1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – tercera instancia - la parte actora pretende reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Héctor Tapiero Huelgos en contra de la sentencia proferida el 29 de julio de 2021, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Héctor Tapiero Huelgos, contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión >> (negrillas del texto original) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 18 de enero de 2022, el señor Héctor Tapiero Huelgos, instauró demanda de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la legalidad, al debido proceso, a la seguridad social y a la favorabilidad, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, al proferir los fallos del 16 de diciembre de 2019 y 29 de julio de 20211, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-004-2018- 00028-00/01, que promovió en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Pensional y Parafiscales – UGPP –. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes2: << 11.1.

Se conceda la presente acción de tutela por la abierta vulneración de los derechos fundamentales expuestos a lo largo de este escrito y por los defectos fácticos y sustantivo enunciados. 11.2. Se deje sin efectos las sentencias de 16 de diciembre de 2019 y 29 de julio de 2021 proferida por las autoridades judiciales accionadas, y se concedan las pretensiones de la demanda ordenando liquidar la pensión hasta la fecha de retiro del servicio, con el último año de servicio y conforme los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los que se me hizo descuento de aportes durante toda la vida laboral en el cuerpo de custodia y vigilancia INPEC, conforme lo establecido en la resolución número RDP 038076 del 17 de diciembre de 2014 y a la Circular número 000027 del 12 de junio de 2013 >>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El señor Héctor Tapiero Huelgos estuvo vinculado como Dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC durante el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1985 y el 15 de diciembre de 2015. 3.2.- Mediante Resolución número 21709 del 22 de diciembre de 2011, CAJANAL reconoció al accionante, la pensión de jubilación, por un valor de $722.000, que corresponde al 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años, tomando en cuenta solamente el factor salarial denominado sueldo.

En dicho acto administrativo, se indicó que el accionante adquirió el estatus jurídico de pensionado el 17 de julio de 2002, esto es, al cumplir los 20 años de servicios conforme lo establecido en la Ley 32 de 1986. 3.3- El 12 de junio de 2013, a través de la Circular 000027 el Director General del INPEC ordenó realizar descuentos de aportes para pensión conforme los factores 1 Sentencia notificada el 5 de agosto de 2021. 2 Expediente digital, Folio 14 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica mes, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones. 3.4.- El 17 de diciembre de 2014, a través de la Resolución RDP 038076, la UGPP reliquidó la pensión del accionante, por un valor de $1.483.255, conforme a los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978: asignación básica (sueldo, sobresueldo), bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las primas de navidad, de servicios y vacaciones. 3.5.- Mediante Resolución No. 005460 del 16 de diciembre de 2015, se aceptó la renuncia del actor, a partir de esa misma fecha. 3.6.- El 29 de noviembre de 2016, la parte actora solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión por la inclusión de nuevos tiempos y además que se reconocieran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por favorabilidad, incluyendo los viáticos, la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar, en virtud de los factores que ya habían sido reconocidos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 3.7.- En la Resolución RDP 013300 de 30 de marzo de 2017, la UGPP negó las solicitudes elevadas por el accionante.

En desacuerdo con lo anterior, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto, a través de la Resolución RDP 025532 de 20 de junio de 2017, confirmando la decisión. 3.8.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor promovió demanda en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, se accediera a las pretensiones solicitadas ante dicha entidad. 3.9.- El asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, despacho que, el 16 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, al considerar que para el 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el accionante se encontraba vinculado al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, por lo cual le era aplicable el régimen de la Ley 32 de 1986, respecto a edad y tiempo de servicio pero no el IBL que se debía determinar con los factores salariales sobre los que efectivamente se hubieren efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones durante los últimos 10 años de servicio, acorde con lo dispuesto en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Indicó que, conforme al certificado de salarios, el demandante cotizó durante los últimos 10 años de servicios comprendidos entre el 15 de diciembre de 2005 y el 15 de diciembre de 2015 sobre la asignación básica y bonificación por servicios prestados, por lo que al ser contrastados con el Decreto 1158 de 1994, eran dichos factores los que debían tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación. Sin embargo, al analizar el acto de reconocimiento de la pensión, el juez de primera instancia advirtió que la entidad demandada tuvo en cuenta otros factores como el auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima servicios y que además se liquidó la prestación con el promedio de lo devengado entre el primero de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014 y no con base en los últimos 10 años, por lo que al ser más favorable, el despacho resolvió no emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones relacionadas con este punto.

De igual forma, manifestó que, a pesar de la existencia de la Circular 00027 de 12 de junio de 2013 del Subdirector Jurídico Pensional de la entidad, en el proceso no existía constancia de que el demandante hubiere cotizado sobre factores diferentes a la asignación básica y la bonificación por servicios. 3.10.- En desacuerdo con lo anterior, la parte actora presentó recurso de apelación El 29 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la legalidad, al debido proceso, a la seguridad social y a la favorabilidad, toda vez que incurrieron en un defecto sustantivo por violación directa de la constitución y en un defecto fáctico, por valoración defectuosa de la prueba.

En relación con el defecto sustantivo alega que este se presenta porque en las providencias acusadas se desconoce el artículo 48 de la Constitución Política, toda vez que “sólo quedan cuatro regímenes especiales vigentes en Colombia, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, y uno de esos cuatro regímenes es el de Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria y Carcelaria, del cual hice parte durante más de treinta y tres años.

Por lo tanto, mal hace el Tribunal Administrativo el traer a colación la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 que se refiere al régimen de transición. Régimen que no tiene ninguna relación con la pensión de los miembros de cuerpo de custodia INPEC”. Sobre el defecto fáctico, aduce que este se configura porque “en el proceso está demostrado hasta la saciedad que se me hicieron descuento de aportes por toda la vida laboral sobre los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 Para ello solo hay que ir a la resolución número RDP 038076 del 17 de diciembre de 2014 y a la Circular número 000027 del 12 de junio de 2013 de la Dirección General del INPEC, las que se encuentran en el expediente y a las que las sentencias accionadas hacen referencia. Pero además tal situación también se explica con los certificados laborales obrantes en el proceso”. 4.1.- Señala que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el artículo 4 y el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución, normas que, a su juicio, resultaban aplicables al caso en concreto, pues el ingreso del demandante al INPEC se dio con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, por lo que, para liquidar su pensión, debía tenerse en cuenta el régimen especial previsto en las Leyes 33 de 19853 y 32 de 19864, así como los factores salariales establecidos en el Decreto 1054 de 19785 y no, el régimen general de pensiones, ni mucho menos el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, precisó que: <<el único Régimen de Transición aplicable a las Pensiones del Personal del CCVPCN es el que consagra el Parág. 5 del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia, que separa los dos (2) regímenes, el Especial - del General en virtud de la vigencia del Dto. 2090/0310 y protege los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los funcionarios respecto al derecho a pensionarse con las reglas o normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100/93.>> B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 20 de enero de 2022, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Tolima y al Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en calidad de tercero interesado en el proceso y requirió a las autoridades judiciales vinculadas al presente asunto para que, remitieran de forma digital copia de las actuaciones adelantadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la UGPP, con radicado 73001333300420180002800.

(i) Tribunal Administrativo de Tolima6 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 4 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.” 5 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 6 Intervención contenida en 20 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 6.- El 25 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Tolima manifestó que no incurrió en los defectos que le fueron endilgados, pues en la sentencia proferida expuso las razones de hecho y de derecho que estimó pertinentes y que sirven como fundamento de la decisión enjuiciada.

(ii) Unidad Administrativa Especial de Gestión de Pensional y Parafiscales – UGPP –7 7.- El 25 de enero de 2022, la UPGG, solicitó que la solicitud de amparo se declare improcedente, al considerar que: (i) en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo, no se incurrió en el defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que al accionante no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez;

(ii) la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto; y (iii) la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa respetando la doble instancia. C. Sentencia de primera instancia 8.- Mediante sentencia del primero de marzo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, pues no se identificaron de forma razonable los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada, aunado a que el accionante buscar convertir la acción constitucional en una tercera instancia, al esbozar los mismos argumentos que fueron planteados en el proceso ordinario, los cuales, además, fueron resueltos por el juez natural de la causa.

D. La impugnación 9.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de amparo y, además, manifestó que “sólo decir que no es cierto lo de falta de relevancia constitucional. Si el derecho a la seguridad social, favorabilidad, de legalidad y debido proceso no tienen relevancia constitucional, entonces no sé qué la tiene, amén de un defecto fáctico imperdonable que conllevó a un error jurídico (…) Tampoco es cierto lo de la falta de motivación de la vulneración que alegué, lo que quise fue hacer énfasis en el error en cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda en el sentido de que la accionada no reconoció la pensión de jubilación del suscrito hasta la fecha en que 7 Intervención contenida en 10 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 laboré, ni con los factores salariales sobre los cuales hice aportes para pensión, junto con el empleador. Las demás situaciones fácticas y jurídicas están dilucidadas y debatidas ampliamente en las sentencias de primera y segunda instancia y sigo pensando que no era menester traerlas a colación en la presente acción”8. 9.1.- Sumado a lo anterior, indicó que la Sección Segunda, centró de forma equivocada, su análisis “en la pretensión principal de la demanda, esto es, que la pensión sea reliquidada con el promedio del 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año (…)” y al hacerlo “(…) Los falladores de instancia en la tutela equivocaron el camino, ya que ese no era el objetivo de la presente acción de tutela, la misma estaba y está orientada a la vulneración de la pretensión subsidiaria de la demanda, esto es, que al suscrito se le hizo descuento de aportes en toda su vida laboral sobre los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ugpp y las autoridades judiciales accionadas se negaron a dicho reconocimiento hasta la fecha del retiro del servicio penitenciario: 15 de diciembre de 2015”9.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199110. F. Análisis del caso concreto 11.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no encontrarse acreditado el requisito de relevancia constitucional. 12.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface el requisito de relevancia constitucional es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber11: 8 Expediente digital, Escrito de impugnación, fl. 1. 9 Expediente digital, Escrito de impugnación, fl. 3 – 4. 10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 13.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el recurso de apelación presentado contra la sentencia de 16 de diciembre de 2019, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el contenido de la sentencia enjuiciada, no encuentra esta Sala que el Tribunal accionado haya quebrantado las prerrogativas superiores alegadas por la parte accionante, así como tampoco que hubiere incurrido en los defectos específicos que se le atribuyen.

Ciertamente, una revisión de los planteamientos aducidos en la demanda de tutela permite advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de confirmar la decisión de primera instancia y, en consecuencia, no acceder al reajuste pensional solicitado. 14.- En efecto, la Sala advierte que los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela para sustentar la configuración de un defecto sustantivo, por indebida aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, así como del Decreto 2090 de 2003, para efectos de liquidar la pensión reconocida, pues, a juicio del demandante, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 32 de 1986, también fueron planteados en el recurso de apelación, tal como pasa a verse: Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 “II.

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En términos generales la fundamentación jurídica de la sentencia es acertada, excepto en la parte final de la misma en que se afirma que los factores a tener en cuenta son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, siendo que durante toda la vida laboral de mi poderdante se le hicieron descuentos de aportes sobre los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tal como lo demuestran los certificados laborales aportados, la Circular 000027 de 12 de julio de 2013 proferida por el Director General del INPEC y hasta la propia resolución número RDP 038076 del 17 de diciembre de 2014.

Por eso es afortunado cuando en la sentencia se expresa: ‘Ahora bien, como quiera que lo Ley 32 de 1986 y el Decreto- Ley 407 de.1994, no determinaron el Ingreso base de liquidación de la pensión del personal de custodia y vigilancia del INPEC y a estos, por desempeñar una actividad de las denominadas de alto riesgo, no les resulta aplicable la normatividad vigente para los empleados públicos del orden nacional consagrada en la Ley 33 de 1985, resulta necesario acudir a lo previsto en el artículo 4° de la Ley 4 de 1966, que ordena la liquidación de la pensión de Jubilación sobre el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, cuyo tenor literal es el siguiente: (…) Igualmente, como quiera que las referidas normas no determinaron los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación en de la pensión de jubilación, para dichos efectos debe remitirse a lo dispuesto en las normas vigentes para los empleados públicos del orden Nacional que no son otras que las contenidas en el Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 dispone: (…)’ Que es precisamente como se debió fallar, ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación de mi poderdante con el último año de servicios y con los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Ello atendiendo lo establecido en el propio Acto Legislativo 01 de 2005 y al que su señoría hace referencia, en el sentido que: ‘Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’”12. (negrilla del texto original) 15.- Sobre el defecto fáctico, en el escrito de apelación, la parte actora señaló que: “IV.

DEL CONTENIDO DE LA CIRCULAR 00027 DEL 12 DE JUNIO DE 2013 Y DE LOS CERTIFICADOS LABORALES APORTADOS (…) El contenido de la circular 00027 del 12 de junio de 2013 es absolutamente cierto y es injusto que el Despacho 12 Expediente digital, Rad. 73001333300420180002800, Cuaderno 1ª, Escrito de Apelación, fl. 175. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 haga conjeturas infundadas poniendo en duda su contenido y aplicación, después de haber decretado y tenido como prueba dicho documento.

La Circular 00027 del 12 de junio de 2013 se hizo efectiva por parte del INPEC a partir de julio de 2014, es decir, a partir de esa fecha se empezó a descontar en aportes pensionales sobre los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Por eso en el Formato No. 3 (B) Certificación de Salarios Mes a Mes para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media se afirma: ‘En el caso de los regímenes especiales en la Cacilla No. 27 (asignación básica mensual) el valor de la asignación básica mensual será suma de los factores salariales que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se han efectuado cotizaciones para pensión (EJ.: Sobre sueldo INPEC, prima de antigüedad que se paga de manera mensual etc.) siempre y cuando exista una norma que especifique que estos factores son válidos para pensión’.

Mire como la entidad en el mismo Formato No. 3 está indicando que se trata de una lista abierta o numerus apertus o, en otros términos, que en el certificado no están taxativamente establecidos los factores salariales que se toman en cuenta al expedir esa certificación. Efectivamente para entender el sentido de la Circular 00027 de 12 de junio de 2013 hay que Ir hasta las certificaciones laborales expedidas por el INPEC, contenidas en los folios 25 a 41 del expediente.

Al observar el Formato No 3 (B) Certificación de Salarlos Mes a Mes número 2016- 523 del 20 de septiembre de 2016, a folio 35 se encontrará que la asignación básica para los meses de enero a junio de 2014 era de $1.485.177 y a partir de julio subió a $1.712.219 (con la remuneración por servicios prestados ascendió a $2.203.173) y de agosto a noviembre fue de $1.604.728 y para diciembre se elevó a $3.461.735.

Aumento de valores que se Incrementan para el año 2015. (…) En el Certificado de Valores Pagados número 1124, folios 36 a 40 se establece Que desde 1994 hasta junio de 2014 no se hicieron descuentos sobre los siguientes factores salariales: la prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte. bonificación de recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios y en todos ellos, mes por mes aparece el valor devengado.

Pero a partir del mes de julio de 2014 (cuando se empezó a hacer efectiva la Circular 00027 de 12 de junio de 2013) hasta el mes de diciembre de 2015 registra en cero (0.00) el subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, el auxilio de transporte, bonificación de recreación, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios.

Por qué aparecen en cero estos últimos factores salariales desde julio de 2014 hasta diciembre de 2015? Porque a partir de esa fecha Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 los valores que corresponden fueron tenidos en cuenta en el Formato No. 3 (B) Certificación de Salarios Mes a Mes, que registra los factores y valores sobre los cuales se hicieron descuento de aportes para pensión. Por lo que no es cierto como se afirma en la sentencia que: ‘no existe constancia alguna de que el demandante hubiese cotizado sobre factores diferentes a los reseñados atrás, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados’.

(…) Como si fuera poco, con el contenido de la Circular 00027 del 12 de junio de 2013, con los certificados laborales en los que se explica qué factores salariales y valores devengaba mi prohijado y cómo.se hicieron los descuentos hasta junio de 2014 y la forma en que se asumieron tales descuentos a partir de julio de 2014 cuando se empezó a dar cumplimiento a la Circular 00027 del 12 de junio de 2013, a lo que anterior debe sumarse el contenido del oficio UGPP 20129900000403 del 21 de marzo de 2012, en el que la demandada afirma: ‘En consecuencia para el efecto, es decir, en relación a los factores que se deben tener en cuenta para liquidarla pensión de jubilación para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria INPEC, es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978, advirtiendo que respecto de los factores que no hicieron descuentos, se debe ordenar que estos se realicen en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema’.

Oficio en el que se justifica y ratifica plenamente los descuentos sobre toda la vida laboral de mi prohijado que no se habían realizado (los del artículo 45 del decreto 1045 de 1978). Por lo tanto, se debió acceder a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de la pensión de mi prohijado sobre los factores salariales sobre los que efectivamente hizo aportes en pensión que no fueron otros que los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”13 (negrilla y subraya del texto original). 16.- A su turno, estos reproches fueron resueltos por la autoridad judicial accionada, en la sentencia de 29 de julio de 2021, como se expone a continuación: 16.1.- En primer lugar, el tribunal accionado analizó el marco normativo en materia pensional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, así hizo alusión a las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993, los Decretos 691 de 1993, 407 de 1994, 2090 de 2003 y 1590 de 2006, al igual que al Acto legislativo 1 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución, en el sentido de aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los funcionarios del INPEC.

Sobre el caso del accionante precisó que “En este punto, es menester advertir que el caso bajo estudio no se trata de una pensión reconocida con el Sistema General de Pensiones, sino que, por el contrario, es un régimen especial contenido en la Ley 32 13 Expediente digital, Rad. 73001333300420180002800, Cuaderno 1ª, Escrito de Apelación, fl. 176 - 179.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 de 1986, ante la condición del demandante cuando fungió como dragoneante del INPEC”. 16.2.- Además, precisó que “sobre la reliquidación pensional de ese personal, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció mediante sentencia de tutela proferida dentro del proceso con radicación 11001-03- 15-000-2019-01015-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), donde indicó: “La Sala advierte que en la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existía una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, hasta el momento en el que el primero de los mencionados emitió la de 28 de agosto de 2018 que avaló la tesis de la Corte Constitucional.

(…) Aunado a lo anterior, si bien es cierto no hay precedente de unificación frente al régimen especial del personal del INPEC, es necesario traer a colación la sentencia de fecha 11 de junio de 2020, proferida dentro del proceso con radicación No. 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), donde la Sala Plena de la Sección segunda del Consejo de Estado, unificó su criterio en el régimen de pensión de jubilación de la Rama Judicial y del Ministerio Público/ Beneficiarios de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a su Ingreso Base de Liquidación, para lo cual precisó: ‘En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 modificación de la Ley 332 de 1996;2 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público’”. 16.3.- A partir de las normas y precedentes reseñados, la autoridad judicial concluyó que el Consejo de Estado ha venido sentando una posición uniforme sobre la forma de liquidar la pensión de quienes se encuentran en el régimen de transición contenido en el artículo 36 del Sistema General de Pensiones, precisando que la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo debe ser la contenida en la norma especial, y lo atinente al ingreso base de liquidación debe calcularse de conformidad a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993. 16.4.- Advirtió que en el caso del accionante la normatividad aplicable para el reconocimiento pensional, en lo temas relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo era la contenida en la Ley 32 de 1986 y que el ingreso base de liquidación se debía determinar de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puntualmente a partir del 75% de los factores salariales sobre los que hizo cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, y que se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994. 16.5.- En este punto, la autoridad judicial manifestó que “si bien como lo afirma el accionante en la Resolución No. RDP038076 de 17 de diciembre de 2014, para establecer el ingreso base de liquidación se incluyen factores salariales diferentes a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tales como auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones y que en la misma resolución se ordenó realizar descuentos para pensión de no haberse realizado, lo cierto es que tal y como lo afirma la entidad en la Resolución RDP013300 de 30 de marzo de 2017, por favorabilidad la no debe reliquidarse”. 16.6.- Por lo anterior, fue enfático en anotar que “si la entidad procediera a reliquidar la pensión del accionante en los términos de la posición actual del Consejo de Estado, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, deberán incluirse los factores sobre los que se efectuaron cotizaciones de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, del 16 de diciembre de 2005 al 15 de diciembre de 2015 ( ) En cambio, al revisar la forma en que se encuentra liquidada la pensión del demandante, se advierte que fueron incluidos otros factores que no se encuentran contemplados en la Ley 100 de 1993 y únicamente fueron liquidados por un año de servicio, desde 1 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014 (…) En este sentido, del contenido de las resoluciones demandadas, se aprecia que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP en Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 aplicación del principio de favorabilidad se abstuvo de modificar el reconocimiento que ya le había sido efectuado al señor HÉCTOR TAPIERO HUELGOS, pues lo cierto es que debió haber tomado como base el promedio de lo devengado o cotizado durante los ultimo diez (10) años de servicios, es decir, siguiendo las reglas establecidas en el régimen de transición del Sistema General de Pensiones, así mismo, para establecer el Ingreso Base de Liquidación debió tener en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994”. 16.7.- Finalmente, concluyó que una vez “revisado el expediente, se aprecia a folio 43 certificación del Director y Pagador del establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelario Justicia y Paz Espinal Tolima, en la que indica que el señor Héctor Tapiero Huelgos devengó durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2014 al 16 de diciembre de 2015, se causaron a su favor comisión de servicio o desplazamiento, no es posible tenerlos en cuenta, en tanto por favorabilidad no se reliquidará la pensión del accionante como se explicó. Por tales motivos se despachará desfavorablemente la pretensión elevada referente a la reliquidación pensional, como quiera que la misma estuvo ajustada a ley y la jurisprudencia, tal y como lo consideró la Juez de primera instancia”. 17.- Bajo este escenario, no hay duda de que la parte actora propuso en sede de tutela los argumentos expuestos en el escrito de apelación y que estos, a su vez, fueron resueltos en su totalidad por el Tribunal Administrativo de Tolima. 17.1.- Además, de la lectura total del fallo acusado se observa que se citaron las normas que el juez consideró aplicables al caso concreto, asimismo, que este estudió los hechos y las pruebas aportadas y, con base en ese análisis determinó válidamente que en comienzo el régimen pensional aplicable al caso objeto de estudio, era el previsto en Ley 32 de 1986 y el Ingreso Base de Liquidación debía calcularse en los términos de la Ley 100 de 1993, pese a esto, el juez de segunda instancia advirtió que la aplicación de las mencionadas normas desmejoraría la prestación reconocida al accionante, razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad optó por inaplicar las normas referidas garantizando de esta manera los derechos que este considera vulnerados. 18.- Por las razones expuestas, esta Sala considera que la determinación de confirmar el fallo de primera instancia no comporta una actuación arbitraria o abusiva y, por el contrario, encuentra que la misma fue proferida dentro del marco de la sana crítica, autonomía e independencia judicial, con una carga argumentativa válida y razonable, sustentándose en disposiciones claramente aplicables al caso en concreto, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 19.- De lo expuesto, también resulta evidente que el presente asunto comporta una tercera instancia, al pretender reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza la finalidad de la acción de tutela como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 20.- Visto lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 21.- Cabe señalar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando éstas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, y en éstos al del juez natural, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley -sustancial y procesal-14. 22.- Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara a la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que sólo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa. 23.- Por lo expuesto anteriormente, la acción de tutela que se examina se torna improcedente, al no cumplir con el presupuesto de relevancia constitucional, en consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo del Consejo de Estado. 24.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de 14 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00441-01 Demandante: Héctor Tapiero Huelgos Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 29 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Ausente con permiso FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 15 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.