Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2017-00595-01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Demandado: Nación, Superintendencia de Industria y Comercio Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Marianella Sierra Saa, actuando en nombre propio, formuló demanda en contra de la Nación, Superintendencia de Industria y Comercio.1 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Lo anterior, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 4 de noviembre de 2016, emitida, en primera instancia, por el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se declaró 1 Teniendo en cuenta que la parte actora está demandando actos administrativos emitidos por una autoridad nacional y que la demanda carece de cuantía, el Consejo de Estado es competente en única instancia. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa responsable disciplinariamente a la señora Marianella Sierra Saa y se le impuso la sanción de amonestación escrita; y ii) Auto N.º 107960 de 21 de noviembre de 2016, proferido por el superintendente de Industria y Comercio, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a desanotar la sanción impuesta, del certificado de antecedentes disciplinarios emitido por la Procuraduría General de la Nación y de su hoja de vida. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, la demandante señaló los siguientes: i) Entre el 7 de febrero de 2012 y el 10 de junio de 2013, se desempeñó como coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor en la Superintendencia de Industria y Comercio, estando en el cargo de profesional especializado 2028-17, en provisionalidad. ii) El 8 de febrero de 2013, en un Comité de Gestión y Calidad, dio la instrucción de no retirar expedientes por fuera de la entidad. iii) El miércoles, 27 de febrero de 2013, se vio obligada a salir en horas de la mañana de la oficina, por un fuerte dolor lumbar que la aquejaba, razón por la cual fue incapacitada, desde esa fecha, por el término de 3 días. iv) En atención a la alta carga laboral a su cargo, el 28 del mismo mes y año se dirigió a la Oficina y, junto con su esposo, se llevaron 26 expedientes para poder trabajarlos desde la casa, los cuales fueron guardados en su vehículo. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa v) La maleta dentro de la cual se guardaron los expedientes, se quedó en el automotor, mientras su cónyuge y ella realizaron algunas diligencias y, fue hasta el 3 de marzo de 2013, cuando iba a sacarla, que se dio cuenta que ésta ya no estaba. vi) En atención a ello, el 4 de marzo de 2013, interpuso denuncia penal ante la Policía Nacional de Colombia e informó de la situación a la superintendente Delegada para Asuntos Jurisdiccionales. vii) De conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, todos los expedientes fueron reconstruidos. viii) En consideración a lo mencionado, el 22 de marzo de 2015, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio dio apertura de indagación preliminar en su contra y decretó la práctica de pruebas. ix) Pese a que el superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales informó que la totalidad de los expedientes que se extravariaron fueron, finalmente, recuperados, el 23 de noviembre de 2013, por Auto N.º 091150, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio dio apertura de investigación disciplinaria en su contra. x) El 4 de agosto de 2015, mediante Auto N.º 38591, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió tramitar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, citarla a audiencia pública y formularle pliego de cargos, por haber incurrido en el incumplimiento de deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 34 numerales 1 y 2 y 35 numeral 15. xi) Con posterioridad a ello, el operador disciplinario ordenó la práctica de pruebas, allegándose, por la Oficina de Gestión Documental, un memorando de 11 de noviembre de 2003, en el que se señalaba que ningún servidor público tiene permitido retirar de las entidades públicas, los documentos que a ellas le pertenecen. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa xii) El 4 de noviembre de 2016, por Auto N.º 103828, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Marianella Sierra Saa, en su condición de profesional especializada 2028-17, por haber incurrido en una falta leve por el desconocimiento de lo establecido en el artículo 35 numeral 15 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándola con amonestación escrita. xiii) Contra dicha decisión la disciplinada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 21 de noviembre de 2016, a través de Auto N.º 107960, por el superintendente de Industria y Comercio, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 4, 5, 6, 13, 26, 27, 34, 35, 51, 73, 128, 129, 142 y 165 de la Ley 734 de 2002; 44, 137 y 138 del CPACA; 70 a 72 del Decreto 1950 de 1973; y el Manual de Gestión y Retención Documental de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que luego de proferido el pliego de cargos, con base en una prueba allegada, el operador disciplinario de primera instancia varió el cargo en la decisión disciplinaria de primera instancia, pretermitiéndole a la actora la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. ii) Aunado a ello, el memorial valorado para sancionarla ya no tenía efectos legales, dado que las normas en las que fue fundado, fue derogado. 5 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa iii) Se incurrió en atipicidad de la falta, por cuanto no se indicó, de manera clara y concreta, de qué cargo se debía defender, si del hecho de haber perdido unos expedientes, por no haber obtenido autorización para poderlos retirar de la sede de la entidad convocada o, por haber generado riesgo respecto de su existencia material. iv) Tampoco se configuró la ilicitud sustancial, en tanto se desconoció que su conducta no afectó la buena marcha de la administración pública, dado que los expedientes extraviados fueron, finalmente, reconstruidos inmediatamente. v) El elemento de la culpabilidad fue calificado erróneamente, ya que de encontrarse demostrada la falta, ésta debió ser calificada a título de culpa leve, porque la parte actora actuó con la diligencia y debido cuidado necesario. vi) El hecho de que los expedientes se mantengan dentro de la entidad, no es una garantía para la integridad material de los documentos, razón por la cual lo ocurrido debió evaluarse bajo una fuerza mayor, ya que no fue el hecho de sacar los expedientes de la entidad lo que ocasionó su pérdida efectiva y material, sino una situación imprevisible. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada a la actora se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. 2 Folios 188 a 195. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que a la disciplinada se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, al presentar solicitud de nulidad, de recusación, descargos, alegatos de conclusión y los recursos pertinentes. iii) Al observar el pliego de cargos y la decisión disciplinaria de primera instancia, se observa que, contrario a lo establecido en el escrito de la demanda, no se realizó la imputación de un nuevo cargo, pues, siempre se tuvo en cuenta la misma conducta, la cual fue la pérdida de 23 expedientes jurisdiccionales, al ser retirados indebidamente de la entidad, lo que ocasionó la trasgresión de la prohibición del numeral 13 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. iv) Ahora, si bien el pliego de cargos de un procedimiento disciplinario debe contener un análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados, ello no quiere decir que este aspecto o el pliego de cargos sea inmodificable o que las únicas pruebas que podrían ser tenidas en cuenta deban ser, única y exclusivamente, las allí contenidas ya que, además, el funcionario puede decretar pruebas de oficio. v) Aunado a ello, cabe resaltar que la parte actora sí ejerció el derecho de defensa y contradicción respecto al memorando mencionado, ya que el Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Industria y Comercio corrió traslado de dicha prueba, frente a la cual la disciplinada no manifestó ninguna observación. vi) En el asunto sometido a consideración, la señora Marianella Sierra Saa, claramente, originó la pérdida de varios expedientes judiciales, con ocasión del indebido retiro de éstos por fuera de la entidad.

Es la misma funcionaria la responsable de ocasionar tal pérdida al no seguir las normas que ya existían y que ella misma conocía. No puede pretender ahora excusarse en que realizó conductas tendientes al cuidado de los expedientes, como fue resguardarlos en un carro dentro de parqueaderos vigilados, cuando nunca debió sustraerlos de la entidad. 7 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa vii) Con la pérdida de los expedientes se tuvo que recurrir a la reconstrucción de éstos, hecho que generó traumatismo en la función pública, pues, tuvieron que realizarse 20 audiencias. viii) La conducta fue realizada a través de culpa grave, en razón a la falta de diligencia y cuidado que desplegó en sus acciones, por cuanto retiró varios expedientes jurisdiccionales sin la debida autorización, exponiéndolos a situaciones externas que generaron su extravío. 1.3.

Sentencia anticipada Mediante Auto de 25 de noviembre de 2021, el magistrado conductor del proceso, evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182 del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijo el litigio en los siguientes términos:3 Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, el despacho concluye que el objeto de la controversia que se presenta en el caso suyo dice recaer en determinar si el fallo disciplinario 103828 del 4 de noviembre de 2016, dictado por la coordinadora del grupo de control disciplinario interno de la superintendencia industria comercio, por medio del cual se le impuso la sanción de amonestación escrita, y el auto 107960 del 21 de noviembre de 2016, emitido por el superintendente de Industria comercio, que confirmó la decisión de primera instancia fueron o no expedidos con falsa motivación e infracción de los artículos 29 de la Constitución política (…). 1.4.

Alegatos de conclusión en única instancia 1.4.1. El demandante Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada guardó silencio. 1.4.2. La demandada4 3 Folios 196 a 201 del cuaderno principal. 4 Índice 34 de Samai. 8 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 1.5.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto el pliego de cargos se varió en la decisión disciplinaria de primera instancia, por una prueba allegada con posterioridad a éste, pretermitiéndole el derecho de defensa y contradicción; y, falsa motivación, en la medida en que con el material probatorio se demostró que se incurrió en atipicidad de la falta, no se configuró la ilicitud sustancial y, de llegarse a acreditar estos elementos, la culpa debió ser calificada como leve. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, 9 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 consagra en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». 10 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa A su turno, el artículo 13 de dicha normativa señala en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante El 21 de octubre de 2013, la coordinadora del Grupo de Trabajo del Talento Humano de la Superintendencia de Industria y Comercio, certificó que la señora Marianella Sierra Saa prestó sus servicios en la entidad desde el 7 de febrero de 2012 hasta el 9 de junio de 2013, siendo su último cargo el de profesional especializado 2028-17.5 5 Folios 210 a 212 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Mediante Resolución N.º 4913 de 8 de febrero de 2012, se asignó a la doctora Marianela Sierra Saa, como coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor en la Superintendencia de Industria y Comercio.6 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria El 5 de marzo de 2013, la superintendente delegada para Asuntos Jurisdiccionales (E), Gloria patricia Montero Cabas, presentó un memorando ante el secretario general de la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en los siguientes argumentos:7 En cumplimiento de lo deberes que me asisten, supongo en conocimiento de usted la situación informada a la suscrita por parte de la doctora Marianella Sierra Saa, en su calidad de coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor adscrito a esta delegatura.

Para los fines pertinentes, adjunto el correo electrónico que da cuenta de la pérdida de los expedientes allí relacionados y la correspondiente denuncia formulada por la referida funcionaria, con todo, deberá tenerse en cuenta que por tratarse de temas en los que se ejercitan facultades jurisdiccionales, la descrita situación de pérdida o extravío se encuentra regulada por las reglas del Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 133 dispone el procedimiento a seguir el que, desde ya, esta delegatura se encuentra adelantando para lograr la reconstrucción. Para el efecto, allegó los documentos que a continuación se citan: - Denuncia penal, radicada el 4 de marzo de 2013, por la señora Sierra Saa ante la Policía Nacional, dentro de la cual indicó:8 Se presenta la señora Marianela Sierra con el fin de denunciar un hecho punible hurto a personas, quien con relación a los hechos manifestó: yo funcionaria de la superintendencia de Industria y Comercio, el día miércoles 27 de febrero de 2013 me incapacitaron por una infección severa en las vías urinarias, no obstante lo anterior el día siguiente jueves 28 de febrero fui a la oficina… Para terminar unos asuntos que tenía pendientes, al llegar ahí y ver que tenía bastante trabajo acumulado en razón del grupo numeroso que tengo a cargo y mi incapacidad decidí llevar a mi casa alrededor de 26 expedientes jurisdiccionales para realizar y firmar en mi casa cuando me sintiera mejor, pues no quería que se me siguiera 6 Folio 211 del cuaderno de antecedentes administrativos. 7 Folio 1 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 Folios 4 y 5 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa acumulando el trabajo, puse los expedientes en mi maletín negro y con la ayuda de mi esposo Felipe Eduardo Figueroa Cardoso los pusimos en nuestra camioneta… Salimos del parqueadero que se encuentra al frente del edificio… Nos dirigimos hacia el Carrefour de paloquemado dejamos la camioneta en el parqueadero de este establecimiento comercial y nos dirigimos a una entidad bancaria que queda allí ubicada a pagar la administración de nuestro apartamento, yo me bajé del carro porque tenía muchas ganas de ir al baño, finalizada la diligencia regresamos al vehículo y salimos sin observar nada extraño, luego de eso acompañé a mi esposo a hacer algunas vueltas pero nunca me bajé del carro porque me sentía muy mal y me estaba subiendo la fiebre, de tal suerte que ya entrada la noche ingresamos a la clínica Colombia… Dejamos el carro en el parqueadero de la clínica donde salimos alrededor de las dos de la madrugada, sin notar tampoco nada extraño sin percatarnos del maletín con los expedientes, como el viernes debía guardar absoluto reposo por recomendación del médico no caí en cuenta de sacar los expedientes de la camioneta la cual por encontrarse en pico y placa permaneció la mayor parte del día en el parqueadero del edificio y mi esposo sólo la saco al mediodía para hacer una diligencia en el centro comercial Hayuelos dejándola en el parqueadero de ese centro comercial sólo por unos minutos, si notar nada extraño regreso a la casa alrededor de las tres de la tarde, ya el día sábado por orden del médico volví a la clínica Colombia cerca de las 11 de la mañana para que me tomara unos exámenes de control, dejamos la camioneta en el parqueadero de la clínica Colombia aproximadamente por 40 minutos y salimos al centro comercial salitre plaza, dejamos parqueado a la camioneta en el parqueadero del centro comercial mientras almorzábamos como por una hora y media aproximadamente, de donde nuevamente salimos a la clínica Colombia donde volvimos a parquear el carro mientras me entregaban los resultados de los exámenes y me veía el médico para ese momento eran como la una de la tarde, una vez salí de la clínica fuimos a nuestra casa donde la camioneta permaneció parqueada hasta el domingo 3 de marzo de 2013, cuando ya sintiéndome mejor consideré que estaba en condiciones para revisar los expedientes que había llevado de la oficina, bajé a la camioneta para revisar el baúl del carro y en ese momento me doy cuenta que tanto mi maletín con mis expedientes así como el maletín de trabajo de mi esposo no se encontraban dentro de la camioneta, sin que hasta este momento pueda precisar el cual de todos los lugares antes mencionados pudo haber ocurrido la sustracción de estos materiales. - Correo electrónico de 5 de marzo de 2013, suscrito por la señora Marianella Sierra Saa, en el que sostuvo:9 El pasado miércoles 27 de febrero, tuve que salir de la oficina en horas de la mañana, para dirigirme a atención en el servicio urgencias de la clínica Colombia Sanitas, a causa de un fuerte dolor en la zona lumbar que me aqueja.

Como consecuencia de lo anterior, me fue diagnosticado una infección severa en las vías urinarias y me incapacitaron por tres días, como es de su conocimiento. El jueves 28 de febrero alrededor de las cuatro de la tarde, me dirigí a la oficina con el objeto de finalizar algunos trámites que quedaron pendientes el día anterior y a 9 Folio 2 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa dar algunas instrucciones para el normal desarrollo de las actividades del grupo mi cargo.

En vista del número de expedientes que durante esos días se habían acumulado sobre mi escritorio, decidí tomar algunos y llevarlos para mi casa, con el propósito de revisarlos una vez me encontrara en mejores condiciones de salud y de esta forma traer dichos expedientes el lunes 4 de marzo, debidamente corregidos y firmados, en aras de evitar la acumulación de expedientes sin revisar durante los días de mi incapacidad.

No obstante lo anterior, los expedientes fueron sustraídos del vehículo de mi esposo en circunstancias que aún no han podido ser determinadas y de las cuales se pondrá en conocimiento a las autoridades pertinentes. El 22 de marzo de 2013, por Auto N.º 5106, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio dio apertura de indagación preliminar en búsqueda de responsables y decretó la práctica de pruebas.10 El 7 de junio de 2013, Marianella Sierra Saa presentó un informe ante el delegado para asuntos jurisdiccionales, poniendo de presente que los 26 expedientes que le fueron hurtados, ya habían sido reconstruidos.11 El 20 de septiembre de 2013, la señora Marianella Sierra Saa presentó su declaración, dentro de la cual sostuvo los mismos supuestos fácticos señalados en la denuncia penal interpuesta.

En dicha diligencia, allegó los siguientes documentos: - Comité de Gestión y Calidad, de 8 de febrero de 2013, del cual hizo parte la señora Marianella Sierra Saa, dentro del cual se determinó: «Varios. Prohibición de llevarse expedientes fuera de la entidad: Está prohibido retirar los expedientes de la entidad salvo autorización escrita por parte del delegado».12 10 Folios 7 y 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Folios 9 a 12 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Folios 29 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa - Incapacidad médica por el término de 3 días, que le fue otorgada en la Clínica Colsanitas, a partir del 27 de febrero de 2013. 13 El 25 de septiembre de 2013, el superintendente delegado para Asuntos Jurisdiccionales, le manifestó al coordinador del Grupo de Control Disciplinario, que «De conformidad con lo expuesto, es posible concluir que de la totalidad de expedientes que se reportaron como extraviados todos fueron recuperados, 23 por reconstrucción y 10 ubicados luego de la búsqueda que se realizó previa a la reconstrucción».14 En atención a lo anterior, el 23 de noviembre de 2015, por Auto N.º 091150, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio dio apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora Marianella Sierra Saa, en su calidad de coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor, en el cargo de profesional especializado 2028-17 y decretó la práctica de pruebas.15 El 16 de mayo de 2016, por Auto N.º 38591, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió adelantar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública a la señora Marianella Sierra Saa y formular pliego de cargos en su contra, así:16 Cargo único: en la calidad que se investiga, la ex funcionaria Marianela Sierra Saa, al parecer dio lugar a la pérdida de 23 expedientes jurisdiccionales, toda vez que el día 28 de febrero de 2013, los retiró de forma indebida de las instalaciones de la superintendencia de Industria y Comercio; los cuales fueron posteriormente hurtados mientras encontraban bajo la custodia personal de la implicada, exponiendo de esta forma a riesgos injustificados a los documentos oficiales que en razón de sus funciones estaban a su cargo.

(…) La falta disciplinaria que se le indica a la disciplinada, en su condición que se le investiga, es considerada por el legislador en su libertad de configuración normativa, como leve en tenor a lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 734 de 2002, el cual establece que el incumplimiento de los deberes y la violación al régimen de prohibiciones constituyen este tipo de calificación, asimismo para determinar la 13 Folios 20 y 21 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Folios 204 a 208 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Folios 218 y 219 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Folios 253 a 257 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa levedad de la actuación objeto de posible reproche, se tuvieron en cuenta los criterios señalados en el artículo 43 de ese mismo cuerpo normativo, por lo cual; en contra de la implicada Marianela Sierra Sada se concatenó el numeral cuatro de dicha norma, el cual hace referencia el grado de responsabilidad disciplinaria teniendo en cuenta la jerarquía y mando que la servidora pública tenía para la fecha de los hechos.

En efecto, siendo coordinadora del grupo de trabajo defensa del consumidor le correspondía velar por la organización y manejo de los documentos que en el ejercicio de sus funciones le fueran entregados para la revisión, por lo que se le exigía la profesional implicada un mayor nivel de responsabilidad frente a los demás funcionarios de la superintendencia de Industria y Comercio, por consiguiente, en calidad de líder de esa coordinación debió acatar los lineamientos de gestión documental y no retirar los expedientes jurisdiccionales de la entidad, hecho este que posteriormente generó su eventual pérdida.

No obstante lo anterior, dentro del expediente otras pruebas que demuestran que la implicada procuró, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado por la pérdida de los documentos extraviados, verbigracia la respectiva presentación inmediata de la respectiva denuncia penal, y las diferentes actos de audiencias llevadas a cabo por la señora Sierra con el fin de reconstruir los expedientes judiciales objeto de robo.

Por tanto, al adelantar las actuaciones tendientes para restituir y reparar el bien afectado por la conducta constitutiva de la falta la transgresión del buen servicio de la administración fue leve aunque perceptible, teniendo en cuenta en la jerarquía de la implicada y la vulneración del régimen de prohibiciones y deberes de la función pública, tal como se indicó en líneas precedentes.

El 26 de agosto de 2016, Angélica María Acuña Porras, coordinadora del Grupo de Control Disciplinario, María Margarita Oliveros González y Héctor David Escobar Orrego, secretarios ad hoc del despacho presentaron su declaración dentro de a investigación disciplinaria, dentro de la cual manifestaron, en síntesis, lo siguiente:17 (…) que para el año 2013, existía un gran cúmulo de trabajo dentro de la delegada Turan para asuntos jurisdiccionales, que a su juicio, justificado en la extracción de documentos de las instalaciones de la superintendencia de Industria y Comercio.

Asimismo, advirtieron que como resultado de la pérdida de los expedientes judiciales extraviados no existió ningún traumatismo dentro de los mismos, toda vez que se tramitaron con más agilidad que otros y la delegada Tour enfocó sus actuaciones hacia la reconstrucción de estos. Aunado a ello, indicaron que era frecuente la aplicación del artículo 133 del código de procedimiento civil con ocasión de la pérdida de expedientes judiciales dentro del área.

De otra parte, no recuerdo en la existencia de directrices administrativas respecto de la prohibición de retirar documentos de la entidad pero si manifestaron que existía un 17 Folios 288 a 290 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa conocimiento generalizado acerca del deber de custodia y vigilancia que recae sobre los expedientes judiciales a cargo de los funcionarios.

Sobre este aspecto particular, advirtieron que era costumbre en la delegada que sus integrantes retiraran expedientes judiciales debido principalmente a la complejidad de los temas objeto de estudio y por el cúmulo de trabajo que se encontraba encabeza del área. Por último, manifestaron los testigos que las medidas para prohibir el retiro de expedientes se dieron con ocasión de la pérdida de documentos cosa que sufrió la implicada a finales de febrero de 2013 (…).

El 28 de septiembre de 2016, la jefe de la Oficina Asesora de Planeación de la Superintendencia de Industria y Comercio le informó a la coordinadora del Grupo de Control Disciplinario, que «(…) me permito informarle que verificado en el sistema integral de gestión institucional – Sigi para los años 2012 y 2013 no se encontró documento vigente con el nombre de Programa de Gestión Documental de la Sic».18 El 29 de septiembre de 2016, el coordinador del Grupo de Trabajo de Gestión Documental y Recursos Físicos de la Superintendencia de Industria y Comercio remitió a la coordinadora del Grupo de Control Disciplinario, copia de la directriz administrativa de 11 de marzo de 2003, en la que se señaló lo siguiente:19 Para: Superintendentes, asesores, superintendentes delegados, secretaria general, jefe de oficina, jefes de división y jefes de grupo.

De: Secretaría General (E) Referencia: Prohibición de salida de documentos de la entidad. (…) Es importante informales que de acuerdo con las normas de archivo que regulan la administración del patrimonio documental de la Nación, a ningún servidor público le es permitido retirar de las entidades públicas, los documentos que a ellas le pertenecen.

Lo anterior significa, que está absolutamente prohibido retirar los documentos de la entidad. El 4 de noviembre de 2016, por Auto N.º 103828, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio, en primera instancia, 18 Folio 327 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Folios 325 a 326 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa declaró responsable disciplinariamente a la señora Marianella Sierra Saa, en su condición de profesional especializada 2028-18, de la planta global asignada al Grupo de Trabajo de Defensa del Consumidor adscrito al Despacho del Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales, por haber incurrido en una falta leve, por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 35 numeral 13 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándola con amonestación escrita; y, la absolvió de haber incurrido en un incumplimiento de deberes, establecido en el artículo 34 numerales 1, 2 y 5 ibidem.20 Contra dicha decisión la disciplinada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 21 de noviembre de 2016, a través de Auto N.º 107960, por el superintendente de Industria y Comercio, confirmando la decisión inicial.21 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal. 20 Folios 1 a 8 del cuaderno principal. 21 Folios 9 a 16 del cuaderno principal. 18 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren.

De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), 19 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.22 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias.

La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»23 23 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 21 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria24. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios 24 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 22 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»25.

Frente a este cargo, la demandante sostiene que se vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que en el pliego de cargos no se indicó la norma infringida ni la conducta reprochable y se transgredió el principio de congruencia, por cuanto en las decisiones disciplinarias cuestionadas se analizó una prueba que no fue señalada en el pliego de cargos, la cual varió el fondo del reproche disciplinario. 2.4.2.1.

Del pliego de cargos El operador disciplinario procede a formular cargos al servidor público cuando surtida la etapa de indagación y la posterior de investigación, cerrada esta última, se encuentran objetivamente demostrados hechos que pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales, a su vez, están tipificadas en disposiciones legales; así como porque aparecen elementos que demuestran la posible responsabilidad de dicho funcionario en su comisión, sin que de otra parte estén acreditadas a su favor causales de exclusión de responsabilidad. 25 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 23 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa En cuanto al Auto de Formulación de Cargos el Consejo de Estado en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente No. 1817-04, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, manifestó lo siguiente: (…) el Auto de Formulación de Cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa.

(…). El artículo 163 de la Ley 734 de 2002, norma aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, dispone que la decisión mediante la cual se formulan cargos, debe contener lo siguiente: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2.

Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3. La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6.

La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7. La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. Al analizar el asunto sometido a consideración se observa que, contrario a lo sostenido por la parte actora, en el auto a través el cual el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio formuló pliego de cargos en contra de la señora Marianella Sierra Saa sí se señalaron concretamente las normas, presuntamente infringidas y se describió la conducta investigada, así:26 26 Folios 253 a 258. 24 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa 5.

Descripción y determinación de la conducta investigada En la calidad que se investiga, la ex funcionaria Marianela Sierra Sada, al parecer dio lugar a la pérdida de 23 expedientes jurisdiccionales, toda vez que el día 28 de febrero de 2013, los retiró de forma indebida de las instalaciones de la superintendencia de Industria y Comercio, los cuales fueron posteriormente hurtados mientras se encontraban bajo la custodia personal de la implicada, exponiendo de esta forma a riesgos injustificados a los documentos oficiales que en razón de sus funciones estaban a su cargo. 6.

Normas presuntamente infringidas y concepto de la violación Teniendo en cuenta el principio de legalidad, las normas presuntamente vulneradas por la disciplinada son las siguientes: Ley 734 de 2002. Artículo 23. La falta disciplinaria (…) Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan (…) Las leyes (…) Los reglamentos y los manuales de funciones (…) y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente (…) 2.

Cumplir con diligencia, eficiencia (…) El servicio que le sea encomendado (…). 5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

Artículo 35. Prohibiciones. A todos servidor público le está prohibido: (…) 13. Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones. (…) Es de resaltar que si bien en la formulación de cargos, el operador disciplinario consideró infringidos, entre otros, el artículo 34 numerales 1, 2 y 5 de la ley 734 de 2002, en la decisión disciplinaria de primera instancia la disciplinada fue absuelta de dicha imputación, endilgándosele la falta leve por haber incurrido en la prohibición contenida en el artículo 35 numeral 13 ibidem.

En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que no se vulneró el derecho al debido proceso, pues, se insiste, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio emitió el pliego de cargos con los requisitos legales pertinentes. 2.4.2.2. Del principio de congruencia 25 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular, los de acceso a la investigación27 y la rendición de descargos28, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones29 ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos.

Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos30, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada. Al respecto, cabe precisar que el inciso 5.º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o 27 Artículo 92 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. 28 Artículo 92 numeral 5 de la Ley 734 de 2002. 29 Artículo 92 numeral 6 de la Ley 734 de 2002. 30 «Artículo 165. Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Las restantes notificaciones se surtirán por estado.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original». 26 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.

En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, ésta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado.

Al respecto, el Consejo de Estado, en la Sentencia de 12 de abril de 2012, expediente No. 11001-03-25-000-2010-00120-00, consejero de Estado: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en cuanto al principio de congruencia, sostuvo: (…) Este postulado, debe ser tanto interno como externo, el primero, tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídico - normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios; por su parte el segundo, se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y en las excepciones que se propongan.

(…) Visto lo anterior, se puede concluir que aun así se altere la imputación de la sanción, lo que importa es que no se varíe el pliego de cargos, como en el presente caso, lo anterior resulta razonable por cuanto dentro del proceso disciplinario, bien sea de procedimiento ordinario o verbal, se pueden presentar pruebas o circunstancias (el obrar en estado de pasión o bajo coacción ajena, la influencia de ciertas circunstancias, entre otros) que tiendan a atenuar o a exonerar la falta cometida.

(…). Por su parte, la Corte Interamericana de Derecho Humanos señala en cuanto al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, lo siguiente31: En el Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, la Corte Interamericana examinó algunos temas del debido proceso que no había conocido previamente. Hoy no se ha ocupado, 31 Sentencia de 20 de junio de 2005.

Caso Fermín Ramírez VS. Guatemala. 27 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa como en tantos otros casos, del juez natural, la independencia e imparcialidad del juzgador, la posibilidad de designar defensor y recibir su asistencia, la estructura de la prueba, el recurso contra decisiones condenatorias, la confiabilidad de la confesión y otros más que han estado constantemente a la vista.

En este caso, se ha puesto en juego un dato del proceso penal en una sociedad democrática: la congruencia entre la acusación y la sentencia, que no sólo entraña una conexión lógica entre dos actos procesales de extrema importancia, sino atañe a la defensa del inculpado --porque la afecta profundamente--, y por lo tanto se proyecta sobre el conjunto del proceso y gravita en la validez de la sentencia misma. 25.

Más todavía, la congruencia a la que me refiero --que impide resoluciones judiciales al margen de la acusación formulada por un órgano ajeno al juzgador e independiente de éste-- constituye una expresión regular de la división de poderes y caracteriza al sistema procesal penal acusatorio. En efecto, pone en evidencia la separación entre el órgano que acusa y el órgano que sentencia, y reconoce que la función persecutoria incumbe a aquél, no a éste.

Si no fuera así, es decir, si el juzgador pudiera rebasar los términos de la acusación, desatenderlos o sustituirlos a discreción, estaríamos en presencia de un desempeño judicial inquisitivo: el órgano de la jurisdicción llevaría por sí mismo a la sentencia hechos y cargos que no ha esgrimido el órgano de la persecución, y se convertiría, en buena medida, en un acusador. 26.

En el proceso penal democrático, el inculpado, sujeto del proceso, dotado con derechos adjetivos que permiten sostener y asegurar sus derechos materiales, enfrenta ciertos cargos sobre los que aguarda la decisión judicial. En función de ellos, que son el “tema del enjuiciamiento”, desarrolla el conjunto de los actos de defensa. De ahí la importancia de que conozca, desde el principio mismo del proceso --y más todavía, desde que comienza el procedimiento en su contra y se le priva de libertad en un momento anterior a su presentación ante el juzgador--, los hechos que se le atribuyen, para que pueda construir su defensa.

No se trata de enterarlo de cuestiones técnicas en torno a los cargos que pesan sobre él, sino de que sepa con certeza --y también, por supuesto, de que sepa su defensor-- qué hechos se le atribuyen, cómo se dice que los cometió, en qué forma lo hizo, etcétera, para que cuente con los elementos indispensables para contradecir la acusación y obtener al cabo una sentencia justa.

En el sub examine se observa que en el Auto de cargos se hizo el análisis de las pruebas obrantes dentro del expediente, concluyendo que las imputaciones se circunscribían a que la señora Marianella Sierra Saa, en su condición de coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor, dio lugar a la pérdida de 23 expedientes jurisdiccionales, por cuanto el 28 de febrero de 2013, sin autorización alguna los sacó de su oficina con el fin de llevárselos a su casa para trabajar en ellos y, no obstante, éstos fueron hurtados. 28 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Al respecto, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio, al formularle pliego de cargos, señaló:32 3.4.

Valoración probatoria Del material probatorio allegado oportuna y legalmente al plenario se advierte que en virtud del cargo de coordinadora del grupo de trabajo de defensa del consumidor que ostentaba para la fecha de los hechos la ex funcionaria Marianela Sierra Saa le correspondía a la revisión y estudio jurídico de los procesos jurisdiccionales que se adelantan con ocasión de la naturaleza del área, en este sentido, el día 28 de febrero del año 2013, decidió tomar varios expedientes jurisdiccionales de la entidad para llevarlos a su lugar de residencia con el fin de efectuar la respectiva revisión de los mismos, tal como lo manifestó mediante comunicación electrónica de fecha 4 de marzo de 2013, la cual fue enviada a la superintendente delegada para asuntos jurisdiccionales.

En dicho comunicado también informó que los expedientes por ella retirados de la superintendencia de Industria y Comercio fueron hurtados del vehículo personal en el cual se encontraban guardados, acto seguido indicó que este incidente sería puesto en conocimiento de las autoridades pertinentes con el fin de adelantar el trámite que corresponda.

Posteriormente adjunto copia de la denuncia penal presentada ante la estación de policía. Adicional a ello, la implicada advirtió que la importancia de dar aplicación inmediata al artículo 133 y siguientes del código de procedimiento civil, en lo que respecta a la reconstrucción de los expedientes extraviados. Posteriormente, mediante comunicación electrónica de fecha 7 de julio de 2013, la señora Sierra Sea hizo entrega del cargo de la coordinación del grupo de defensa del consumidor, por lo cual adjuntó copia del informe de gestión remitido al delegado para asuntos jurisdiccionales, en dicho documento hizo referencia a los 23 expedientes que le fueron hurtados a finales del mes de febrero de 2013.

En este orden de ideas, el superintendente delegado para asuntos jurisdiccionales, informó a este despacho mediante memorando de fecha 25 de septiembre de 2013, que la totalidad de expedientes que se reportaron como extraviados fueron recuperados, asimismo, realizó la trazabilidad de cada una de las actuaciones surtidas dentro de estos procesos para el trámite de reconstrucción… Es importante resaltar que la implicada no ha ejercido su derecho constitucional de presentar versión libre sobre los hechos objeto de investigación pues pese a habérsele solicitado para comparecer a las instalaciones de esta dependencia con el propósito de ejercer su defensa y contradicción, la misma no compareció a la fecha y hora indicada para tal fin.

(…) 6. Concepto de violación (…) Llama la atención de este operador disciplinario que la implicada conociera acerca de esta prohibición y pese a ello no la hubiese acatado en debida forma, al respecto, en 32 Folios 475 a 491 del Anexo N.° 1. 29 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa declaración juramentada rendida en las instalaciones de este de esta dependencia el día 20 de septiembre de 2013 la señora Sierra, manifestó: (…) durante esta semana además de generar los autos correspondientes de reconstrucción según lo reglado por el artículo 133 del código de procedimiento civil realiza un comité de gestión y calidad (…) En donde además de los temas que ordinariamente se trataban en dichas sesiones fui enfática en prohibir el retiro del expediente de la entidad.

Esta acta de gestión y calidad a la cual hace referencia la implicada reposa en el plenario. Aunado a ello, se tiene por presunta la incursión de la disciplinada en la prohibición inmersa en el numeral 13 del artículo 35 ibídem, en tanto, al parecer dio ocasión al extravío de estos expedientes judiciales en el momento que determinó sustraerlos de las instalaciones de la entidad, locación en el cual gozaban de especial cuidado y custodia, empero expuso estos documentos a riesgos externos los cuales desencadenaron la pérdida de los mismos.

(…) 8. Naturaleza de la falta disciplinaria La falta disciplinaria que se le endilga a la disciplinada, en la condición que se le investiga, es considerada por el legislador en su libertad de configuración normativa, como leve al tenor de lo prescrito en el artículo 50 de la ley 734 de 2002 (…) En efecto, siendo coordinadora del grupo de trabajo de defensa del consumidor le correspondía velar por la organización y manejo de los documentos que en el ejercicio de sus funciones le fueran entregados para la revisión, por lo cual se le exigía a la profesional implicada un mayor nivel de responsabilidad frente a los demás funcionarios de la superintendencia industria comercio, por consiguiente, en calidad de líder de esa coordinación debió acatar los lineamientos de gestión documental y no retirar los expedientes jurisdiccionales de la entidad, hecho este que posteriormente generó su eventual pérdida.

Ahora, si bien con posterioridad a la formulación de cargos,33 esto es, el 29 de septiembre de 2016, el coordinador del Grupo de Trabajo de Gestión Documental y Recursos Físicos de la Superintendencia de Industria y Comercio remitió a la coordinadora del Grupo de Control Disciplinario, copia de la directriz administrativa de 11 de marzo de 2003, dentro de la cual se señalaba que estaba prohibido retirar los documentos de la entidad,34 dicho documento no varió la conducta imputada a 33 Auto N.º 3859 de 16 de mayo de 2016. 34 Folios 325 a 326 del cuaderno de antecedentes administrativos. « Para: Superintendentes, asesores, superintendentes delegados, secretaria general, jefe de oficina, jefes de división y jefes de grupo.

De: Secretaría General (E) Referencia: Prohibición de salida de documentos de la entidad. (…) Es importante informales que de acuerdo con las normas de archivo que regulan la administración del patrimonio documental de la Nación, a ningún servidor público le es permitido retirar de las entidades públicas, los documentos que a ellas le pertenecen.

Lo anterior significa, que está absolutamente prohibido retirar los documentos de la entidad». 30 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa la actora, sino que, como se verá a continuación, reafirmó aun más la falta endilgada. Cabe resaltarse, además, que pese a que ésta directriz fue valorada y analizada en las decisiones disciplinarias cuestionadas, ello no vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que una vez fue allegada, se le puso en conocimiento a la actora y su apoderada y, en audiencia pública, no hicieron ningún señalamiento frente a aquella.

Por lo anterior, contrario a lo sostenido por la actora, los argumentos expuestos en el Auto de cargos, fueron igualmente analizados y desarrollados en las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio y el superintendente de Industria y Comercio, toda vez que en dichas instancias se plantearon las mismas circunstancias dadas a conocer a la disciplinada inicialmente, sin que se hubieran adicionado hechos o normas nuevas, como se señala en el escrito de la demanda y, si bien, como se mencionó, se incluyó una prueba nueva, esta no varió la conducta endilgada a la investigada.

Al respecto, los operadores disciplinarios sostuvieron: Auto N. 03828 de 4 de noviembre de 2016 (primera instancia) 35 Auto N.º 107960 de 21 de noviembre de 2016 (segunda instancia)36 «En este orden de ideas, la falta imputada a la disciplinada Marianella Sierra Saa Radica en el hecho de haber dado lugar a la pérdida de varios expedientes judiciales, con ocasión del indebido retiro de los mismos por fuera de la entidad, actual suerte que sin intención ocasionó su pérdida.

(…) Éste argumento de defensa que trae a colación el apoderado de la implicada fue legal y oportunamente «Debe decirse que tal determinación, adoptada por la procesada el 28 de febrero de 2013 respecto de extraer los expedientes judiciales de las instalaciones de la entidad, con el fin de desplazar los a su lugar de residencia, desconoció abiertamente la directriz administrativa del 11 de noviembre de 2003, suscrita por la entonces Secretaría General de la entidad… En ese orden de ideas para este despacho no son de recibo las 35 Folios 1 a 8 del cuaderno principal. 36 Folios 9 a 16 del cuaderno principal. 31 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa desvirtuado a lo largo del desarrollo de las etapas probatorias evacuadas en el transcurso del proceso, pues se demostró que si existe una orden administrativa y expresa que le prohíbe desde el año 2003 a los servidores públicos de la entidad retirar documentos oficiales de esta superintendencia, además no puede alegar la procesada su desconocimiento pues mediante el comité de gestión de febrero de 2013,37 días antes de la ocurrencia de los hechos, Ella misma le recalcó a sus subalternos el deber que tenían de acatar dicha prohibición». inconformidades del recurrente toda vez que la directriz estaba vigente y tenía plena aplicación para el momento de los hechos (…) adicionalmente en el plenario existe una copia del acta de comité de gestión del grupo de defensa del consumidor del 8 de febrero de 2013 firmada tanto por Marianela Sierra Saa como por los funcionarios pertenecientes al grupo de trabajo que ella coordinaba.

Dicha acta data de 20 días antes de que la disciplinada retirar a los expedientes de la entidad. La anterior prueba de vela del conocimiento de Marianela sobre la prohibición de retirar los expedientes de la entidad y asimismo dicha prueba controvierte contundentemente el dicho de varios de los testigos. Como puede observarse la funcionaria aún teniendo conocimiento de la prohibición, el 28 de febrero de 2013 retiró de forma indebida de las instalaciones de la superintendencia de Industria y Comercio 23 expedientes jurisdiccionales que fueron posteriormente hurtados mientras se encontraban bajo su custodia personal.

Es evidente, como se señaló en el fallo recurrido, que si existe una orden administrativa y expresa que le prohíbe desde el año 2003 a los servidores públicos de la entidad, retirar documentos oficiales de esta superintendencia, además, no puede alegar la procesada su desconocimiento pues mediante el comité de gestión de febrero de 2013, días antes de la ocurrencia de los hechos, ella misma le recalcó a sus subalternos el deber que tenía de acatar dicha prohibición». 37 Prueba que fue señalada y analizada en el pliego de cargos. 32 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa En consideración a lo anterior, tanto el Grupo de Control Disciplinario Interno como el superintendente de Industria y Comercio, fueron contundentes y coherentes en manifestar que se encontró plenamente acreditado que la señora Marianella Sierra Saa incurrió en la prohibición relacionada con ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 numeral 13 de la Ley 734 de 2002.

Lo anterior, permite afirmar que la Superintendencia de Industria y Comercio fue congruente al endilgarle la responsabilidad disciplinaria a la actora desde el inicio de la investigación disciplinaria, que tenía los elementos de juicio suficientes para el efecto, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y la disciplinada fue responsable de ella. 2.4.3.

Falsa motivación Uno de los elementos que determina la existencia y validez del acto administrativo, es el causal, el cual está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho que llevan a declarar la voluntad de la administración. Se refiere, entonces, a las las causas, motivos o circunstancias y antecedentes que determinan la decisión de aquélla.

Al respecto, Julio A. Prat expresa.38 El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral. Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. Si no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo.

Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes. Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos 38 Prat, Julio, La motivación del acto administrativo, en El derecho administrativo en Latinoamérica, Instituto Internacional de derecho Administrativo Latinoamericano (IIDAL), Rosaristas, 1978, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Tomo II, 1986 33 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa que provocan y determinan el acto.

Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Iaccarino distinguen motivación de justificación del acto. Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado.

Ahora bien, cuando los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión son contrarios a la realidad, se genera una afectación del elemento causal del acto administrativo y se incurre, entonces, en una de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, denominada falsa motivación, que se configura cuando «el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente».39 En cuanto a este vicio, Luis Enrique Berrocal señala:40 (…) se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones: ● Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron ● Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan.

Es claro, que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados. Además, a quien alega la existencia de esta causal de nulidad, le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de conformidad con las nítidas voces del artículo 88 del CPACA.41 39 Sánchez, Carlos Ariel.

Acto administrativo teoría general, Bogotá, Legis, tercera edición, 2004 P. 13 40. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. P. 500 41 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.

En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 34 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Frente a este cargo, la demandante sostiene que se incurrió en atipicidad de la conducta por la ocurrencia de una fuerza mayor y error invencible, ausencia de ilicitud sustancial, porque no causó perjuicio alguno a la entidad y falta de culpabilidad, porque no actuó negligentemente. 2.4.3.1.

De la tipicidad en materia disciplinaria El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que42: En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado. 42 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 35 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.

Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»43.

Al momento de la formulación de los cargos a la señora Marianella Sierra Saa, en su condición de coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle una falta leve por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 35 numeral 13 de la Ley 734 de 2002, que prevé: Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones.

Ahora, de acuerdo con el material probatorio obrante dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 43 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 36 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa i) El 11 de marzo de 2003, la secretaria general (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió una directriz, dentro de la cual se señaló:44 Para: Superintendentes, asesores, superintendentes delegados, secretaria general, jefe de oficina, jefes de división y jefes de grupo.

De: Secretaría General (E) Referencia: Prohibición de salida de documentos de la entidad. (…) Es importante informales que de acuerdo con las normas de archivo que regulan la administración del patrimonio documental de la Nación, a ningún servidor público le es permitido retirar de las entidades públicas, los documentos que a ellas le pertenecen.

Lo anterior significa, que está absolutamente prohibido retirar los documentos de la entidad. ii) El 8 de febrero de 2013, se realizó un Comité de Gestión y Calidad dentro de la entidad, en el cual hizo parte la señora Marianella Sierra Saa, como coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor, dentro del cual se determinó: «Varios.

Prohibición de llevarse expedientes fuera de la entidad: Está prohibido retirar los expedientes de la entidad salvo autorización escrita por parte del delegado».45 iii) El 27 de febrero de 2013, la señora Marianella Sierra Saa fue incapacitada por el término de 3 días. El 28 del mismo mes y año, ésta sacó de su oficina 23 expedientes jurisdiccionales, según ella, con el fin de trabajar en su casa, los cuales transportó en su vehículo particular. iv) El 4 de marzo de 2013, la señora Sierra Saa interpuso una denuncia penal ante la Policía Nacional por el delito de hurto, en atención a que cuando iba a sacar los expedientes de su vehículo, no los encontró. v) En consideración a lo anterior, es dable concluir que los elementos típicos de la falta sí se encuentran acreditados, dado que en su condición de profesional especializada 2028-17 y coordinadora del Grupo de Defensa del Consumidor, tenía 44 Folios 325 a 326 del cuaderno de antecedentes administrativos. 45 Folios 29 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos. 37 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa a su cargo expedientes jurisdiccionales y pese a que en la Superintendencia de Industria y Comercio existían pronunciamientos claros relacionados con la prohibición de sacar cualquier clase de documento de la entidad, los cuales fueron emitidos en el año 2003 y febrero de 2013, es decir, antes de la ocurrencia de los hechos, la investigada decidió por voluntad propia, sin que mediara permiso o autorización de su superior, retirarlos de la entidad y guardarlos en su vehículo, de donde, finalmente, fueron hurtados, esto es, que dio lugar a la pérdida de documentos o expedientes que estaban en su poder en razón a su función. Al respecto, debe resaltarse que el Decreto 2609 de 2012, en su artículo 3.º, estableció:46 Artículo 3°.

Responsabilidad de la gestión de documentos. La gestión de documentos está asociada a la actividad administrativa del Estado, al cumplimiento de las funciones y al desarrollo de los procesos de todas las entidades del Estado; por lo tanto, es responsabilidad de los servidores y empleados públicos así como los contratistas que presten servicios a las entidades públicas, aplicar las normas que en esta materia establezca el Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, y las respectivas entidades públicas.

(Negrilla fuera de texto). En atención a ello, la demandante, en su condición de empleada pública, tenía el deber de atender las normas relacionadas con la gestión de documentos que estableciera la entidad, esto es, las directrices antes mencionadas; no, obstante, las desconoció y ello dio lugar a que los expedientes a su cargo, se extraviaran, sin importar si la razón, el hurto, era o no imputable a ella, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.3.2.

De la causal eximente de responsabilidad Pese a que como se señaló anteriormente, se encontró plenamente demostrado que la señora Marianella Sierra Saa incurrió en la falta leve endilgada, la actora señala que actuó bajo una causal eximente de responsabilidad, esto es, fuerza 46 «Por el cual se reglamenta el Título V de la Ley 594 de 2000, parcialmente los artículos 58 y 59 de la Ley 1437 de 2011 y se dictan otras disposiciones en materia de Gestión Documental para todas las Entidades del Estado» 38 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa mayor y error invencible, en atención a que, primero, custodió bien los expedientes y no fue su responsabilidad que se los hurtaran, pues, pese a que los guardó en su vehículo y se realizaron varias diligencias en él, éste siempre estuvo en parqueaderos legales y, segundo, al estar incapacitada, decidió retirar los expediente y llevarlos a su casa para adelantarlos, ya que tenía un gran cúmulo de trabajo.

Ahora bien, resulta entendible que bajo algunas circunstancias, el servidor público justifique su actuar y con ello pueda ser exonerado de responsabilidad. Al respecto, la doctrina ha considerado que «La conducta se ha cometido, pero ella está justificada porque corresponde a alguna previsión del ordenamiento. De acuerdo con esto, el funcionario comete la conducta irregular, pero no ha sido de su interés, ni era su propósito o su intención hacerlo, o debió actuar de esa manera por alguna poderosa razón que la ley encuentra aceptable (…) en cada caso debe valorarse la causal de exclusión expuesta, cuando así lo alegue el investigado, para concluir si está amparado por alguna de ellas.

Esto requiere igualmente de prueba, y al final, la decisión, que debe ser motivada, de acuerdo con lo que manda el artículo 19 de la Ley 734 de 2002, tendrá que hacer una valoración y una explicación fundada y razonada de las razones por las cuales se acepta dicha exclusión»47. Así las cosas el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consagra 7 causales de exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria.

Sobre la fuerza mayor y el error invencible, los numerales 1 y 6 de esta norma, disponen: Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…) 1. Por fuerza mayor o caso fortuito (…) 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 2.4.3.2.1.

De la fuerza mayor 47 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Carta Edición. Páginas 80 y 81. 39 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa En cuanto a la causal eximente de responsabilidad consagrada en el ordinal 1, debe advertirse que la fuerza mayor o el caso fortuito los define el artículo 64 de Código Civil así: «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc».

El caso fortuito se refiere a los hechos que escapan a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa una conducta prudente48. Por su parte para que se materialice la fuerza mayor como una causal exonerativa de responsabilidad es menester que se reúnan los siguientes requisitos: i) La exterioridad; ii) la imprevisibilidad y; iii) la irresistibilidad.

La jurisprudencia ha definido estos elementos de la siguiente manera49: En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad (…) el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo (…) (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia" (…) la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.

Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente (…) Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad (…) se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012, Radicación No.: 25000232600019970371301 (22708), Actor: Luis Vicente Castellanos y otros. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Radicación No.: 05001-23-25-000-1994-00951-01 (20135), Actor: Gabriel Ángel Villa y otros. 40 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente […]50 (Negrilla fuera de texto).

Una vez confluyan estos elementos se puede hablar de la existencia de la causal exonerativa de responsabilidad denominada fuerza mayor. Sin embargo, y de acuerdo con lo plasmado en la jurisprudencia en cita, no puede considerarse que existe esta si quien la alegó actuó con culpa y con ocasión de ella se materializaron los hechos constitutivos de falta disciplinaria, toda vez que esta situación de entrada excluye la imprevisibilidad y, por ende, no confluyen todos los elementos necesarios para su ocurrencia. En definitiva en materia disciplinaria «el interesado no puede ampararse en su propia culpa, para alegar una causal de exclusión de responsabilidad a su favor, pues como se expuso anteriormente, para que se configuren la fuerza mayor o el caso fortuito es necesario que no medie la culpa de quien pretende la exclusión de su responsabilidad al amparo de estas circunstancias»51.

En el asunto sometido a consideración, de acuerdo con lo antes mencionado, considera la Sala que no se configura la causal eximente de responsabilidad disciplinaria de fuerza mayor, en la medida en que las situaciones expuestas en el escrito de la demanda no son exteriores y eran previsibles y resistibles. En efecto, una vez la señora Sierra Saa sacó de su oficina los documentos referidos, los colocó en su vehículo y en lugar de llevarlos directamente a su residencia, los dejó en el automotor que fue movilizado a diferentes lugares durante, aproximadamente, 3 días, debiendo precaver que al tener consigo documentos de una entidad oficial que, además, le estaba prohibido retirar, debía estar aún más atenta de su transportabilidad y seguridad. 50 Consejo de Estado.

Sentencia del 26 de marzo de 2008. Expediente 16.530. Reiterada en Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.144. 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00360-00(1407-12). Actor: Jonny Andrés Quiroz Cardona.

Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Bogotá, D.C. 5 de septiembre de 2013. 41 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa 2.4.3.2.2. Del error invencible Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo referido, es obligatorio, además de la existencia del error, que este sea invencible.

A su turno, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en cuanto al error, manifestó lo siguiente52: A contrario de lo considerado por la dogmática penal que destaca varias clases de error; el de tipo, el de prohibición, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, en materia disciplinaria se ha avanzado hacia la creación de una teoría propia del error, en miras a diferenciar la estructura de la falta disciplinaria de la del delito; encontrando hasta ahora, que resulta más adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminología que distinguía entre el error de hecho y el error de derecho.

El error en materia disciplinaria, atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error.

De ahí, que, si el error es invencible, obviamente se excluye la posibilidad de reproche disciplinario; pero si a contrario sensu, es vencible, el autor debe responder por la comisión de la falta. (…)”. En tal sentido, el error es vencible o invencible dependiendo si la actora hubiera podido salir de él aplicando la razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida no hubiese podido salir del error.

Así las cosas, resulta necesario que el disciplinado crea plena y sinceramente que su actuación se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico y, adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y las circunstancias en que este se realizó, situaciones bajo las cuales la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el disciplinado no hay 52 Providencia de 9 de julio de 2014, expediente No. 15001110200020100025701, magistrado ponente.

Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 42 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa conciencia de la ilicitud de su acción, elemento sin el cual no se estructura este tipo de culpabilidad, y tampoco, a título de culpa, porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la Ley.

En el asunto sometido a consideración de acuerdo con la definición referida se observa que no se configuró un error invencible como lo afirma la demandante, por cuanto: i) la parte actora tenía conocimiento de que le estaba prohibido retirar documentos de la entidad y pese a ello, decidió sacar de su oficina 23 expedientes jurisdiccionales; ii) estaba en la obligación constitucional, legal y reglamentaria, de no omitir dicha clase de directrices, máxime cuando una de ellas fue dada por ella; iii) tenía conocimiento que su proceder era contrario a la Constitución, la Ley y el Reglamento y que con ello estaba incurriendo en una falta de carácter disciplinario y no podía desconocerlo con base en una incapacidad, pues, si supuestamente quería adelantar trabajo, no se entiende cómo si la incapacidad finalizaba el viernes 1. º de marzo de 2013, fue hasta el 4 del mismo mes y año que se dio cuenta del extravío, es decir, cuando ya podía estar de vuelta a sus funciones en la oficina; y iv) la carga laboral no es un argumento para eximirse de su responsabilidad ni del desconocimiento de lo antes mencionado.

En atención a lo anterior, teniendo en cuenta que solo se puede eximir de responsabilidad disciplinaria cuando la falta es cometida de buena fe por ignorancia invencible, dicho presupuesto no se configuró en el asunto sometido a consideración. 2.4.3.3. De la ilicitud sustancial En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna.

Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la 43 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado.

Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»53. Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo este el motivo por el cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. Ahora bien, la señora Marianella Sierra Saa, al dar lugar a la pérdida de los documentos que estaban a su cargo, incurrió en un quebrantamiento del deber funcional, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento.

Al respecto, debe resaltarse que además de las directrices de la Superintendencia de Industria y Comercio en tal sentido, la demandante, de acuerdo al manual de funciones, en el cargo de profesional especializado 2028-17 del Grupo de Defensa del Trabajo del Consumidor y como coordinadora del Grupo de Defensa del 53 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. 44 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Consumidor, tenía la función de «14.

Responder por la organización y manejo de los documentos y archivos que se deriven del ejercicio de sus funciones», razón por la cual debió abstenerse de ejecutar actos que pudieran generar un daño o perjuicio a un objetivo misional de la entidad, como es la defensa al consumidor, más aún cuando la reconstrucción de éstos generó un desgaste administrativo que podría haberse evitado.

En tal sentido, podría concluirse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no se causó, en principio, perjuicio alguno por haber incurrido en dicha conducta, por cuanto los expedientes, finalmente, fueron reconstruidos, el deber funcional se vio alterado con el incumplimiento de la normativa aplicable y con ello, la vulneración de principios constitucionales. 2.4.4.

De la culpabilidad La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». El dolo en materia disciplinaria debe estar conformado por los siguientes elementos; el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad.

Respecto a ello, la doctrina ha establecido lo siguiente: El dolo se considera como la intención deliberada que tiene el funcionario investigado de desatender el ordenamiento o el ánimo que lo embarga de quebrantar la norma, de causar un daño, o de actuar de manera contraria al interés general o al buen servicio público, de lo cual tiene conocimiento dada su formación su experiencia, las particulares funciones que le han sido asignadas o por haber sido advertido de la incorrección de su proceder o de la falta de cumplimiento de condiciones fijadas en la Ley, las que debía tener en cuenta y aplicar especialmente54.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho disciplinario. Es la 54 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruiz. Página 183. 45 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa actitud que cristaliza un querer jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley.

El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario. Elemento subjetivo, el cual se representa en el juicio práctico de la razón que surge como consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (antijuridicidad sustancial). Es la materialización de la acción u omisión típica a la cual no se encuentra exclusión de responsabilidad55.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado entiende el dolo como el conocimiento y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable, para lo cual ha manifestado56: De manera crítica debe decirse que, según se indica en el acto sancionatorio, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego “conocía los hechos”, y “quería que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá”.

La expresión transcrita implica que el ente disciplinario no solamente valoró negativamente las motivaciones que el señor Petro Urrego expuso a lo largo del trámite disciplinario, sino que, tal expresión califica la conducta como un mero capricho del actuar. Para el despacho se evidencia que dicha valoración no contiene la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del agente y permita atribuir el dolo como título más gravoso de culpabilidad en materia de responsabilidad disciplinaria.

Además, ese “querer” que se manifiesta en el acto como elemento que determina la voluntad del sujeto disciplinado, obedece en el caso concreto, a una interpretación y valoración de la conducta por parte de la autoridad administrativa, en la que no se tuvieron en cuenta otros elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad del agente y la gravedad de la falta imputada, como lo sería el haber analizado las causas que motivaron dicho actuar, entre ellas, la adopción de una política pública por parte del alcalde a través de la inclusión de la población recicladora en la prestación del servicio público de aseo.

(…) De manera similar, sobre la segunda falta que se imputó a título de dolo, expresó que el análisis de culpabilidad se sustentó en el “querer”, lo que no evidencia por sí solo la “voluntad para realizar u omitir el deber o la prohibición”. Por tal motivo, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico. 55 La Culpabilidad en el derecho disciplinario.

John Harvey Pinzón Navarrete. Página 102. 56 Auto de 13 de mayo de 2014, radicación No. 2014-03799, demandante: Gustavo Petro Urrego, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 46 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido en relación con el dolo, que: El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado57.

Frente a la culpa, el artículo 44 ibidem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta había sido cometida a título de culpa grave. Ahora, al momento de emitir dicha imputación, se sostuvo que la señora Sierra Saa no actuó con el cuidado necesario que debía tener, en la medida en que sacó unos expedientes jurisdiccionales a su cargo, sin tener la autorización de su superior y, además, los dejó en un vehículo que fue movilizado en varias oportunidades y dejado en parqueaderos de centros comerciales por, aproximadamente, 3 días, lo cual demostró, efectivamente, que su conducta fue cometida a título de culpa grave y no leve. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201658, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código 57 Corte Constitucional, sentencia T- 319 A de 2012. 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 47 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso59, la Sala condenará en costas de única instancia a la demandante, teniendo en cuenta que la demanda no prosperó y el apoderado de la Nación, Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se 59 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 48 Radicado: 11001 03 25 000 2017 00595 01 (2927-2017) Demandante: Marianella Sierra Saa negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Negar las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Marianella Sierra Saa contra la Nación, Superintendencia de Industria y Comercio.

Segundo.- Condenar en costas, de única instancia, a la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM