CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02432-01 Actor: Ana Mercedes Velandia Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, contra la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con los principios de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, (sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 27 de marzo de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 26 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la accionante bajo el radicado No. 15001333300420220005101.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 27/03/2023, en el expediente rad. No. 15001333300420220005101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Relató que la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, se encuentra vinculada desde el año 1990, con el Departamento de Boyacá, en calidad de docente, por lo que dada la fecha de vinculación tiene derecho al pago de cesantías por el régimen anualizado, así como al reconocimiento de intereses.

Indicó que el Ministerio de Educación Nacional, no consignó las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, dentro del término previsto en el ordenamiento jurídico, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual; razón por la cual, le asistía derecho a solicitar la sanción moratoria causada para el año 2020.

Advirtió que, mediante escrito del 23 de julio de 2021, solicitó al Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. Adujó que mediante oficio BOY2021ER031536 de 29 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá, negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, que, mediante sentencia de 26 de octubre de 2022, negó las súplicas de la demanda. Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, que mediante fallo de 27 de marzo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada, toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia de 27 de marzo de 2023, por cuanto la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante auto de 17 de mayo de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Boyacá y vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a la Fiduprevisora S.A., y al Departamento de Boyacá Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción constitucional, en la medida que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Advirtió que las sentencias invocadas como desconocidas no constituyen un precedente que ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá a aplicar la Ley 50 de 1990, para señalar que la Nación – Ministerio de Educación debe reconocer la sanción moratoria por la “consignación tardía” de las cesantías a los docentes oficiales, pues, como se indicó en la sentencia cuestionada, dichos servidores cuentan con una normatividad especial.

Concluyó que acceder a lo pretendido por el tutelante sería vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, por razón a que se pretende aplicar un fragmento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin tener en cuenta las reglas de cuentas individuales en la consignación de las cesantías, a las normas especiales que regulan las cesantías de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, Ley 91 de 1989. 4.2 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, advirtió que el mecanismo constitucional se torna improcedente porque lo pretendido por el actor es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objeto de reproche, como si esta acción de tutela fuera una tercera instancia del proceso ordinario.

Sostuvo en el caso de la parte actora se cumplen los supuestos de hecho previstos en el numeral 3) del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento de la sanción por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas a favor de la demandante. Advirtió que los pronunciamientos jurisprudenciales que se citaron como fundamento de las pretensiones, no son semejantes al asunto bajo estudio, además que no existe una sentencia de unificación en materia de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías anualizadas a favor de los docentes, por lo que no ha incurrido en desconocimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que prevé la aplicación uniforme de la jurisprudencia. 4.3.

La Nación – Ministerio de Educación Social, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que este es un medio excepcional para la protección de los derechos fundamentales única y exclusivamente para cuando no haya otro medio procesal más idóneo o existiendo se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Señaló que en el presente asunto se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional no representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho patrimonio autónomo, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es imputable. 4.4.

La Fuduprevisora S.A., manifestó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, por cuanto el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja. En ese sentido afirmó que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Alegó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho actuaron conforme con el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse desconocimiento de los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Por lo anterior, solicitó declarar improcedente el amparo solicitado y ser desvinculada del presente trámite constitucional, dado que no está legitimada en la causa por pasiva para actuar en el mismo. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 29 de junio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que la parte actora acudió al mecanismo constitucional con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Argumentó que los reproches formulados por la accionante, en el escrito de tutela, relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional; por lo que carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que la demandante pertenece.

Advirtió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha adoptada decisiones en sentido similar declarando improcedente la acción constitucional por no cumplirse el presupuesto de relevancia constitucional ya que la actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Concluyó que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

La impugnación La accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Alegó que, en cuanto a la improcedencia de la acción, afirmó que este es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales, cuando se consideren vulnerados o amenazadas.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo precisado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 27 de marzo de 2023, se notificó el 13 de abril de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 11 de mayo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, por cuanto al proferir la sentencia de 27 de marzo de 2023, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión de 27 de marzo de 2023, en los que consideró: “(…) la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.

Sobre los demás pronunciamientos que aduce el actor, se debe precisar que los mismos no hicieron estudio del derecho, sino que, analizaron la excepción de prescripción, por lo tanto, tampoco se considera precedentes a tener en cuenta en esta decisión. (…) La Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en razón que los docentes oficiales vinculados al FOMAG se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente.

Igualmente, no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos. Tampoco hay lugar a ordenar el reconocimiento de la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, toda vez que dicha norma es aplicable para trabajadores particulares y los docentes oficiales se regulan según el Acuerdo 039 de 1998”.

Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial, determinó que la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales; efectuando, para el efecto, el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Advirtió que en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por razón a que aquellos tienen un régimen especial, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989; esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación, dispuestas en esta normativa.

Resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que a los docentes se les extiende las disposiciones de la Ley 50 de 1990, que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, debiendo consignarse el valor reconocido al 31 de diciembre de cada año, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero siguiente al año de causación, y de no hacerse, se incurre en mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo; posteriormente, el mismo órgano constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, indicó que el precedente SU-098 de 2018, no es aplicable al sector docente oficial debido a que éste tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en las decisiones revisadas en ese fallo unificador jurisprudencial en materia de tutela, se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías dispuesta en el Ley 50 de 1990.

Arguyó que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional, ni el Consejo de Estado, que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023, emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción, accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, en dicho caso i) la entidad territorial nunca giró a dicho Fondo los valores de las cesantías del allí actor, ii) el único demandado también fue el municipio y iii) el trámite administrativo se encaminó a reclamar a la entidad territorial la omisión del pago de las cesantías del demandante al FOMAG.

Advirtió que la sentencia SU-098 de 2018, no es aplicable al presente caso, por cuanto posee las siguientes diferencias respecto al caso bajo estudio: (i) en esa oportunidad, se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG, por tanto, la aplicación de la Ley 50 de 1990 era la única viable para la protección de los intereses del trabajador;

(ii) el único demandado fue el Municipio -quien, ante la falta de afiliación al FOMAG, debió reconocer la sanción por mora de la Ley 50 de 1990, tal como lo establece el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003- y, (iii) el trámite administrativo y judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral del demandante con la entidad territorial.

Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no es aplicable al caso concreto. Enfatizó sobre el principio de unidad de caja, que según indicó, se evidencia en las normas referentes a las obligaciones del FOMAG y a la entidad certificada, halladas en los artículos 18 y 36 de la Ley 715 de 2001, artículos 12 y 13 del Decreto 196 de 1995, modificados por el Decreto 2370 de 1997 y el Decreto 2019 de 2000, Decreto 3752 de 2003 incorporado en el Decreto 1075 de 2015 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Concluyó que el régimen especial docente no reguló la sanción por omisión o retardo en la consignación de cesantías y, por ende, no existe esa obligación jurídica, pues el FOMAG debe tener liquidez permanente para efectuar los pagos y, por tanto, los aportes se hacen periódicamente durante todo el año, inclusive el aporte de las entidades territoriales, es debitado directamente de la Nación. Igualmente, refirió que no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte actora, a quienes, además, le cobija la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado, máxime cuando, no resulta indudable la inferioridad del régimen especial.

Visto lo anterior, es preciso destacar que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis que ha venido prohijando la Sala, puesto que: La señora Ana Mercedes Velandia Ramírez se encuentra vinculada al servicio docente desde el año 1990, afiliada al FOMAG y beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige.

Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De acuerdo con el material probatorio allegado al proceso en cuestión obra extracto de cesantías e intereses a las cesantías en el FOMAG, generado el 19 de octubre de 2021, que da cuenta de un valor liquidado por intereses de cesantías de COP$ 968.304 respecto del año 2020 y cancelado el 31 de marzo de 2021.

Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por lo anterior, esta Subsección considera que le asiste razón a la autoridad judicial accionada en tanto que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada; pues el régimen docente no contempla el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias propias del régimen contenido en la Ley 50 de 1990. Ahora bien, la Sala observa que la jurisprudencia existente sobre el tema en discusión no ha sido pacífica, puesto que;

(i) de un lado la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo” y;

(ii) por otro, si bien el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento accedió al reconocimiento de la sanción conforme con la Ley 50 de 1990, sin embargo, “en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018. Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto”.

Sobre el particular, es pertinente señalar las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018 no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG, a partir de las cuales se dijo: “(…) 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.

Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado por la Corporación en sede de un proceso ordinario y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir la sentencia de 27 de marzo de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 27 de marzo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR