w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01954-01 (2765-2014) Demandante: IMELDA SÁNCHEZ GAONA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

Tema: Reliquidación pensión de vejez – régimen de transición – factores salariales para efectos de la liquidación. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 20 de marzo de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Imelda Sánchez Gaona contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 La señora Imelda Sánchez Gaona, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó lo siguiente: - La nulidad parcial de la Resolución UGM-001292 del 18 de julio de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E en liquidación mediante la cual negó la reliquidación de la pensión de la demandante. 1 Folios 20 a 22 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - La nulidad de la Resolución UGM-045290 del 7 de mayo de 2012, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E en liquidación, despachó de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto por la demandante en contra de la Resolución UGM-001292 del 18 de julio de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977. Además, que se ordene el pago de las diferencias desde la fecha en que adquirió el derecho a percibir su pensión, hasta la fecha en la que se cumpla con la sentencia que le ponga fin al proceso.

Por otra parte, que se ordene reconocer los intereses causados desde el día siguiente a aquel en el que adqu irió el estatus, y se condene a la demandada en costas y agencias en derecho, y, además, que se condene a cumplir con la sentencia en los términos establecidos en el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Hechos 2 2.2.1. La señora Sánchez Gaona nació el 29 de junio de 1959, y trabajó en forma continua en la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre el 16 de mayo de 1978 y el 31 de agosto de 2010. 2.2.2. El 27 de agosto de 2009 radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL la solicitud de pago de su pensión de vejez. 2.2.3.

A través de la Resolución PAP-003339 de 5 de marzo de 2010 le fue reconocida la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, y en este acto se precisó que adquirió el estatus el 29 de junio de 2009, con los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, y horas extras. 2.2.4.

Frente a esta decisión interpuso recurso de reposición el 25 de marzo de 2010. 2 Folios 105 a 110 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.5.

A través de la Resolución PAP 11327 de 30 de agosto de 2010, se aclaró la Resolución PAP-003339 de 5 de marzo de 2010 en el sentido de precisar que la edad para acceder a la pensión es de 50 años, y que la fecha final de los tiempos de servicios fue el 30 de julio de 2009. 2.2.6. Por medio de petición del 27 de enero de 2011, solicitó la reliquidación de su pensión pues en la liquidación se omitió incluir la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y la prima electoral. 2.2.7.

A través de la Resolución UGM001292 de 18 de julio se reliquidó parcialmente la pensión de vejez, respecto del valor reconocido. 2.2.8. Frente a esta decisión interpuso recurso de reposición en el que señaló que no se tuvieron en cuenta todos los factores percibidos. 2.2.9. Mediante la Resolución 045290 del 7 de mayo de 2012, se confirmó la decisión anterior. 2.3.

Normas vulneradas y concepto de violación 3 La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 13, 53, 228 - Ley 33 de 1985: artículo 1. - Decreto 603 de 1977: artículo 17. - Ley 100 de 1993: artículo 36. - Decreto 1045 de 1978: artículo 45. Como concepto de violación señaló que la entidad demandada no tuvo en cuenta el régimen especial para liquidar la pensión de la señora Sánchez Gaona con los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de agosto de 2010, en el que percibió los siguientes factores: asignación mensual, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de alimentación, horas extras, bonificación electoral, prima de navidad. 3 Folios 110 a 118 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.4. Contestación de la demanda 4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, contestó la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones, por cuanto la pensión se liquidó de conformidad con la normativa aplicable, esto es, con base en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Por otra parte, propuso las excepciones de: «cobro de lo no debido»; «pago»; «prescripción»; «buena fe». 2.5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial llevada a cabo el 20 de marzo de 2014 5, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se señaló que, dado que las excepciones presentadas tienen la calidad de argumentos de defensa, motivo por el que habrían de ser resueltas en la sentencia que pone fin al proceso.

A continuación, indicó que el litigio se contrae a: «Determinar si a la señora Imelda Sánchez Gaona le asiste derecho o no a que la entidad demandada reliquide l a pensión de jubilación de la cual es titular, incluyendo dentro de la base de liquidación el salario y la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, de conformidad con el régimen pensional especial que gobierna a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil ». 2.6.

La sentencia de primera instancia 6 En el mismo trámite de audiencia inicial se profirió sentencia de primera instancia, en la cual se accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: Para comenzar, señaló que en la Ley 100 de 1993 se estableció el régimen de transición con el fin de proteger a los trabajadores que 4 Folios 170 a 175 del expediente. 5 Folios 199 a 204 del expediente. 6 Cd que se encuentra en el folio 205 de del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 se encontraban próximos a reunir los requisitos para acceder a la pensión. En este punto, advirtió que la señora Sánchez Gaona hace parte de los beneficiarios de este régimen, pues a la fecha en la que empezó a regir esta normativa, esto es, para el 1 de abril de 1994, si bien es cierto que no contaba con 35 años de edad, también lo es que sí acreditaba más de 15 años de servicios prestados, pues se vinculó a la Registraduría Nacional desde el 16 de mayo de 1978.

A continuación, indicó que se debe aplicar la normativa anterior que regía su relación laboral para efectos prestacionales, por lo qu e era necesario analizar el cumplimiento de los requisitos del Decreto 603 de 1977 y 1069 de 1995, en los que se estableció el régimen especial para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En ese sentido, precisó que en el artículo 17 del Decreto 603 de 1977 se estableció que los requisitos para acceder a la pensión son el haber servido por un lapso de 16 años continuos o discontinuos, que haya servido en el laboratorio fotográfico como jefe de sección o de grupo; o como fotógrafo, o que haya desempeñado el cargo de dactiloscopista; o trabajado en el proceso de prensado o laminación de cédulas de ciudadanía o tarjetas de identidad como prensador, troquelador, estampador, armador o revisor, tiene derecho, al llegar a la edad de cincuenta años.

Quienes cumplan con los anteriores requisitos tienen derecho a que la respectiva entidad de previsión les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. Mediante el Decreto 1069 de 1995 se reglamentó la pensión de vejez de algunos miembros de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y en el artículo 1 se dispuso que el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, se aplica a todos los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con excepción de los servidores públicos que desempeñan las labores descritas en el artículo siguiente, a quienes se les aplica el régimen especial previsto en el artículo 17 del Decreto 603 de 1977, siempre que continúen afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y ejercieran los cargos de dactiloscopistas o que se desempeñen en el Laboratorio Fotográfico, como profesional 04, técnico 09, o fotógrafo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Al respecto, sostuvo que la demandante se desempeñó como dactiloscopista, y por lo tanto tiene derecho a la pensión en los términos de los Decretos 603 de 1977 y 1069 de 1995.

En ese sentido, indicó que la liquidación de la pensión se debió realizar con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios, por lo que se deben incluir los factores de asignación básica mensual, prima de alimentación, horas extras, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, y prima electoral.

A continuación, puso de presente que debido a que ni en el Decreto 603 de 1977 ni en el Decreto 1069 de 1995 se estableció qué factores deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, se debía recurrir al Decreto 1045 de 1978, e incluir aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 45 de la normativa.

Por lo tanto, determinó que se debe liquidar la prestación social con los siguientes factores: asignación básica mensual, prima de alimentación, horas extras, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. En relación con la prima electoral, señaló que no se debe incluir dentro de la base de liquidación de la prestación de la demandante, puesto que en el Decreto 725 de 2009 y en el Decreto 1390 de 2010 se señaló que «no constituye factor salarial para ningún efecto legal».

Por lo anterior se declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM1292 de 18 de julio de 2011, y la nulidad total de la Resolución UGM 45290 de 7 de mayo de 2012, en cuanto no incluyeron todos los factores devengados en el último año de servicios. Al respecto precisó que se deben hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se cotizó, en el porcentaje que le corresponde a la demandante, teniendo en cuenta que los factores que se causen anualmente o semestralmente deben liquidarse con el 75% de su promedio mensual.

Por otra parte, indicó que la efectividad de la pensión no se debe reconocer desde la fecha en la que la demandante adquirió el estatus sino desde el 1 de septiembre de 2010, por ser esta la fecha en que se produjo el retiro del servicio, y por ser el día en el que materialmente empezó a disfrutar de su pensión de jubilación. En relación con la excepción de prescripción determinó que dado que la pensión se reconoció el 25 de marzo de 2010, supeditada al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 retiro efectivo del servicio y que este se produjo el 1 de septiembre de 2010, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia del cargo, y que la demanda fue presentada el 31 de agosto de 2012, no se configuró el mencionado fenómeno. A continuación, señaló que hay lugar a indexar las sumas objeto de condena en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

En este punto determinó que no habría de condenar en costas a la entidad demandada puesto que su conducta no fue temeraria ni de mala fe, y no se demostró que se hayan causado. Así las cosas, resolvió: «PRIMERO.- DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la apoderada de la entidad demandada, según lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO. - DECLARAR, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia, la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. (sic) UGM 001292 del 18 de julio de 2011, en cuanto dicho acto reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivo del servicio, sin incluir la totalidad de factores salariales por ella devengados dentro del año anterior al retiro definit ivo, así como la NULIDAD TOTAL de la Resolución No. (sic) UGM 045290 del 07 de mayo de 2012, que resolvió el recurso de reposición que interpuso la demandante contra la resolución anterior por estar inconforme con la liquidación de su pensión. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP a reliquidar y pagar a la señora Imelda Sánchez Gaona, (…), su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores que constituyen salario devengados en dicho lapso, los cuales son: asignación b ásica mensual, alimentación (sic), horas extras, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, a partir del 01 de septiembre de 2010, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de aportes para pensión sobre los factores que no se han efectuado durante su relación laboral, únicamente en el porcentaje que corresponde a la actora.

Se precisa que aquellos emolumentos que se causen anual o semestralmente, deberán liquidarse con el 75% de su promedio mensual, conforme lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- CONDENAR, de conformidad con la reliquidación ordenada, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP a pagar a la actora las diferencias que resulten de lo dispuesto en el numeral anterior de esta sentencia. QUINTO.- La demandada debe aplicar a las diferencias que resulten a favor de a accionante conforme a lo expresado en el ordinal anterior, la indexación a que se refiere el último inciso del artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la fórmula explicada en la parte motiva de este proveído.

SEXTO. - ORDENAR a la entidad demandada que de (sic) cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.. SÉPTIMO.- DENEGAR las demás pretensiones de la acción. OCTAVO.- Sin condena en costas. NOVENO.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase a la interesada el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere, comuníquese la sentencia a la entidad accionada para su cumplimiento y archívese el expediente, dejando las constancias del caso». 2.7.

Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social apeló 7 la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada, conforme a los argumentos que a continuación se resumen: Para comenzar, sostuvo que la pensión de la señora Sánchez Gaona se realizó de acuerdo con la normativa aplicable a su caso.

Adicionalmente, puso de presente que en la sentencia se ordenó la inclusión de factores respecto de los cuales no se hicieron aportes, puesto que ello vulnera el principio de sostenibilidad fiscal. Por otra parte, indicó que la liquidación se debe reali zar conforme con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

A lo expuesto agregó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante solo contaba con 15 años, 10 meses y 16 días de servicios, por lo que no podía pretender que se le aplicara el régimen previsto en el Decreto 603 de 1977. Por último, afirmó que en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 solo es posible incluir los factores respecto de los cuales se hayan hecho cotizaciones. 7 Folios 206 a 210 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.8. Alegatos en segunda instancia El apoderado de la entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación 8.

El apoderado de Imelda Sánchez Gaona solicitó que se confirme el fallo de primera instancia, puesto que el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue acertado y se encuentra ajustado a la normativa y jurisprudencia vigentes 9. El ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto, se analizarán los argumentos expuestos por la entidad demandada en su recurso de apelación, en los términos del problema jurídico que a continuación se formula. 8 Folios 246 a 250 del expediente. 9 Folios 251 y 252 del expediente. 10 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de au tos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3.

Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar el lapso a tener en cuenta para el ingreso base de liquidación, y los factores que deben entrar al momento de establecer la mesada pensional de Imelda Sánchez Gaona. 3.4. Marco Jurídico. Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 12 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018 13, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación -IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001 -23-33-000-2012- 00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas s obre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el p rincipio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pe nsión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración po r trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.

Ahora bien, es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación se estableció lo siguiente en relación con sus efectos: «114. La Corte Constitucional, en sentencia C -816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» 14.

En virtud de lo anterior, si no existe un fallo respecto del derecho del beneficiario del régimen de transición, las reglas contenidas en la sentencia de unificación le resultan aplicables. 3.5. Análisis del caso concreto. En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: - Imelda Sánchez Gaona nació el 29 de junio de 1959 15, por lo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, para el 1 de abril de 1994, tenía 34 años, 9 meses, y 2 días. - Laboró al servició de la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 31 de agosto de 2010, por lo que, para el 1 de abril de 1994, había prestado sus servicios en la entidad por espacio de 15 años, 10 meses, y 15 días 16. - Si bien es cierto que en el expediente no obra ninguna prueba sobre cuáles factores cotizó, se encuentra la certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que consta que del 1 de septiembre de 2009 a 31 de agosto de 2010 percibió los siguientes factores: asignación básica mensual, prima de alimentación, horas extras, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, y prima electoral 17. - Por medio de la Resolución PAP 003339 de 5 de marzo de 2010 le fue reconocida la pensión de vejez con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 603 de 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001 -23-33-000-2012- 00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés. 15 Folios 3 y 4 del expediente. 16 Folio 10 del expediente. 17 Folio 17 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 1977, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y con el 75% del promedio de los últimos 10 años 18. - A través de la Resolución PAP 11327 de 30 de agosto de 2010, se aclaró que el estatus pensional lo alcanzó al cumplir 50 años de edad, y que la fecha final de tiempos de servicios es hasta el 30 de julio de 2009 19. - Mediante la Resolución UGM 1292 de 18 de julio de 2011 se reliquidó la mesada por el retiro definitivo del servicio 20. - A través de la Resolución UGM 4290 de 7 de mayo de 2012 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, está plenamente acreditado que Imelda Sánchez Gaona es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1 de abril de 1994, fecha de su entrada en vigencia, tenía más de 15 años de servicios, pese a que no tenía la edad de 35 años.

Así mismo, que reunió todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 29 de junio de 2009, fecha en que cumplió con la edad y tiempo de servicios previstos en la norma especial que la cobijaba, esto es, el Decreto 603 de 1977, puesto que se desempeñó como dactiloscopista en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 3 de mayo de 1993 y se retiró en el cargo al que este fue homologado, esto es, el de técnico administrativo 4065-04, el 31 de agosto de 2010 21.

Por otra parte, es claro que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión de vejez, motivo por el cual su IBL debió establecerse con base en lo devengado entre el 31 de agosto de 2000 y el 31 de agosto de 2010. Con base en lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, y dado que, durante el último año de servicios devengó los factores de asignación básica mensual, prima de alimentación, horas extras, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, y prima electoral 22, es claro que en la 18 Folios 34 a 40 del expediente. 19 Folios 44 a 48 del expediente. 20 Folios 51 a 56 del expediente. 21 Folios 10 a 14 del expediente. 22 Folio 17 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 liquidación se debía incluir la asignación básica, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, y la bonificación por servicios prestados, como en efecto se hizo en el acto de reconocimiento, en el cual se aplicó de manera correcta el lapso a tener en cuenta, esto es, el promedio de los 10 últimos años de servicios.

En ese orden de ideas, para esta Sala es evidente que la liquidación se realizó sobre los factores que sirvieron de base a las cotizaciones y, la demandante no demostró que se hayan hecho aportes sobre los demás factores que reclama, por lo que no probó que los actos demandados contengan algún vicio. En consecuencia, se concluye que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, motivo por el cual, se revocará la sentencia de 20 de marzo de 2014 con el fin de negar las pretensiones. 3.6.

Costas. Con base en lo dispuesto en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo prescrito en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en principio habría lugar a condenar en costas de ambas instancias a la demandante. Sin embargo, se advierte que no se condenará en costas a ninguna de las partes, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia obedece a un cambio jurisprudencial que se verificó después de presentada la demanda, e inclusive después de la decisión de primera instancia, esto es, con la decisión de 28 de agosto de 2018.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por auto ridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 20 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Imelda Sánchez Gaona.

En consecuencia se dispone: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Imelda Sánchez Gaona en contra de la Unidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00521-01 (2976– 2015) Demandante: Imelda Sánchez Gaona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP ».

SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado