Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: JAVIER MAURICIO GÓMEZ PARRADO Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones a salud y pensión (enero a diciembre de 2014).

Base gravable. Mensualización de ingresos. Valoración probatoria. Sanción por no declarar. Devolución de aportes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió2: «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO-2017-01235 del 31 de mayo de 2017, por medio de la cual le fue proferida al demandante liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, y le fue impuesta sanción por no declarar por la conducta de omisión; y la Resolución No. RDC-2018- 00505 del 15 de junio de 2018, que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP a eliminar la liquidación efectuada respecto de las contribuciones al Sistema de la Protección Social por los subsistemas de salud y pensión, por el mes de diciembre de 2014, teniendo en consideración lo expuesto en la parte motiva de la sentencia e igualmente se reliquiden las sanciones a que haya lugar.

TERCERO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva […]». 1 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_CDFOLIO1_1CDFOLIO156(.rar) NroActua 2». Archivo: «38MemorialRecurso20220317135554.pdf». 2 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_CDFOLIO1_1CDFOLIO156(.rar) NroActua 2». Archivo: «35Sentencia201800602.pdf».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES El 27 de octubre de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro.

RCD-2016- 01069, en contra de Javier Mauricio Gómez Parrado, por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social integral por los períodos de enero a diciembre de 2014, e impuso sanción por omisión3. El 31 de mayo de 2017, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro.

RDO-2017-01235, por las conductas, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir4. El 15 de agosto de 2017, el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial5, el cual fue decidido por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro. RDC-2018-00505 del 15 de junio de 2018, en el sentido de modificar los ajustes y la sanción por no declarar6.

DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones7: «PRETENSIONES PRINCIPALES: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: 1. Liquidación Oficial RDO-2017-01235 del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial al señor JAVIER MAURICIO GÓMEZ PARRADO […] por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014”, determinando el valor por CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000) y una Sanción por Omisión por un valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE ($112.728.000). 2.

Resolución RDC-2018-00505 del quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO-2017-01235 del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), a través de la cual se profirió liquidación oficial a JAVIER MAURICIO GÓMEZ PARRADO […], por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, determinando un valor por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($56.162.200) y una Sanción por Omisión por un valor de CIENTO DOCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($112.324.400).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 3 CD fl. 131 c.p. 1. Archivo: «RCD 2016-01069 DEC Y CORRG.pdf». 4 CD fl. 131 c.p. 1. Archivo: «LIQU OFICIAL.pdf». 5 Así consta en los antecedentes de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. 6 CD fl. 131 c.p. 1. Archivo: «recurso recons.pdf». 7 Fls. 4 vto. a 5 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD 1.

Liquidación Oficial RDO-2017-01235 del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) […]. 2. Resolución RDC-2018-00505 del quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) […]. SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la demandante en la siguiente forma: Por concepto de daño emergente: 1.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por el señor JAVIER MAURICIO GÓMEZ PARRADO, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda.

CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes8: • Artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política (CP) • Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) • Artículos 5 y 13 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículo 59 de la Ley 4 de 1913 • Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 3 de la Ley 797 de 2003 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 5 y 13 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 • Artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 • Artículos 311 y 313 de la Ley 1819 de 2016 • Artículo 65 del Decreto 806 de 1998 8 Fls. 9 a 13 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículos 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 Como concepto de la violación, expuso9: Objeción general al proceso de fiscalización Antes de la Ley 1753 de 2015 no existía norma que estableciera la base gravable para los trabajadores independientes por cuenta propia o rentistas de capital para aportar al sistema de seguridad social integral, razón por la cual los elementos de la obligación tributaria no eran claros para el contribuyente y, en consecuencia, la UGPP carece de facultad legal de determinación. Inexistencia de omisión. Afiliación al sistema de salud El actor está afiliado a salud como cotizante desde 2009, por lo que resulta incongruente que la entidad exija el cumplimiento de una obligación acatada.

La UGPP realizó una imputación indebida frente a la conducta, que era de mora y no de omisión; además, no proceden los ajustes a salud porque, cuando el independiente se encuentra en mora, se suspende la afiliación y no hay lugar a la prestación de servicios. Vulneración del principio de legalidad La entidad no puede reemplazar las funciones del Congreso al crear un método para determinar las obligaciones de los independientes, estableciendo presunciones legales y vulnerando el principio de legalidad de los tributos.

Imposibilidad de cotizar por falta de claridad en la base gravable La UGPP tiene la facultad de iniciar el procedimiento de determinación a los independientes únicamente por los períodos posteriores al 9 de junio de 2015, fecha en la que entró en vigor la Ley 1753, que en su artículo 135 estableció la base gravable aplicable. La base gravable debe tomarse sobre la utilidad El IBC fue calculado por la totalidad del contrato de obra, cuando lo procedente es tomar la utilidad obtenida de la parte correspondiente al AIU -Administración, Imprevistos, Utilidad-, que es el ingreso efectivamente percibido.

La entidad yerra al presumir que el actor devengó el valor total del contrato, prescindiendo de los costos en que incurrió. No se tienen en cuenta la realidad de los hechos económicos La UGPP determinó las sumas mensuales percibidas sin tener en cuenta los comprobantes de ingreso y egreso durante cada período, que reflejan su realidad económica.

Los ingresos anuales no se causan en todos los meses del año 9 Fls. 13 a 25 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entidad presume que algunos ingresos fueron percibidos durante todos los meses del año, solamente con el fin de que se generen ajustes por todos los períodos de 2014, desconociendo la primacía de la realidad y omitiendo incluir los valores dentro del mes en el que efectivamente se devengaron.

La UGPP debe tener en cuenta las deducciones de la declaración de renta La demandada se extralimitó en sus funciones al obviar las deducciones registradas en la declaración del impuesto sobre la renta. En consecuencia, la UGPP debe tener en cuenta el 40% de la renta líquida gravable del actor para liquidar los aportes al sistema, según la base gravable prevista en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Desconocimiento del artículo 82 del ET Con la decisión de tomar el ingreso bruto sin el reconocimiento de las deducciones, la entidad obvió determinar los costos presuntos del demandante (art. 82 del ET). En un archivo Excel, refirió como ingresos y costos en cada período los siguientes10: Mes Ingresos Costos 1 5.250 13.990.100 2 5.250 55.783.500 3 53.337.875 61.405.030 4 13.657.250 40.726.657 5 1.168.450 48.821.236 6 270.421.912 137.779.366 7 190.004.853 128.656.067 8 785.397.702 166.414.362 9 5.250 37.511.319 10 503.049.913 163.236.538 11 5.250 42.403.737 12 2.573.855.108 251.391.817 TOTAL 4.390.914.063 1.148.119.729 En escrito separado11, solicitó como medida cautelar ordenar a la UGPP abstenerse de efectuar el cobro coactivo de la obligación, para garantizar el desarrollo de la actividad económica del demandante12.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: De conformidad con los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, todos los trabajadores independientes están obligados a afiliarse y aportar al sistema de seguridad social integral sobre un IBC que deberá guardar correspondencia con los 10 CD fl. 68 c.p. 1.

Archivo: «ANALISIS JAVIER MAURICIO GOMEZ.xlsx». 11 Fl. 69 c.p. 1. 12 Solicitud negada mediante auto del 23 de mayo de 2019. Cfr. CD fl. 156 c.p. 1. Archivo: «16AutoResuelveSuspProvisional.pdf». 13 Fls. 98 a 120 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingresos efectivamente percibidos, por lo que el hecho generador y la base gravable de la obligación tributaria estaban fijados antes de la Ley 1753 de 2015.

El actor incurrió en la conducta de omisión porque no reportó la novedad de ingreso a su EPS, a pesar de estar obligado a ello en consideración a su capacidad de pago en el año 2014, sin que se discuta su afiliación a salud. Para efectos de la integración de la base gravable, no se requiere establecer un método y un sistema, sino aplicar la tarifa sobre el IBC y, por lo tanto, no se vulneró el principio de legalidad.

Si el demandante consideraba que los ingresos reportados en la declaración de renta se devengaron en cuantías o períodos distintos a los propuestos por la entidad, debió probar esa circunstancia al encontrarse en mejor situación para ello; no obstante, no respondió el requerimiento para declarar y/o corregir ni realizó manifestación en ese sentido en el recurso de reconsideración. Con la demanda se allegaron comprobantes que certifican las fechas en las que fueron recibidos los ingresos y, al cotejar dichos valores, existe una diferencia de $326.800.200 que fueron relacionados en diciembre de 2014 en el cuadro, pero según el soporte externo, en realidad se percibieron en enero.

Se refirió al rechazo de algunos costos por no cumplir los requisitos para su deducción. El artículo 82 del ET no es aplicable puesto que dicha norma excede la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 9 de julio de 2020 se prescindió de la audiencia inicial, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto14.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP: (a) eliminar los ajustes por omisión en los subsistemas de salud y pensión por el período de diciembre de 2014 y b) reliquidar la sanción por no declarar, (iii) negó las demás pretensiones y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente15: De conformidad con los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores independientes con capacidad de pago deberán afiliarse al sistema de seguridad social integral.

En la declaración de renta del demandante consta que percibió ingresos superiores a un salario mínimo, por lo que tenía la obligación de afiliarse, liquidar y pagar aportes al sistema. Negó el cargo. 14 CD fl. 156 c.p. 1. Archivo: «24AutoCancAudNiegPruebTraslAleg201800602.pdf». 15 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_CDFOLIO1_1CDFOLIO156(.rar) NroActua 2».

Archivo: «35Sentencia201800602.pdf». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor incurrió en la conducta de omisión porque no se afilió al sistema como independiente por la actividad económica que le generó ingresos en el año 2014 y, en consecuencia, no pagó los aportes correspondientes teniendo la obligación de hacerlo, por tener capacidad de pago.

El aportante se vinculó a salud y pensión hasta el año 2016, con ocasión de la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, lo que no subsana el incumplimiento que originaron los ajustes en los actos demandados. Negó el cargo. El IBC para los trabajadores independientes no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, previa deducción de las erogaciones propias de su actividad.

En esa medida, no existe norma que indique que la base gravable corresponda al AIU. Negó el cargo. Previo a presumir el ingreso mensualizado, la entidad envió el requerimiento de información para solicitar al aportante el detalle de los ingresos brutos y los costos asociados a su actividad económica; sin embargo, no allegó los soportes de las sumas causadas durante el período fiscalizado.

Con el recurso de reconsideración anexó documentos para acreditar valores percibidos por $3.769.441.836 pero, como en la declaración de renta los mismos ascendieron a $4.371.007.000, se generó una diferencia que fue prorrateada en los doce meses del año. Los certificados de contador sobre los ingresos de marzo, abril, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre de 2014 no cuentan con soportes para constatar que las sumas allí reflejadas se recibieron en esos períodos y, además, la relación de ingresos en Excel elaborada por el actor no concuerda con la prueba del contador.

Por lo tanto, proceden los ingresos determinados por la entidad en la resolución que decidió el recurso de reconsideración. En cuanto a los costos y deducciones, se aceptaron costos deducibles por $1.138.687.778 y se rechazó la suma de $9.381.950, porque los documentos allegados no tienen número de factura o NIT del proveedor. Con todo, si bien se tuvieron en cuenta los costos procedentes para los meses comprendidos entre enero y noviembre de 2014, el IBC determinado no varió respecto de los actos acusados, que continuó superando el tope de 25 SMMLV.

Por el contrario, para el mes de diciembre de 2014 los costos superaron el valor de los ingresos brutos, y como los aportes solo se pagan cuando se genera un ingreso, no proceden los ajustes a salud y pensión por ese período. Prosperó el cargo parcialmente. La UGPP no desconoció el artículo 82 del ET porque acudió a la declaración de renta como prueba de los ingresos del actor, como lo prevé esa disposición. Además, el demandante no allegó prueba tendiente a demostrar los costos en los que incurrió para desarrollar su actividad económica, pues fue con ocasión de la demanda que aportó tales soportes, que fueron analizados en sede judicial.

Negó el cargo. RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante16 apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Indebida valoración del material probatorio El tribunal omitió valorar las pruebas aportadas, en específico, los comprobantes de egresos suministrados por las entidades contratantes, en las que se evidencian los meses en los que se recibieron los ingresos y, como los documentos no fueron objeto de reproche por la UGPP, debieron ser analizados por el a quo.

Se reiteró que la entidad «crea un método sin fundamento legal contra los independientes, estableciendo presunciones legales y vulnerando el principio de legalidad del tributo […] debido a que la ley exige establecer el ingreso efectivamente percibido de forma mensual, según lo señalado en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003»17.

Los ingresos anuales no se causan en todos los meses del año Se reitera la inexistencia de presunciones legales que le permitan a la entidad imputar los ingresos anuales a todos los meses del año. Relacionó los ingresos percibidos por el actor de la siguiente forma18: MES TOTAL INGRESO 2014 ENERO 326.800.200 FEBRERO - MARZO 53.332.625 ABRIL 13.652.000 MAYO 1.163.200 JUNIO 270.416.662 JULIO 189.999.603 AGOSTO 785.392.452 SEPTIEMBRE - OCTUBRE 503.044.663 NOVIEMBRE - DICIEMBRE 1.515.574.516 TOTAL 3.332.575.721 La base gravable debe tomarse sobre la utilidad del AIU El IBC fue determinado por el valor del contrato, cuando lo procedente es tomar la utilidad obtenida del desglose del AIU, que es el ingreso efectivamente percibido y, por esa razón, la UGPP no puede liquidar los aportes al sistema sobre la totalidad de los contratos de obra.

Vulneración del principio de legalidad. Imposibilidad de cotizar por falta de claridad en la base gravable Para la vigencia fiscalizada, no existía base gravable sobre la cual realizar los aportes a seguridad social integral, vacío normativo que fue regulado hasta la expedición de la 16 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_CDFOLIO1_1CDFOLIO156(.rar) NroActua 2».

Archivo: «38MemorialRecurso20220317135554.pdf». 17 Pág. 3 del recurso de apelación. 18 Pág. 5 del recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 1753 de 2015, aplicable a partir de junio de 2015.

En el presente caso, la entidad debía tener en cuenta la base gravable para el subsistema de salud prevista en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, que corresponde al 40% del valor bruto del contrato dividido por su tiempo de duración en meses. Vulneración al principio de igualdad De considerarse que la base gravable estaba definida para el año 2014, debe establecerse sobre el 40% del ingreso efectivamente percibido, según lo prevé el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Inexistencia de la omisión No proceden los ajustes al subsistema de salud ni los intereses moratorios porque el trabajador se encuentra suspendido del sistema por mora, lo cual implica que no se generan pagos de prestaciones asistenciales y económicas. El demandante no está obligado a asumir la sanción por omisión, toda vez que la norma indica que se liquidará según el número de trabajadores y, en el presente asunto, el actor fue requerido en calidad de independiente y no como empleador.

Inobservancia de los principios sancionatorios En la sentencia recurrida no se observa que se dé aplicación a los principios de lesividad, proporcionalidad y gradualidad de la sanción de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, vulnerándose los derechos a la defensa e igualdad del actor. Devolución de aportes y pago mediante planilla tipo J Solicitó que, si se decreta la nulidad de los actos administrativos demandados, se le ordene a la UGPP devolver los aportes realizados conforme a lo previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 y, de existir deuda alguna con el sistema, que dicho pago se disponga mediante las planillas tipo J. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se admitió mediante auto del 6 de septiembre de 202219.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar de conclusión (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA). Dentro del término de ejecutoria la parte demandada no se pronunció sobre el recurso. La demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación20. El Ministerio Público no emitió concepto. 19 Índice 4 de SAMAI. 20 Índice 11 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra el demandante, por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social integral por los períodos de enero a diciembre de 2014 y, por la que se le impuso sanción por omisión, así como de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de reducir los ajustes y la sanción. En los términos del recurso de apelación de la parte demandante, la Sala deberá establecer: (i) si antes de la entrada en vigor del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 (9 de junio), existía o no base gravable sobre la que los trabajadores independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios debían liquidar y pagar las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensión, (ii) si por disposición del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, cuando se suspende la afiliación no se causa deuda o interés al subsistema de salud, (iii) si es procedente la mensualización de ingresos que realizó la UGPP para determinar la base de cotización, (iv) si el tribunal valoró los comprobantes de egreso para determinar el período de causación de los ingresos, (v) la legalidad de la sanción por no declarar y si son aplicables los principios de lesividad, proporcionalidad y gradualidad, y (vi) si hay lugar a la devolución de aportes pagados en exceso. 1.

Del IBC de aportes a salud y pensión a cargo de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios Sobre el IBC -antes de la entrada en vigor del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 (9 de junio)- para las cotizaciones a salud y pensión de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, la Sección se pronunció en la sentencia del 14 de septiembre de 202321, en la que se concluyó que sí existía base gravable, como pasa a exponerse a partir del siguiente desarrollo normativo: Tratándose del subsistema de pensión, los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, disponen que: «Artículo 15.

Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes22 […] Parágrafo 1.

En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado23. De tal manera que 21 Exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 22 Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 23 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, «en el entendido que las expresiones “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en la ley […] Artículo. 19.

Base de cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. […]» [Resalta la Sala].

Nótese que las citadas normas coinciden en señalar que, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes debe guardar «correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos», no obstante, no se ocupan de puntualizar el alcance de la expresión. Fue el parágrafo 1º del artículo 1 del Decreto 510 de 200324, que reglamenta el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, que a su vez modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 (antes citado), el que establece que «[s]e entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.

Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario». Ahora, debe advertirse que el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 reglamenta lo referente al deber de afiliación de «las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten», quienes al igual que los trabajadores independientes, deben realizar las cotizaciones sobre una base que corresponde a los ingresos efectivamente percibidos, por lo que el solo hecho de que la definición de este último presupuesto esté delimitada en una norma que no alude a los sujetos pasivos como el aquí demandante, no impide que se tenga en cuenta para efectos de establecer lo que en materia de contribuciones para los trabajadores independientes se entiende por ingresos efectivamente percibidos, pues se trata de la fijación de la base gravable para cumplir con las obligaciones del mismo sistema.

Razonar lo contrario implicaría suponer la necesidad de que el legislador o el Gobierno tuvieran que indicar frente a cada afiliado independiente –género-, el alcance de las expresiones, desconociendo que en esta materia es imprescindible interpretar de forma sistemática las normas que regulan los elementos de la obligación. Al respecto, debe señalarse que la potestad reglamentaria en materia de seguridad social que ejerce el Presidente de la República, como, por ejemplo, al expedir el mencionado Decreto 510 de 2003, «permiten el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador».

Como lo ha explicado esta Sección25, el ejercicio de la facultad reglamentaria debe respetar los principios de necesidad y legalidad, el primero se refiere a la obligación de desarrollarse únicamente sobre aspectos de la ley que requieran de precisión para correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado contenidas en el literal a) del referido parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización». 24 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10° y 14° de la Ley 797 de 2003». 25 Cfr. sentencias del 10 de agosto de 2017, exp. 20464, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), del 6 de diciembre de 2017, exp. 19359, C.P. Milton Chaves García y del 26 de febrero de 2020, exp. 23254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su correcta implementación, por lo tanto, «entre más amplio, general o ambiguo sea el contenido de la ley, más amplia será la facultad reglamentaria.

Mientras que, por el contrario, entre más precisa sea la ley menor será el ámbito de la facultad»26. Y el segundo, propende porque no se exceda el alcance de la ley que dice reglamentar, «pues en ese caso no está asegurando su cumplimiento, sino adicionando un contenido normativo lo que no tiene sustento en una norma de rango superior»27.

Es preciso mencionar que esta Sección en sentencia del 12 de agosto de 200628, al referirse al cargo relacionado con la competencia del Gobierno Nacional «para regular los aportes en salud y en pensión, en lo concerniente al ingreso base de cotización para las personas que se vinculan al Estado o empresas particulares, mediante contrato de servicios», advirtió que «la base de cotización al sistema de pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios fue definida directamente por el legislador, luego el Gobierno Nacional puede en ejercicio de su facultad reglamentaria (art. 189 [11] C.P.), expedir los actos que permitan el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador en las disposiciones transcritas».

Postura reiterada por esta Corporación en la sentencia del 18 de agosto de 202229, que decidió el medio de control de nulidad simple promovido contra el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, que regula la «cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados», en la que se precisó que la potestad reglamentaria «es necesaria para lograr la materialización de los mandatos legislativos, pero no puede contradecir su texto o espíritu», además que, «el grado de amplitud o detalle con que el legislador haya regulado un asunto determina el margen de actuación del ejecutivo, por ende, «ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación». En el caso particular, se tiene que la base de cotización al subsistema pensional de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios fue establecida directamente por el legislador, al disponer que serían los «ingresos efectivamente percibidos», situación diferente es que, el Gobierno Nacional en ejercicio de su facultad reglamentaria definió mediante decreto el alcance de esa expresión con el propósito de su debida aplicación, frente a todos los trabajadores independientes, expresión que conforme a la sentencia C-578 de 200930 incluye a todas las personas económicamente activas.

De otra parte, en lo que se refiere al IBC para el subsistema de salud, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, prevé: «Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones […] 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de febrero de 2020, exp. 24125, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 27 Ibidem. 28 Consejo de Estado, exp. 15399, C.P. Ligia López Díaz.

En esa providencia se resolvió sobre la nulidad parcial del artículo 23 del Decreto 1073 de 2002 (cotización en contratación no laboral), del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 (límites mínimo y máximo IBC, etc.) y de la Circular Conjunta 00001 del 6 de diciembre de 2004 (IBC de los contratistas). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 11001-03-25-000- 2015-00232-00 (0434-2015), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 30 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 2. Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos […]». Se advierte que en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 1070 de 1995, el Gobierno Nacional estableció que «[l]a Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización».

En cumplimiento del anterior mandato, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 9 de 199631, en cuyos artículos primero y segundo dispuso: «Artículo primero. Adoptar el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presunción de ingresos, basado en el modelo de capital humano para los trabajadores independientes, el cual hace parte integrante de esta Resolución y no podrá ser modificado o adicionado en ningún caso.

Se consideran trabajadores independientes a las personas que se ajustan a la definición indicada en la parte motiva de esta Resolución. Artículo segundo. Establecer el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes con base en el diseño adoptado en el artículo anterior, el cual deberá ser utilizado en la programación o desarrollo de las aplicaciones computacionales por parte de las entidades promotoras de salud, las cuales deberán estar disponibles a partir del 1 de febrero de 1996».

Posteriormente, el artículo 66 del Decreto 806 de 199832 reafirmó cuál sería la base de cotización para los trabajadores independientes, en los siguientes términos: «Artículo 66. Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud […]».

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 1406 de 199933, también se refirió al IBC de los trabajadores independientes en relación con el sistema de salud, así: «Artículo 25. Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS. Las entidades promotoras de salud – EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en 31 «Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes». 32 «Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional». 33 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentando en un porcentaje igual el reajuste del salario mínimo legal vigente.

En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda […]». [Subraya de la Sala]. Con la Ley 1438 de 201134, en el artículo 33, el legislador estableció la presunción de capacidad de pago y de ingresos, como se advierte a continuación: «Artículo 33. Presunción de capacidad de pago y de ingresos.

Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados».

Del anterior recuento normativo, se extraen las siguientes conclusiones: (i) Por disposición legal, el cálculo del IBC para liquidar los aportes a salud quedó a cargo del Gobierno Nacional mediante la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos, que a su vez el ejecutivo le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud;

(ii) El citado órgano de vigilancia y control por medio de acto administrativo adoptó y estableció el diseño conceptual del sistema de presunción de ingresos; (iii) La aplicación del mencionado sistema estaba sujeto a la afiliación voluntaria al sistema por parte del trabajador independiente, en cuyo caso, las entidades promotoras de salud debían procurar el diligenciamiento de los cuestionarios que permitieran establecer la base presunta mínima;

(iv) Cuando los ingresos reales del trabajador independiente superaban los que resultaban de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes debían hacerse a partir de los ingresos reales; (v) Las personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones que reflejan el ingreso mínimo para pertenecer al 34 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen contributivo, se presumen con capacidad de pago y deben afiliarse, so pena de ser inscritos oficiosamente; (vi) El último inciso del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 encargó al Gobierno Nacional de la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos.

Pero también estableció que, si existían diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes al sistema, estos últimos debían ajustarse. De lo anterior, para la Sala resulta claro que la presunción de ingresos para efectos de determinar la base de los aportes al subsistema de salud aplica siempre y cuando el afiliado no se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 -personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones-, pues en esos eventos no hay duda de que se cuenta con un indicador de ingreso que desplaza dicha presunción, cuestión que deberá ser analizada en cada caso.

Así las cosas, no le asiste razón al apelante al afirmar que antes de la entrada en vigor del artículo 135 de la Ley 1735 de 2015 no existía base gravable para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral pues, como quedó señalado, en este caso dicha base estaba conformada por los ingresos reales establecidos siguiendo la metodología prevista en el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, según el cual, «[s]e entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.

Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario». De otra parte, en cuanto al argumento del actor en el sentido que «de considerarse que sí estaba definida la base gravable esta debía ser establecida sobre el 40% del ingreso efectivamente percibido a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 […]»35, es oportuno precisar que la anterior norma36, vigente para la época de los hechos, establecía el deber de la parte contratante de verificar la afiliación y pago de 35 Pág. 38 del escrito de apelación. 36 «Artículo 23.

Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada.

En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y este deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso.

En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos. Para los efectos del presente artículo se entiende por "valor bruto", el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.

En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cotizaciones en salud del contratista y, en el evento en que la base de cotización no corresponda al valor mensualizado del contrato sin que medie una justificación válida, se autoriza al contratante para descontar del pago de un mes la suma restante para completar la cotización sobre el 40% del valor bruto del contrato y las entregará a la EPS a la cual se encuentre afiliado el contratista.

En ese orden, la referida norma no preceptúa una base gravable de aportes para los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, sino un procedimiento para verificar la afiliación y pago de aportes al subsistema de salud que, por demás, reglamentó el inciso final del artículo 271 de la Ley 100, relacionado a la regulación de «mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios», supuestos fácticos distintos a los del presente asunto, comoquiera que, según la declaración de renta del actor37, su actividad económica corresponde a la «construcción de carreteras y vías de ferrocarril»38.

Por esos motivos, no prospera el cargo de apelación, absteniéndose la Sala de verificar si el IBC corresponde a la utilidad del AIU de los contratos de obra, puesto que la base gravable para el período discutido está fijada por el ordenamiento jurídico, en los términos antes expuestos. 2. Suspensión de la afiliación por mora El artículo 209 de la Ley 100 de 1993 establece que «[e]l no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio.

Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase». Mediante la sentencia C-177 de 199839, la Corte Constitucional analizó la anterior norma en función de los asalariados y servidores públicos declarando la exequibilidad condicionada, tras considerar que: «[L]a Corte concluye que el primer segmento del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, según el cual "el no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de salud obligatorio" es claramente constitucional cuando se trata de la suspensión de servicios en caso de personas no vinculadas a través de relación laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones.

Por el contrario, y como se ha visto en los anteriores fundamentos de esta sentencia, es necesario condicionar el alcance de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicación literal puede transgredir los artículos 13, 49 y 83 de la Constitución. Es por ello que se declarará la exequibilidad condicionada de ese aparte.

Así, y como se precisó en el fundamento 25, la suspensión de la afiliación resulta desproporcionada en estos casos. Por el contrario, la interrupción de los servicios de salud por la EPS es conforme con la Carta, pero con las precisiones efectuadas en los fundamentos 29 a 31 de esta sentencia, esto es, que el patrono asume la obligación primaria de prestar tales servicios al trabajador y a su grupo familiar y que subsiste una responsabilidad subsidiaria de la EPS en determinados eventos. 37 CD fl. 68 c.p. 1.

Archivo: «declaracion de renta ano 2014.docx». 38 CIIU 4210. 39 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34- En relación con la parte final del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que dispone expresamente que "por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase", la Corte considera que es necesario también condicionar su constitucionalidad por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución sólo la atención básica de salud debe ser gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento de una obligación pecuniaria en este campo origine las consecuencias económicas que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la estabilidad y el equilibrio del sistema.

Además, el artículo 365 de la Constitución dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, el cual debe leerse en concordancia con el artículo 2º de la Carta que dispone como fin de nuestro Estado la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. Por tal razón, si no existen serias consecuencias contra el empleador o el individuo que incumple, no se garantiza "a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud" (CP art. 49).

Finalmente, no debe olvidarse que el actual sistema de seguridad social en salud se diseñó para también favorecer a las personas sin capacidad de pago, pues a través del fondo de solidaridad se busca hacer efectivo el derecho a la salud de quienes objetivamente no pueden cotizar en el sistema. Por ende, si no existen mecanismos jurídicos que garanticen el pago efectivo de la cotización de quienes pueden hacerlo, se desconoce el deber ciudadano de solidaridad social que contempla el numeral 2º del artículo 95 constitucional.

Por todo lo anterior, la Corte considera que en aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono, entonces no existe ninguna razón para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello constituye una invitación a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales. Por el contrario, en el caso de los trabajadores independientes y pensionados, la Corte considera que es razonable el mandato según el cual durante el periodo de la suspensión, no se podrá causar deuda ni interés de ninguna clase.

En efecto, en tales eventos, la suspensión de la afiliación constituye una consecuencia drástica para la persona afectada, por lo cual se justifica que se lo exima del pago de intereses, a fin de no hacer excesivamente gravosa su posterior vinculación al sistema de salud. Por ende, también se condicionará la exequibilidad de esta frase». [se destaca].

De la citada jurisprudencia se extrae, para lo que interesa al proceso, que durante el período de la suspensión de la afiliación no se podrá causar deuda ni interés, comoquiera que dicha situación acarrea la interrupción de la prestación de servicios en salud, lo que se constituye como una consecuencia desfavorable para el afectado que, en el caso de los trabajadores independientes, son las mismas personas obligadas a cotizar al sistema, distinto a lo que acontece, por ejemplo, en las relaciones laborales dependientes.

Por su parte, el artículo 57 del Decreto 1406 de 199940 prevé que «[l]a afiliación a la EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda […]».

De las citadas normas se deduce que la falta de pago de la cotización al subsistema de salud por un mes conduce a la suspensión de la afiliación y, con ello, la cesación de la prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud, precisándose que, durante el período de suspensión, no se podrá causar deuda ni interés. En la sentencia del 9 de noviembre de 202341, la Sala precisó que «si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 dispone que no se podrán causar deudas o intereses por 40 Vigente para la época de los hechos. 41 Exp. 27653, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizaciones, esa consecuencia únicamente se predica durante el periodo mismo de la suspensión de la afiliación, procedimiento que compete a la respectiva entidad promotora de salud».

Esto es así porque la referida suspensión se enmarca en la relación afiliado- administradora, que difiere del vínculo aportante-administración tributaria, razón por la cual «el cumplimiento de la correspondiente obligación tributaria será exigido por quien ostente la competencia para hacer valer el derecho de crédito del acreedor», de ahí que «el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, invocado por la apelante única, no contempla una exoneración de las cotizaciones al subsistema de salud que están a cargo del empleador, ni enerva el carácter coactivo de las obligaciones tributarias consistentes en realizar aportes al SPS»42.

Por tales motivos, «[u]n razonamiento contrario implicaría asumir que la falta de pago de las cotizaciones derivaría, por sí sola y automáticamente en la suspensión de la afiliación en salud y los consecuentes efectos establecidos por el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, interpretación que tornaría inoperantes las facultades otorgadas a la UGPP por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para la “determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social” y de “establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley […]”».

En el asunto bajo examen, es un hecho aceptado por las partes que el señor Javier Mauricio Gómez Parrado se afilió a salud como cotizante el 1º de septiembre de 2009, cuestión que conduce a la Sala a inferir que no se produjo la suspensión en la afiliación sino, por el contrario, estuvo vigente en el período fiscalizado. Así, la conducta de incumplimiento reprochada por la UGPP corresponde a la omisión en la afiliación y/o vinculación al régimen contributivo en salud dada la capacidad de pago del demandante.

Al no mediar prueba de la suspensión, no procede la consecuencia legal contenida en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 referente a la imposibilidad de que se causen deudas o intereses en ese subsistema. De esa forma, la sola falta de pago de las cotizaciones no es suficiente para agotar las potestades de determinación de la administración tributaria respecto de la verificación de los hechos generadores de las obligaciones con el sistema de seguridad social integral que, se repite, difiere de la relación entre el afiliado y la entidad administradora para la prestación de servicios en salud.

Sumado a que, en sede judicial, se constató la afiliación del aportante sin acreditarse suspensión alguna. Por tal razón, la Sala no comparte la posición del apelante en el sentido que la entidad no puede cobrar las cotizaciones debido a que no se causó deuda, según su interpretación del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 puesto que, de una parte, la consecuencia prevista por esa norma está referida a que, en efecto, se suspenda la afiliación en salud y, por otra, en el caso concreto no se probó la aludida cesación, sino que el demandante estaba afiliado en el año 2014.

No prospera el cargo de apelación. 3. Determinación del ingreso base de cotización a los subsistemas de salud y pensión. Mensualización del ingreso 42 Sentencia del 20 de abril de 2023, exp. 26630, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El apelante adujo que no existen presunciones legales que le permitan a la entidad dividir los ingresos anuales proporcionalmente a todos los meses de la vigencia 2014, desconociendo en qué períodos efectivamente se devengaron.

Para resolver, en el expediente están probados los siguientes hechos: - En la declaración del impuesto sobre la renta del año 2014, el señor Javier Mauricio Gómez Parrado registró los siguientes ingresos: INGRESOS RENGLÓN VALOR Ingresos brutos operacionales 42 4.371.007.000 Intereses y rendimientos financieros 44 63.000 Total ingresos brutos 45 4.371.070.000 - En el acto que decidió el recurso de reconsideración, y una vez valoradas las pruebas allegadas en sede administrativa, la UGPP determinó los ingresos y el IBC de los períodos fiscalizados de la siguiente forma43: Mes Ingresos mensualizados soportados con el recurso Ingresos mensualizados al no existir prueba del pago en un mes específico Total ingreso año 2014 IBC 1 266.292.724 50.135.680 316.428.404 14.738.000 2 80.339.582 50.135.680 130.475.262 15.400.000 3 89.240.875 50.135.680 139.376.555 15.400.000 4 335.326.400 50.135.680 385.462.080 15.400.000 5 349.925.848 50.135.680 400.061.528 15.400.000 6 521.173.930 50.135.680 571.309.610 15.400.000 7 283.580.076 50.135.680 333.715.756 15.400.000 8 465.446.846 50.135.680 515.582.526 15.400.000 9 532.591.846 50.135.680 582.727.526 15.400.000 10 554.159.346 50.135.680 604.295.026 15.400.000 11 291.364.364 50.135.680 341.500.044 15.400.000 12 0 50.135.680 50.135.680 15.400.000 TOTAL 3.769.441.837 601.628.160 4.371.069.997 --------- Así, para determinar los ingresos del aportante en el año 2014, la UGPP tomó el total declarado en renta, restó los montos soportados por el actor con la interposición del recurso de reconsideración y la diferencia la dividió en los 12 períodos, operación que se resume de la siguiente forma: 4.371.069.997 – 3.769.441.837 = 601.628.160 / 12 = 50.135.680 El resultado lo sumó a cada uno de los ingresos acreditados por período, como por ejemplo, en el mes 1, así: 266.292.724 + 50.135.680 = 316.428.404 Luego, fijó el ingreso base de cotización en el tope de los 25 SMMLV, teniendo en cuenta para calcular el límite en el mes de enero de 2014 el salario mínimo mensual legal vigente del año 2013 y para febrero a diciembre el del 2014. 43 Pág. 17 de la resolución que decidió el recurso.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El apelante cuestionó la determinación del ingreso y del IBC realizada por la UGPP, porque a su juicio no es procedente mensualizar los ingresos ante la inexistencia de una presunción legal en ese sentido.

Para el efecto, relacionó los ingresos percibidos en el período en discusión, de la siguiente forma44: Mes Ingresos 1 326.800.200 2 0 3 53.332.625 4 13.652.000 5 1.163.200 6 270.416.662 7 189.999.603 8 785.392.452 9 0 10 503.044.663 11 0 12 1.515.574.516 TOTAL 3.332.575.721 Adicionalmente, con la demanda anexó un certificado expedido por contador público45 y un archivo Excel, en los que constan que el actor recibió los siguientes ingresos en el año 2014: Mes Ingresos certificado contador Ingresos archivo Excel demanda 1 0 5.250 2 0 5.250 3 53.332.625 53.337.875 4 13.652.000 13.657.250 5 1.163.200 1.168.450 6 0 270.421.912 7 585.656.436 190.004.853 8 170.000.000 785.397.702 9 0 5.250 10 722.780.282 503.049.913 11 0 5.250 12 1.498.890.015 2.573.855.108 TOTAL 3.045.474.558 4.390.914.063 En la sentencia de primera instancia se valoró el certificado contable allegado, concluyendo que no reúne los requisitos para reconocerlo como prueba suficiente, en razón a que los valores reflejados carecían de soportes para corroborar la información y que, en todo caso, la relación de ingresos elaborada por el actor no fungía como elemento probatorio idóneo que, además, no concuerda con lo acreditado por el contador.

La Sala advierte que la relación de ingresos aportada con la apelación tampoco coincide con los dos documentos anteriores, allegados con la demanda. 44 Pág. 5 del recurso de apelación. 45 CD fl. 68. Carpeta: «5. CERTIFICACIONES CONTADOR». Archivo: «CERTIFICACION DE INGRESOS 2014». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a la diferencia entre el total declarado en renta ($4.371.070.000) y lo soportado en sede administrativa ($3.769.441.837) que fue mensualizado por la entidad y en que se concreta el argumento del apelante, se evidencia que la determinación de la administración se fundamentó en la ausencia de prueba sobre el período en el que se recibieron los pagos por valor de $601.628.160.

Al respecto, debe precisarse que la manifestación del actor, por sí sola, no conduce a la nulidad de la actuación, en tanto que al demandante le correspondía desvirtuar la determinación del ingreso realizada por la entidad a partir de las pruebas sobre el valor y período en el que se percibió, y si bien en sede judicial se aportó un archivo de relación de ingresos ($4.390.914.063) y un certificado contable de las sumas devengadas ($3.045.474.558), no se justificó la diferencia con lo declarado en renta ($4.371.070.000), precisándose que los devengos enunciados en el escrito de apelación ($3.332.575.721) tampoco guardan concordancia con los elementos probatorios allegados con la demanda.

De manera que, una vez fijados por la administración los ingresos que conforman la base gravable a partir de lo registrado en la declaración de renta, si el aportante considera que no son ciertos, le asiste la carga de aportar las pruebas que soporten el valor recibido en cada período fiscalizado, lo cual no ocurrió en tanto, se repite, el actor no justificó la diferencia del total declarado en renta por $601.628.160 ni precisó los períodos en los que percibió esa suma.

Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. 4. Valoración probatoria Para el apelante, el tribunal no valoró los comprobantes de egreso de las entidades contratantes allegados con la demanda, en los que constan los períodos en los que devengó sus ingresos durante la vigencia 2014. En relación con la valoración de los medios de prueba referidos, en la sentencia apelada se afirmó lo siguiente46: «Ahora bien, la Sala destaca que con la demanda el señor Javier Mauricio Gómez Parrado allegó un cd visible a folio 68, en el cual se encuentran las carpetas denominadas “1.

CONTRATOS”, “2. COSTOS Y GASTOS”, “3. RETENCIONES AÑO 2014”, “4. COMPROBANTES DE EGRESO” y “5. CERTIFICACIONES CONTADOR”, además, un archivo Excel “ANALISIS JAVIER MAURICIO GOMEZ”, en el que se discriminaron pestañas bajo los nombres de “Ingresos”, “Costos y Gastos, entre otras; los anteriores documentos con el fin de demostrar los ingresos mensualizados y los costos y deducciones en que se incurrió para los meses fiscalizados del año 2014.

Así en primera medida la Sala considera pertinente aclarar que en el proceso judicial es plenamente válido aportar pruebas que no fueron presentadas en sede administrativa, esto en virtud del principio de libertad probatoria y el derecho que le asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios a fin de acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En esos términos la Sala procederá a analizar las pruebas aportadas por la parte demandante, con el fin de determinar los ingresos mensuales percibidos por el señor Gómez Parrado en el año 2014 y los costos y deducciones en los cuales incurrió en desarrollo de su actividad económica generadora de renta y, determinar si cumplen con los requisitos de 46 Págs. 32 a 39 de la sentencia apelada.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 107 del ET, así como los señalados en los artículos 771-2 del referido Estatuto. - Ingresos Al respecto la parte demandante allegó una serie de contratos suscritos con los municipios de Chipaque, Fosca, Une, Guayabetal, Villa Gómez y la Empresa de Inmobiliaria Cundinamarquesa, además, comprobantes de egreso de las anteriores entidades y de la Cooperativa Multiactiva de Transporte.

Asimismo, se anexó cuadro Excel pestaña denominada “Ingresos” en el cual discriminó mes a mes los ingresos que obtuvo por el año 2014 […] En primera medida la Sala destaca que en los ingresos percibidos por el mes de diciembre de 2014 ($1.515.574.516), el demandante incluyó uno por valor de $326.800.200, correspondiente al comprobante de egreso suministrado por la Cooperativa Multiactiva de Transporte; sin embargo, al verificar el documento se advierte que el ingreso corresponde es al mes de enero de 2014 y no al mes de diciembre de 2014 como lo indicó el demandante. […] En el presente caso, después de examinar los antecedentes administrativos y las pruebas que fueron allegadas con la demanda, se constata que los certificados del contador del demandante, respecto de los ingresos de los meses de marzo, abril, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre de 2014, no tiene soportes contables para poder tener total certeza que dicha suma fue percibida en esos períodos, pues se bien se indica, el mes en el cual se originaron y el valor, no hay registro del cliente del cual se origina el ingreso, la fuente y la descripción, además, no hay registro o prueba contable que permita corroborar dicha información […] Conforme lo anterior, para el año 2014 la Sala tomará los ingresos determinados por la UGPP en la Resolución No. RDC 2018-00505 del 15 de junio de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, pues no puede desconocerse la situación consolidada por la misma Unidad […]» [Se resalta].

Según lo anterior, se precisa que el a quo valoró las pruebas aportadas con la demanda para acreditar los períodos en los que el actor devengó sus ingresos, incluyendo los comprobantes de egreso referidos en la apelación; tanto es así que, de los valores señalados por el demandante como percibidos en el mes de diciembre, el tribunal encontró que el comprobante de egreso expedido por la Cooperativa Multiactiva de Transportadores de Oriente (por $326.800.20047) correspondía al mes de enero de 2014, y no de diciembre, como lo indicó el aportante en su relación de Excel48.

Pese a lo anterior, el a quo mantuvo los ingresos determinados por la UGPP en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, ello para no hacer más gravosa la situación del actor en lo que concierne a la liquidación de aportes por el período de enero de 2014. Por otra parte, el tribunal analizó las facturas y documentos equivalentes aportados con la demanda, reconoció costos por un valor total de $1.138.687.778 y rechazó la suma de $9.381.950 toda vez que los soportes allegados no contaban con número de factura o el NIT del tercero. 47 CD fl. 68.

Carpetas: «4. COMPROBANTES DE EGRESO» y «4. COOPERATIVA MULTIACTIVA». Archivo: «COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES». 48 Cfr. CD fl. 68. Archivo: «ANALISIS JAVIER MAURICIO GOMEZ». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ahí que el a quo depuró los ingresos durante la vigencia de 2014 y concluyó que, si bien se tuvieron en cuenta las expensas incurridas por el actor, el IBC de enero a noviembre no varió, pues continuaba superándose el tope de cotización de 25 SMMLV; y comoquiera que las erogaciones excedieron las sumas devengadas en diciembre, ordenó a la entidad eliminar los ajustes por ese período, como consta en la depuración de la base de cotización realizada en la sentencia apelada49: Mes Ingresos (Recurso de reconsideración) Valor mensualizado costos y deducciones aceptados Ingreso depurado IBC Enero 316.428.404 13.990.100 302.438.304 14.738.000 Febrero 130.475.263 55.783.500 74.691.763 15.400.000 Marzo 139.376.555 61.405.030 77.971.525 15.400.000 Abril 385.462.080 39.422.657 346.039.423 15.400.000 Mayo 400.061.528 45.745.236 354.316.292 15.400.000 Junio 571.309.610 133.706.866 437.602.744 15.400.000 Julio 333.715.757 127.919.617 205.796.140 15.400.000 Agosto 515.582.526 166.414.362 349.168.164 15.400.000 Septiembre 582.727.526 37.281.319 545.446.207 15.400.000 Octubre 604.295.026 163.236.538 441.058.488 15.400.000 Noviembre 341.500.044 42.403.737 299.096.307 15.400.000 Diciembre 50.135.680 251.378.816 -201.243.136 TOTAL 4.371.070.000 1.138.687.778 3.232.382.221 168.738.000 En ese contexto, no le asiste razón al apelante en su argumento, según la cual el tribunal omitió valorar las pruebas aportadas, en específico, los comprobantes de egreso de las entidades contratantes para determinar los períodos en los que se devengaron los ingresos durante el año 2014 pues como se analizó, el a quo se pronunció sobre los elementos probatorios allegados en sede judicial.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. 5. Sanción por no declarar. Principios de lesividad, proporcionalidad y gradualidad El artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 establece como conductas sancionables la omisión en la afiliación y/o vinculación y no pago de los aportes al sistema de la protección social en la fecha establecida, así como la inexactitud entre los aportes declarados y los dejados de pagar.

Para cada una de las conductas se establecen extremos temporales que inciden en el porcentaje de la sanción, y particularmente frente a la omisión también repercute el número de trabajadores y la calidad del aportante. Es así como, tratándose de la omisión en el evento de trabajadores independientes que, como quedó resuelto, comprende los rentistas de capital, la sanción tiene tres momentos, a saber: (i) antes de la notificación del requerimiento para declarar (3%), (ii) con la notificación del requerimiento para declarar (6%), y (iii) con la notificación de la liquidación oficial (12%). 49 Pág. 46 de la sentencia apelada.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la Ley 1819 de 2016 (art. 314) se redujeron los porcentajes para la citada sanción, fijándolos de la siguiente forma: (i) a quien se le haya notificado requerimiento para declarar y/o corregir se le impondrá una sanción equivalente al 5% del valor dejado de liquidar y pagar por cada mes o fracción de mes de retardo, sin que exceda el 100% del valor del aporte a cargo, sin perjuicio de los intereses de mora, y (ii) si no se presentan y pagan las autoliquidaciones dentro del término para responder el requerimiento para declarar y/o corregir, la sanción se incrementa al 10% y el límite al 200%.

Aclarándose que, si la declaración se presenta antes del requerimiento, no hay lugar a su imposición. El tribunal consideró que, como el aportante incumplió su deber de afiliación y vinculación a los subsistemas de salud y pensión procedía la imposición de la sanción por no declarar establecida en la Ley 1819 de 2016 (art. 314), en aplicación del principio de favorabilidad, como lo determinó la UGPP en el acto que decidió el recurso de reconsideración. A juicio del apelante, la sanción por omisión solo procede en las relaciones laborales en las que median empleador y trabajador, no siendo así el caso de los independientes, en tanto aquellos no cuentan con empleados a su cargo.

Al respecto, se precisa que la redacción original del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (num. 1) disponía que la sanción por omisión50 se liquida «de acuerdo al número de empleados»; sin embargo, en la tabla de los porcentajes para determinarla, la misma norma relacionó en la columna «rangos de empleados» la categoría de «independientes», fijando la respectiva proporción de los valores a cargo de esos aportantes.

En ese orden, la Sección reitera51 que de la interpretación de la anterior norma no logra inferirse que la referida sanción proceda exclusivamente frente a los empleadores. Por el contrario, los trabajadores independientes que incurran en omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema deberán asumir la sanción de acuerdo con los porcentajes fijados por el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (num. 1), de modo que, en el presente caso se configuró la conducta sancionable según las normas que rigen la materia, como lo decidió el a quo.

En lo pertinente con la aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad y gradualidad en materia sancionatoria de que trata el artículo 197 de la Ley 1607 de 201252, se destaca que, en el asunto bajo examen, la sanción por no declarar es procedente toda vez que el actor incurrió en la conducta sancionable contenida en el artículo 179 de la misma ley, reiterándose el criterio de la Sala según el cual «la imposición de la sanción legalmente tipificada, y respecto de la cual la actora realizó el hecho infractor, no contraviene los principios constitucionales [justicia, lesividad, proporcionalidad y 50 Denominada «sanción por no declarar» según la modificación introducida por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016. 51 En el mismo sentido, sentencia del 29 de junio de 2023, exp. 26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 52 Derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016.

La norma disponía: «ARTÍCULO 197. Las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberán imponer teniendo en cuenta los siguientes principios: […] 2. LESIVIDAD. La falta será antijurídica cuando afecte el recaudo nacional. […] 4. PROPORCIONALIDAD. La sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. 5.

GRADUALIDAD. La sanción deberá ser aplicada en forma gradual de acuerdo con la falta de menor a mayor gravedad, se individualizará teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, los deberes de diligencia y cuidado, la reiteración de la misma, los antecedentes y el daño causado […]». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gradualidad] invocados en su demanda, sino que materializa el poder punitivo del Estado a partir de la debida comprobación de la conducta infractora por parte de la Administración y reafirmada en sede judicial»53.

Por lo anterior, no prospera el cargo de apelación. 6. Devolución de aportes y pago mediante planilla tipo J En la demanda se solicitó, a título de restablecimiento del derecho, la devolución indexada de los pagos realizados por el actor y sus intereses. La sentencia apelada anuló parcialmente los actos administrativos enjuiciados y, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP eliminar los ajustes a los subsistemas de salud y pensión por el mes de diciembre de 2014 y que reliquide las sanciones a que haya lugar.

El a quo no se pronunció sobre la devolución de las contribuciones. Con la apelación se expuso que, dada la declaratoria de nulidad parcial de los actos demandados, deben devolverse los aportes según el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. En ese orden de ideas, es del caso ordenarle a la UGPP que proceda a la devolución de los aportes en exceso siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, como fue solicitado en el recurso de apelación de la parte actora, previa verificación de los pagos realizados por los subsistemas y períodos fiscalizados.

Respecto de la solicitud de indexación, se reitera el criterio de la Sección54 en el sentido que esta no es procedente, teniendo en cuenta la existencia de la anterior norma especial que, para tales casos, solo determina el pago de intereses. En relación con la solicitud de la parte actora que, de existir deuda alguna se disponga su pago mediante planillas tipo J «PLANILLA PARA PAGO SEGURIDAD SOCIAL EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA JUDICIAL», la Sala precisa que el uso de una u otra planilla dependerá de la que conforme a los reglamentos se deba utilizar según la situación particular del aportante y la causa que da origen al pago de las contribuciones, por lo que no le corresponde a la Sala impartir directriz en ese sentido55.

Prospera parcialmente el cargo de apelación. En conclusión, se concuerda con el tribunal en que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero), pero, se adicionará el restablecimiento del derecho (ordinal segundo), en tanto que, además de lo dispuesto por el a quo «ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP a eliminar la liquidación efectuada respecto de las contribuciones al Sistema de la Protección Social por los subsistemas de salud y pensión, por el mes de diciembre de 2014, teniendo en consideración lo expuesto en la parte motiva de la sentencia e igualmente se reliquiden las sanciones a que haya lugar», se deberá proceder con la devolución de los aportes en 53 Sentencia del 27 de octubre de 2022, exp. 23031, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 54 Sentencias del 29 de junio de 2023, exp. 27166, del 19 de julio de 2023, exp. 26571, C.P. Wilson Ramos Girón, y del 21 de septiembre de 2023, exp. 27628, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 55 Cfr. sentencias del 1 de septiembre de 2022, exp. 26208, y del 23 de marzo de 2023, exp. 26106, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00602-01 [26899] Demandante: Javier Mauricio Gómez Parrado 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exceso, previa verificación de los pagos, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el cual queda así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP a eliminar la liquidación efectuada respecto de las contribuciones al Sistema de la Protección Social por los subsistemas de salud y pensión, por el mes de diciembre de 2014, teniendo en consideración lo expuesto en la parte motiva de la sentencia e igualmente se reliquiden las sanciones a que haya lugar.

Además, se deberá proceder con la devolución de los aportes en exceso, previa verificación de los pagos, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN