

Norma aplicable al proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa El proceso contencioso de expropiación administrativa se rige por la norma especial consagrada en la Ley 388 de 1997. En sus artículos 71 y 72 se consagra lo siguiente: “CAPITULO VIII. EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA ARTICULO

71. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: 1.

El órgano competente será el Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuantía. 2. Además de los requisitos ordinarios, a la demanda deberá acompañarse prueba de haber recibido los valores y documentos de deber puestos a disposición por la administración o consignados por ella en el mismo Tribunal Administrativo, y en ella misma deberán solicitarse las pruebas que se quieran hacer valer o que se solicita practicar. 3. <Numeral declarado INEXEQUIBLE> 4.

Notificada la demanda a la entidad autora de la decisión de expropiación por vía administrativa, y concluido el término de cinco (5) días para la contestación de la misma, en la cual igualmente Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 deberán indicarse las pruebas que se solicitan, se ordenará un período probatorio que no podrá ser superior a dos (2) meses, concluido el cual y después de dar traslado común a las partes para alegar por tres días, se pronunciará sentencia. 5.

Contra la sentencia procederá recurso de apelación ante el honorable Consejo de Estado, el cual decidirá de plano, salvo que discrecionalmente estime necesario practicar nuevas pruebas durante un lapso no superior a un mes. La parte que no haya apelado podrá presentar sus alegaciones, por una sola vez, en cualquier momento antes de que el proceso entre al despacho para pronunciar sentencia. 6. <Numeral derogado por el Acto Legislativo 01 de 1999> 7.

Cuando la sentencia revoque la decisión del Tribunal Administrativo y declare la nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, dispondrá lo siguiente: a) La suspensión en forma inmediata, por parte de la respectiva entidad pública, de todas las acciones y operaciones en curso para utilizar el bien expropiado; b) La práctica, antes del cumplimiento de la sentencia, por el Tribunal Administrativo ante el cual se haya surtido la primera instancia, de una diligencia de inspección con intervención de peritos, a fin de determinar mediante auto de liquidación y ejecución de la sentencia que pronunciará la respectiva Sala de Decisión contra el cual sólo procederá el recurso de reposición, si el bien ha sido o no utilizado o si lo ha sido parcialmente y, según el caso, el valor de la indemnización debida.

En el mismo acto se precisará si los valores y documentos de deber compensan la indemnización determinada y en qué proporción, si hay lugar a reintegro de parte de ellos a la administración, o si ésta debe pagar una suma adicional para cubrir el total de la indemnización; c) La orden de registro de la sentencia de la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a fin de que la persona recupere en forma total o parcial la titularidad del bien expropiado, conforme a la determinación que se haya tomado en el auto de liquidación y ejecución de la sentencia, para el caso en que la administración no haya utilizado o sólo haya utilizado parcialmente el inmueble expropiado.

Cuando haya lugar al reintegro de valores o documentos de deber, para efectuar el registro se deberá acreditar certificación auténtica de que se efectuó el reintegro respectivo en los términos indicados en el auto de liquidación y ejecución de la sentencia; d) La orden de pago del valor que a título de restablecimiento del derecho lesionado debe pagar adicionalmente la administración, sin que haya lugar a reintegro alguno de los valores y documentos de deber recibidos ni al registro de la sentencia de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cuando la administración haya utilizado completamente el bien expropiado. 8.

Si la sentencia decide, conforme a la demanda, sobre el precio indemnizatorio reconocido por la administración, dispondrá si hay lugar a una elevación del valor correspondiente o a una modificación de la forma de pago. En este caso, las determinaciones que se hagan en el auto de liquidación de la sentencia, tendrán en cuenta el nuevo precio indemnizatorio y la diferente modalidad de pago.

ARTICULO

72. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO A OTROS CASOS DE EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA. El trámite para la aplicación de la expropiación por vía administrativa previsto en este capítulo se aplicará a los demás casos en que las leyes la hayan autorizado, siempre y cuando expresamente no se hubiere definido otro procedimiento.” (Subrayas y negrita fuera del texto original) Como puede apreciarse, en dicho proceso, la norma especial solo establece regulación sobre el recurso de apelación que procede en contra de la sentencia que, en primera instancia, profiera el Tribunal; sin embargo, no regula los recursos que proceden en contra de otras decisiones dentro del proceso, como es el caso de aquella que niegue el decreto de una prueba.

Ante el vacío de la norma especial, lo procedente es acudir a la regulación general que trata la materia. En este caso, el proceso contencioso especial de expropiación administrativa se trata un asunto propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues lo conocen los jueces que conforman esta jurisdicción y el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 71 de la Ley 388 de 1997.

En este punto, es preciso señalar que este Despacho2 analizó un caso similar, y concluyó que los vacíos de la Ley 388 de 1997 deberán suplirse con las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “[…] Los procesos a través de los cuales se pretende establecer la responsabilidad de las autoridades o de los particulares que desarrollan función administrativa, se gobiernan por las disposiciones del Contencioso Administrativo, se infiere que los vacíos que se presenten en las leyes que regulan procesos contenciosos especiales se suplirán bajo el criterio de pertinencia material por la norma general que regula la materia, en este caso, las disposiciones del estatuto procesal de lo contencioso administrativo. […]” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, decisión de 26 de febrero de 2019, rad. 2015-02763-02.

Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para llegar a esa solución, analizó otros casos en los que se suplió el vacío normativo de la ley especial bajo estudio3, con fundamento en el criterio de pertinencia material, remitiéndose a la ley general que regula la materia, como sería la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad del medio de control especial de nulidad y restablecimiento de derecho en los que se controvierte el acto administrativo por medio del cual se expropia administrativamente un bien inmueble.

Para tal efecto, trajo a colación la decisión de 16 de marzo de 2012, en la cual la Sección Primera4 de la Corporación expresó: “[…] Ahora bien, para el caso concreto, es pertinente tener en cuenta la Ley 388 de 1997, que regula, entre otros asuntos, la expropiación administrativa, cuyos artículos 71 y 72 son del siguiente tenor: Artículo 71º.- Proceso contencioso administrativo.

Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: (…) En virtud de lo anterior, resulta claro para la Sala que los actos administrativos que contienen decisiones relativas a la expropiación administrativa y/o a la indemnización reconocida por dicho concepto, son atacables en vía judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con unas reglas particulares mencionadas en el transcrito artículo 71.

Por consiguiente, en el presente caso, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho le es aplicable la Ley 1285 de 2009, es decir la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. […]” Al respecto, el Despacho observa que, si bien dichos pronunciamientos fueron proferidos en vigencia del Código Contencioso Administrativo, lo que conlleva que no sean precedentes aplicables al caso concreto, el razonamiento efectuado en relación con el proceso de expropiación administrativa resulta aplicable a los procesos adelantados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), en atención a que este último regula también el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y constituye el estatuto contencioso administrativo vigente que 3 Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 16 de marzo de 2012, rad. 2010-00089- 01, C.P. María Elizabeth García González.

Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 rige los procesos que se adelantan en contra de entidades públicas o particulares que cumplan funciones administrativas. En conclusión, frente al vacío presentado en la Ley 388 de 1997 en relación con la regulación de los recursos que proceden en contra del auto que niega el decreto de una prueba, en el proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe acudir a la ley general que regula la materia, esto es, las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y sólo en caso de vacío o por remisión expresa resultará aplicable las normas procesales del Código General del Proceso. 2.3.

La regulación del CPACA del recurso de apelación Previo a desarrollar la regulación del recurso de apelación en el CPACA, es preciso señalar que, de acuerdo con el régimen de vigencia y transición del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, los recursos interpuestos se regirán por las leyes vigentes cuando éstos se presentaron. En el caso bajo estudio, como el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, interpuso el recurso el 30 de enero de 2019, esto es, antes de la entrada en vigencia de dicha normativa5, el régimen aplicable es la Ley 1437 de 2011.

Aclarado lo anterior, es pertinente indicar que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 regula el recurso de apelación en los siguientes términos: “APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.

El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6.

El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. 5 La Ley 2080 de 2021 fue publicada en el Diario Oficial No. 51.568 el 25 de enero de 2021, fecha en que entró a regir.

Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” La norma expresamente establece que sólo los numerales 1, 2, 3 y 4 serán apelables cuando dichas decisiones sean proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. Lo anterior significa que la decisión que niega el decreto de una prueba por parte del Tribunal no es una decisión susceptible del recurso de apelación, razón por la cual la respuesta al problema jurídico es negativa, cuya regla se formulará en los siguientes términos: “No procede el recurso de apelación en contra del auto proferido por un Tribunal Administrativo que negó el decreto de una prueba en un proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho por expropiación administrativa”.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-329 de 2015, se pronunció expresamente sobre el asunto, y realizó un test de igualdad, en el que concluyó la constitucionalidad de la norma que no consagra el recurso de apelación de ciertos autos cuando son proferidos por parte del magistrado ponente de un tribunal, como es el caso de la decisión que niega el decreto de una prueba: “[…] 4.6.10.2.

El medio de que se vale la norma demandada para obtener el antedicho fin, [acceso a la justicia de manera pronta y cumplida] es el de restringir el recurso de apelación de autos que, en el contexto de las providencias apelables, no ponen fin a la actuación procesal ni tienen gran incidencia en el proceso, y que son proferidas por el magistrado ponente en el tribunal administrativo. […] 4.6.10.5. […] En efecto, de la circunstancia de que algunas providencias judiciales proferidas por el magistrado ponente en un tribunal administrativo, en las condiciones ya analizadas, no sean apelables, no se sigue que el Estado incumpla el deber de garantizar los derechos de las personas que acceden a la administración de justicia, pues el legislador tiene un amplio margen de configuración en materia de recursos y de los hechos y de las circunstancias relacionadas con dichas providencias pueden ser puestos en conocimiento del Consejo de Estado en el trámite del recurso de apelación de la sentencia.”6 6 Corte Constitucional, C-329 de 2015.

Radicado: 25000-23-41-000-2015-01800-01 Demandante: Blanca Cecilia Castiblanco Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 A manera de conclusión, la Corte Constitucional en dicha decisión expresó lo siguiente: “[…] Regular de distinta manera el recurso de apelación respecto de providencias judiciales que, dentro del conjunto de las providencias interlocutorias, no ponen fin a la actuación procesal ni tienen gran incidencia en ella, y que pueden considerarse en el trámite de la apelación de la sentencia o en el ámbito de otros mecanismos de protección de derechos, con fundamento en la autoridad que las profiere, con el fin de descongestionar al tribunal de cierre de una jurisdicción y, por tanto, garantizar un acceso a la justicia pronto y eficiente, constituye una diferencia de trato justificada en términos constitucionales. […]”7 Así las cosas, contra el auto que niega una prueba no procede el recurso de apelación, por lo que esta Corporación no es competente, razón por cual se devolverá al Tribunal quien deberá resolver lo que corresponda.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR improcedente el recurso de apelación concedido por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: DEVOLVER la presente decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 7 Ibídem