Radicado: 11001-03-26-000-2015-00158-00 (55631), acumulado con 11001-03-26-000-2015-00159-00 (55658) Demandante: Ana María Buitrago Escobar _____________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-26-000-2015-00158-00 (55631), acumulado con 11001-03-26-000-2015-00159-00 (55658) Demandante: Ana María Buitrago Escobar Demandado: La Nación — Ministerio de Educación Nacional Tema: El demandante no demostró que se creara una <<inhabilidad y/o incompatibilidad>> y las entidades sin ánimo de lucro pueden ser agentes económicos en la prestación del servicio de educación Salvamento parcial y aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión de anular el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.2.17 del Decreto 1851 de 2015, modificatorio del Decreto 1075 de 2015.

Y tampoco comparto la consideración según la cual las entidades sin ánimo de lucro no son actores económicos. Estoy de acuerdo con la decisión de no anular el resto de disposiciones demandadas. I.- El demandante no demostró que se creara una inhabilidad o una incompatibilidad 1.- La sentencia de la que me aparto decidió anular el siguiente aparte del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación: << Artículo 2.3.1.3.2.17.

Obligaciones generales para el contratista. Las entidades territoriales certificadas deben asegurar que en la ejecución de los contratos para la prestación del servicio educativo, el contratista cumpla las siguientes obligaciones: (…) 2. Que el contratista no vincule docentes, directivos docentes o personal administrativo de la planta de la entidad territorial para la ejecución del contrato>>. 2.- Esa disposición se encuentra en la reglamentación de los contratos que celebran las entidades territoriales certificadas y las entidades sin ánimo de lucro cuando <<se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Radicado: 11001-03-26-000-2015-00158-00 (55631), acumulado con 11001-03-26-000-2015-00159-00 (55658) Demandante: Ana María Buitrago Escobar _________________________________________________________________________ 2 de 5 Sistema Educativo Oficial>>.

En ese sentido, se trata de una autorización excepcional prevista en el artículo 27 de la Ley 715 de 20011. 3.- La demandante indicó que el artículo 2.3.1.3.2.17 del Decreto 1851 de 2015 Decreto creó una <<inhabilidad y/o incompatibilidad>> y que ello no era viable porque solo el legislador puede hacerlo. Planteó que la restricción que tendría la entidad contratista sin ánimo de lucro para vincular docentes de planta de la entidad pública para cumplir el contrato constituye una <<inhabilidad y/o incompatibilidad>>. 4.- La sentencia de la que me aparto consideró que el artículo mencionado adolece de nulidad por las siguientes razones: <<36.- La Corte Constitucional ha señalado, en varias oportunidades, que “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley”.

En esa misma ocasión, agregó que “el legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen”2. 37.- En una oportunidad más reciente, la Corte Constitucional señaló (se trascribe): “Una serie importante de normas constitucionales establecieron directamente el régimen de inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades para determinados servidores públicos o para aquellas personas con las que tengan lazos de familiaridad; otras, por el contrario, confiaron en el legislador, la facultad para el diseño normativo de dichas restricciones, al considerar que se trata de materias que, al no haber sido establecidas por el texto superior, tienen reserva de ley3 y una vez proferida la norma, se impone su interpretación restrictiva4 […] De manera general, la facultad de configuración normativa atribuida al legislador en materia de inhabilidades e incompatibilidades se funda en los artículos 123 de la Constitución Política, al prever que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, que atribuye al legislador la facultad de expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas.

Por su parte, como se explicó anteriormente, en lo que concierne a la determinación del régimen de inhabilidades para la celebración de contratos con el 1<<Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales.

El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica>>. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001. 3 Cita original.

“Siendo límite al ejercicio de derechos fundamentales y de libertades públicas, las circunstancias generadoras de inhabilidades deben estar señaladas en la ley, como también sus consecuencias”: Corte Constitucional, sentencia C-1016/12. 4 Cita original “El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-415/94.

Reiterado en C-147/98 y C-1372/00. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00158-00 (55631), acumulado con 11001-03-26-000-2015-00159-00 (55658) Demandante: Ana María Buitrago Escobar _________________________________________________________________________ 3 de 5 Estado, se trata de un asunto que el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política atribuyó al legislador, dentro de la facultad para expedir el Estatuto de Contratación Estatal.

Estas normas, confieren a la ley, un fundamento amplio en lo relativo al establecimiento del régimen de inhabilidades, tanto para el ejercicio de funciones públicas, como para la celebración de contratos” (énfasis originales). 38.- La violación a la reserva de ley para el establecimiento de las señaladas prohibiciones se constituye en un vicio que afecta la competencia misma para la adopción de la disposición demandada (numeral 2 del artículo 2.3.1.3.2.17), falta de competencia que resulta suficiente para declarar la nulidad del apartado demandado, sin que sea necesario avanzar en los demás cargos de nulidad esgrimidos frente a este mismo artículo>>. 5.- No comparto lo anterior porque ese no fue el cargo planteado.

En efecto, la norma señala que el contratista no puede vincular a determinadas personas y ello no es una restricción para contratar con el Estado. En ese sentido, el demandante no indicó si se está en presencia de una inhabilidad o de una incompatibilidad, y cómo alguna de esas figuras se configuraría en el caso concreto. 6.- No bastaba indicar genéricamente que se estaba creando una inhabilidad o incompatibilidad.

El demandante tenía la carga de demostrar cómo se estructuraba lo anterior, para que el juez de anulación pudiera acceder a su petición. 6.1.- En ese sentido, la demandante no indicó por qué se está en presencia de una inhabilidad, si la previsión de la norma demandada no está dirigida a todos los servidores públicos: únicamente (i) se dirige a contratistas de entidades territoriales certificadas —es decir, ni siquiera de todas las entidades territoriales5—; y (ii) a los docentes, directivos docentes o personal administrativo de la planta de personal de la entidad certificada cuya prestación del servicio educativo está en condiciones de insuficiencia. 6.2.- La demandante tampoco señaló por qué podría tratarse de una incompatibilidad, sobre todo teniendo en cuenta que la norma no está regulando una función: simplemente está determinando con quién no puede contratar un particular. 7.- Además de que el demandante no demostró lo anterior, la entidad demandada alegó que la conformación de la planta de personal de la entidad territorial certificada es un criterio fundamental para determinar si el servicio educativo presenta insuficiencia y limitaciones.

En mi concepto, es importante tener en cuenta que ese contrato con la entidad sin ánimo de lucro se celebra, justamente, porque hay condiciones de insuficiencia o limitaciones de la prestación del servicio educativo. 5Como sugeriría el proyecto. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00158-00 (55631), acumulado con 11001-03-26-000-2015-00159-00 (55658) Demandante: Ana María Buitrago Escobar _________________________________________________________________________ 4 de 5 7.1.- Ello no es una cuestión menor: es claro que el decreto demandado buscó que todos los estudiantes de entidades certificadas tuvieran una jornada única.

Al respecto, el artículo 2.3.1.3.7.4. del decreto demandado indica lo siguiente: <<ARTÍCULO 2.3.1.3.7.4. Jornada única. A partir de la vigencia 2018, la entidad territorial certificada deberá garantizar que en los contratos de servicio educativo de que trata este Capítulo, dicho servicio se preste en jornada única, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional.

PARÁGRAFO. Se exceptúa lo consagrado en este artículo a los contratos regulados en la Sección 6 del presente capítulo, quienes deberán contar con jornada única a partir de 2016>>. 7.2.- En ese sentido, la razón de la restricción de contratación de un contratista del Estado está razonablemente fundada en derecho: pretende que todos los estudiantes de las entidades territoriales certificadas tengan la misma jornada.

Eliminar la norma pone en riesgo, por ejemplo, la distribución de cargas académicas. Y, por esto, reitero, que la presunción de legalidad del acto demandado no fue correctamente desvirtuada por la demandante. II.- No comparto que, en el contexto de la norma demandada, se indique que las entidades sin ánimo de lucro no son agentes económicos 8.- En el numeral 48 de la sentencia se indica lo siguiente: <<48.

En este mismo sentido, no se advierte la manera en la que las normas demandadas puedan permitir el establecimiento de una posición de dominio o que afecten la libertad de empresa, pues estas consideraciones son propias de agentes económicos; mientras que la prestación del servicio educativo, en las condiciones extraordinarias autorizadas por la ley, está a carga (sic) de entidades sin ánimo de lucro, que no participan un mercado competido, sino que fueron autorizadas para prestar un servicio público de educación en entidades territoriales en las que se demuestre insuficiencia o limitaciones en el sistema educativo oficial>>. 9.- No estoy de acuerdo con esta consideración porque si bien existe un mercado restringido, las entidades sin ánimo de lucro en esas condiciones sí participan y compiten.

Reitero que esa competencia puede estar limitada —se requiere una autorización para prestar el servicio público en entidades territoriales certificadas con insuficiencia—, pero una vez se cumplen las condiciones, todas las entidades sin ánimo de lucro competirían entre sí. 9.1.- El artículo 27 de la Ley 715 de 2001 indica lo siguiente: <<Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e Radicado: 11001-03-26-000-2015-00158-00 (55631), acumulado con 11001-03-26-000-2015-00159-00 (55658) Demandante: Ana María Buitrago Escobar _________________________________________________________________________ 5 de 5 infraestructura en los servicios educativos estatales.

El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley>>. 9.2.- De acuerdo con lo anterior, es claro que pueden ser <<agentes económicos>> porque el artículo 27 de la Ley prevé que existe una remuneración (contraprestación) e incluye límites al valor a reconocer por la prestación del servicio.

En ese sentido, que el decreto demandado contemple la contratación directa no quiere decir que no puedan comportarse como agentes económicos, a pesar de que el mercado esté restringido a las ESAL que tengan <<reconocida trayectoria e idoneidad>>. 9.3.- De hecho, esa misma restricción es la que prevé el artículo 355 de la Constitución. En ese escenario incluso podría ser discutible la condición de agentes económicos porque más que contratos, para algunos se tratan de convenios de apoyo.

Al margen de esto, en este caso, el Decreto 092 señala que si existen varias entidades sin ánimo de lucro en relación con el convenio a celebrar, se debe adelantar un <<proceso competitivo>> (artículo 4º). 10.- No obstante lo anterior, comparto el sentido de la decisión porque considero que el demandante no indicó cómo se crearía una <<posición de dominio>> o una afectación injustificada a la <<libertad de empresa>>.

Plantear una nulidad por estos asuntos implicaba demostrar en contra de la presunción de legalidad del acto demandado y la actora no lo hizo: simplemente anunció esos asuntos pero no desarrolló ni demostró cómo se estructuraría el supuesto de hecho alegado. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado