Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019) Demandante: CARLOS ORLANDO ORTIZ SAAVEDRA Demandados: MUNICIPIO DE MALAMBO (ATLÁNTICO) Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas y definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Orlando Ortiz Saavedra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del Oficio 242-730 del 8 de julio de 2016, emanado del municipio de Malambo, que negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de que trata el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, que modifica las Leyes 244 de 1995 y 50 de 1990. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, conminar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en las normas citadas, por haberse configurado el pago tardío del auxilio de cesantías de los años 2008 a 2010 y 2012. Fundamentos fácticos relevantes3 1. Carlos Orlando Ortiz Saavedra laboró como profesional universitario, código 219, grado 02 adscrito a la planta global del municipio de Malambo, durante 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 2. 3 Folios 1 y 2.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el período comprendido entre el 4 de febrero de 2004 y el 8 de marzo de 2012. 2. El demandante se encuentra afiliado al fondo de cesantías ING desde el año 2009. 3.

La entidad territorial demandada consignó las cesantías correspondientes a la vigencia año 2008 solo hasta el 8 de abril de 2010 y de las cesantías correspondientes a la vigencia 2009, el 7 de abril de 2011. 4. Mediante Decreto 008 de marzo de 2012 se declaró la insubsistencia de su nombramiento y por Resoluciones 353 del 25 de abril y 492 del 22 de mayo de la misma anualidad, el municipio reconoció y ordenó la liquidación y reliquidación definitiva de las prestaciones sociales a que tenía derecho. 5.

Señaló que el 18 de abril de 2013 se realizó el pago efectivo de sus acreencias laborales correspondientes a los intereses de cesantías del año 2009, las cesantías del año 2010 las cuales debieron consignarse desde el 14 de abril de 2011 y las de 2012 que debieron ser canceladas trascurridos 45 días hábiles a partir de la fecha en que quedó en firme el anterior acto administrativo, por ser una liquidación definitiva. 6.

El demandante presentó derecho de petición el 20 de junio de 2016 ante el municipio de Malambo para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, que modifica las Leyes 244 de 1995 y 50 de 1990. A través del Oficio 242-730 del 8 de julio de 2016 le fue negada su solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 16 de agosto de 2017. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «[…] La parte demandada propuso varias excepciones de las cuales, por su esencia, se tiene como previa la que a continuación se trata.

INEPTA DEMANDA, propuesta en su parte medular en los siguientes términos: “(…) Señor juez el oficio fechado 08 de julio de 2016, constituye un acto de trámite el cual no creo, ni modificó, ni extinguió situación jurídica alguna de la demandante por lo que la decisión debe ser inhibitoria.” Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo argumentado den la excepción propuesta se tiene que la misma no está llamada a prosperar en razón de que el acto administrativo atacado, vale decir el oficio de 8 de julio de 2016, contiene a juicio del Tribunal una decisión de fondo que resuelve de forma definitiva la petición o solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la parte actora, teniendo como argumento principal que sobre los derechos reclamados a acaecido el fenómeno extintivo de la prescripción. En ese orden de ideas no es de recibo lo señalado por el excepcionante en cuanto a que el acto administrativo demandado no constituye un acto de trámite, razón por la cual se habrá de declarar no probada la excepción en comento.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folio 311 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su resolución, pasa por establecer si el acto administrativo atacado se encuentran viciado de nulidad al negar a la actora (sic) la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 y de ello en caso positivo declarar su fulminación y consecuentes restablecimientos del derecho a que hubiere lugar, así como también determinar si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derecho que habrían de surgir.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4 El a quo profirió sentencia el 18 de enero de 2018, en la cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada y denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo algunas precisiones legales y jurisprudenciales sobre la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas a 31 de diciembre (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y la sanción por el no pago de las cesantías al momento del retiro del servicio (artículo 2 de la Ley 244 de 1995), para luego señalar que el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 y 2009 fueron consignados por fuera del plazo legal que tenía la administración y, por lo tanto, la negativa a reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías obró en desconocimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En segundo lugar, explicó que no encontró prueba documental para extraer que el auxilio de cesantías del año 2010 se consignó dentro de la oportunidad legal, por lo que resaltó que la sanción moratoria a que hubiere lugar solo se generó hasta el 8 de marzo de 2012, fecha en la cual se declaró insubsistente el cargo que ostentaba el demandante, pues a partir de esta fecha, la sanción pasaría a ser por el pago tardío de las cesantías definitivas a la luz de la Ley 244 de 1995. 4 Folios 321 a 341.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de las cesantías del año 2012, señaló que al no haber laborado el año completo no se había generado el derecho a que se consignara dicho auxilio al respectivo fondo y, en consecuencia, debía incluirse en el acto administrativo que dispuso la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, entre ellas sus cesantías.

En ese entendido, sostuvo que la Resolución 492 de 2012 que ordenó la reliquidación definitiva de las acreencias laborales del señor Ortiz Saavedra, quedó en firme el 7 de junio de 2012, así la entidad demandada debió cancelar los montos allí reconocidos hasta el 16 de agosto de 2012 y solo lo hizo el 9 de abril de 2013, por lo que también obró en desconocimiento del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

No obstante, al estudiar el fenómeno de la prescripción por los conceptos deprecados, acudió a la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016, para precisar que el reclamo del derecho a la sanción moratoria debe hacerse dentro del término prescriptivo establecido en el artículo 151 del CST. Al respecto, señaló que contados 3 años retrospectivamente desde la fecha en que fue presentada la petición, y según la demanda y la contestación de la misma, es del 20 de junio de 2016 y, por lo tanto, los derechos generados por concepto de sanción moratoria que hubiesen surgido con anterioridad al 20 de junio de 2013 se encontraban prescritos.

En ese entendido explicó que cualquier concepto por sanción moratoria se extinguió definitivamente el 9 de abril de 2013, por el pago total de las cesantías definitivas a favor del demandante y que la sanción moratoria que resultó por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías señalados en la demanda corrieron la misma suerte por haberse generado en fecha anterior al 9 de abril de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN5 El señor Ortiz Saavedra presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para el efecto indicó que excepción declarada no tiene vocación de prosperar toda vez que el auxilio de cesantías es una prestación que se hace exigible cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga a su empleador, esto es, el 8 de marzo de 2012 cuando se declara insubsistente su nombramiento; por lo que precisó que las cesantías reconocidas y liquidadas en las Resolución 353 del 25 de abril de 2012, aclarada mediante la Resolución 492 del 22 de mayo de 2012, debieron ser canceladas dentro de los 45 días hábiles a partir de la fecha en que quedó en firme, sin embargo, solo fue hasta el 9 de abril de 2013.

Consideró que las cesantías de la vigencia de 2010 y que debieron consignarse al fondo en el 2011 solo fueron canceladas el 9 de abril de 2013, razón por la cual existió una mora de 793 días. De igual forma, que para las cesantías del año 2012, existió una mora de 252 días. Agregó que, en procura de la sanción moratoria por las cesantías que no fueron pagadas el 9 de abril de 2013, presentó varias peticiones al ente territorial sin obtener resultado diferente a la negativa, tal como lo fue la 5 Folios 348 a 351.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud del 25 de julio de 2015, con la cual interrumpió la prescripción, que solo se configuró el 25 de junio de 2018. En ese sentido, peticionó le sean reconocidas las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente, adujo que el tribunal no tuvo en cuenta las gestiones realizadas previamente con las que se interrumpió el término prescriptivo que operaba para la reclamación del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por cuanto no se tuvo en cuenta la petición de 25 de junio de 2015.

El municipio de Malambo (Atlántico) y el Ministerio Público guardaron silencio, según consta secretaría visible a folio 371 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa Antes de definir los problemas jurídicos a resolver en esta instancia, esta Sala considera relevante hablar de las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995, esta última adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, regulan dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral; las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. Así, La Ley 50 previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior.

Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dispone que en cabeza de la entidad empleadora esta la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, dentro de los 65 o 70 días -según el caso- siguientes a la solicitud del interesado. Ello so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. 6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en SAMAI, visible a índices 9 y 10.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, respecto de las cesantías anualizadas causadas por el demandante entre 2008 a 2010? 2. ¿Se configuró la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas causadas por el retiro del servicio en el año 2012? Primer problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, respecto de las cesantías anualizadas causadas por el demandante entre 2008 a 2010? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación y en el pago del auxilio de cesantía reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías. El nuevo sistema de liquidación de cesantías contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199012, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 199813, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio (causado a 31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) El articulado de la referida ley determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente, la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente e, igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo anotado, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020. En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 20167, aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 20208.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación del 6 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

En el caso de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anualizadas causadas en los años 2008 a 2010 se encuentra configurada la figura de la prescripción En el asunto bajo examen, la parte demandante pretende el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 a 2010.

La sentencia objeto de alzada negó las pretensiones del libelo bajo el argumento de que se encontraban prescritas, comoquiera que el interesado debió reclamar directamente su reconocimiento dentro de los 3 años siguientes contados a la fecha en que se causó el derecho. Sobre el particular no existe controversia respecto al régimen de liquidación de cesantías aplicable al señor Ortiz Saavedra, en razón a que su vinculación con la administración data del año 2004, fecha para la cual ya regía el sistema anualizado de que tratan las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Ahora bien, como lo indicó el tribunal, esta Corporación en sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 6 de agosto de 2020, expuso que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas por año o fracción laborado, el cual debe realizarse por el empleador a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías al que este afiliado el trabajador, prescribe si no se hace la respectiva reclamación ante la administración dentro de los 3 años siguientes a su causación, es decir, a partir del 15 de febrero.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, el demandante persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 2008 a 2010, de manera que, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010. En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías causado en 2010 vencía el 14 de febrero de 2011, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2011-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, el señor Carlos Orlando Ortiz Saavedra tenía hasta el 15 de febrero de 2014 para reclamar ante el municipio de Malambo el pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de sus cesantías anualizadas en el fondo al que estaba afiliado, reclamación radicada el 20 de junio de 2016 por lo que, en consecuencia, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al demandante para reclamar la sanción moratoria por las cesantías del año 2010 y que le antecedieron, se encuentra extinto, razón por la cual se confirmará la decisión apelada en dicho aspecto.

Ahora, comoquiera que la parte recurrente acompaño su alzada con una supuesta reclamación presentada el 25 de junio de 2015 que, en su criterio, interrumpió el término de prescripción, la Sala advierte que dicho documento no fue aportado con la demanda, ni se hizo referencia a este en la misma o en las etapas previas a que el Tribunal Administrativo del Atlántico profiriera su fallo, por lo que la sentencia apelada no pudo haberse fundamentado en dicha situación, puesto que la parte interesada nunca puso en conocimiento del juez de primera instancia tal hecho, máxime cuando en el hecho décimo de la demanda se afirmó que la reclamación se presentó el 20 de junio de 2016.

Por su parte, se reitera que aun cuando fue allegado con el recurso de apelación, el interesado no solicitó que fuese decretado y practicado como prueba en segunda instancia bajo las reglas del artículo 212 del CPACA y, en todo caso, tampoco podría haberse incorporado en la medida que no se cumple con ninguna de las causales previstas en la norma citada.

Por último, la Subsección considera que, en gracia de discusión, tampoco resultaría procedente decretar su incorporación como prueba oficiosa en tanto que, según el análisis realizado respecto al fenómeno prescriptivo, con dicho documento tampoco se habría interrumpido la institución procesal, en tanto que, se repite, el demandante tenía hasta el 15 de febrero de 2014 para presentar la reclamación so pena de la extinción de la acción, y el documento en cita fue radicado ante la administración municipal el 25 de junio de 2015, es decir, más de un año después al fenecimiento del término prescriptivo.

En conclusión: Claro como se encuentra que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 20 de junio de 2016, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2011, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al demandante para reclamar la sanción moratoria por las cesantías del año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

Segundo problema jurídico ¿Se configuró la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas causadas por el retiro del servicio en el año 2012? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto que transcurrieron más de tres años entre el reconocimiento de las cesantías definitivas y la Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación ante la administración de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio, como se expondrá a continuación: De la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Por medio de la Ley 244 de 199514, el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Se destaca).

Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, prescribió un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, y evitar así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Igualmente, en el artículo 2º señaló el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación. Prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 20169 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago10.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía11. Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202012, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201813.

Bajo los anteriores presupuestos, se advierte que el señor Carlos Arturo Ortiz Saavedra laboró como profesional universitario, código 219, grado 02, adscrito a la planta global del municipio de Malambo, entre el 4 de febrero de 2004 y el 8 de marzo de 201214. En el presente caso, no se advierte que el señor Ortiz Saavedra hubiera efectuado reclamación tendiente al reconocimiento de sus cesantías definitivas, no obstante, estas fueron reconocidas mediante Resolución 353 del 25 de abril15 de 2012, la cual fue posteriormente reajustada a través de la 9 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 10 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 11 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 12 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 13 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 14 Folios 9 y 12. 15 Si bien en la demanda se indicó que el acto administrativo que reconoció inicialmente las prestaciones sociales definitivas era del 25 de abril de 2012, en la Resolución 492 del 22 de mayo de 2012 quedó consignado que dicho acto era de 25 de febrero de esa misma anualidad.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución 492 del 22 de mayo de 201216, con el fin de incluir otras prestaciones laborales que quedaron pendientes. Acto administrativo último que quedó notificado el 31 de mayo de 201217.

Ahora, en el expediente no obra prueba que permita determinar la fecha de la reclamación del auxilio, no obstante, en la demanda, el libelista pretende el pago de la sanción porque las cesantías no fueron canceladas pasados los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de mayo de 2012, de modo tal que, a juicio de la Sala, es una situación tácitamente aceptada por el demandante que no es procedente la primera de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 2018 y en la cual se previó el caso en el que el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías se profiere extemporáneamente18.

Pese a lo anterior, la Sala resalta la primera parte de la segunda de las reglas contenidas en la CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que prevé «[…] ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. […]» Según esta última, una vez se efectuó la notificación de la Resolución 492 (31 de mayo de 2012) corrieron los cinco días de ejecutoria19, esto es, hasta el 7 de junio, y a partir de esta fecha se contabilizan los 45 días que finalizaron el 16 de agosto de 2012.

Conforme lo hasta aquí expuesto, resulta evidente la causación de la sanción moratoria deprecada, pues el pago efectivo de las cesantías se efectuó el 9 de abril de 201320, hecho sobre el cual tampoco hay discusión ni fue objeto de apelación por la entidad. Es decir que la administración canceló extemporáneamente el auxilio que, como se indicó, debió ser cancelado a más tardar el 16 de agosto de 2012 y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071.

En consecuencia, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir otra cosa diferente a que, en este asunto, del libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 20 de junio de 2007, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 17 de agosto de 2012, sin embargo, el señor Ortiz Saavedra solo reclamó la aludida sanción el 20 de junio de 201621. 16 Folios 20 y 21. 17 Folio 22. 18 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» 19 Se recuerda que los hechos hasta aquí descritos transcurrieron mientras regía el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y que en dicho estatuto se preveía que el término de ejecutoria de un acto administrativo era de 5 días, mientras que a partir de lo regulado en el CPACA, dicho plazo se amplió a 10 días. 20 Folio 16. 21 Según lo afirmó el demandante en el hecho 2.10 del escrito de la demanda, hecho que fue confirmado por la entidad demandada en su contestación, pues si bien obra copia del escrito, en él no consta la fecha en que radicó la solicitud.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la subsección precisa que, si bien la demanda se dirigió a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, respecto de las cesantías definitivas liquidadas en la Resolución 492 del 22 de mayo de 2012, por la cual se reliquidaron las prestaciones reconocidas a través de la Resolución 353 del 25 de abril del mismo año (y en la cual se reconoció el valor inicial a pagar por concepto de cesantías definitivas), en el presente asunto no se debe entender que hay lugar a acceder a la sanción moratoria por el reajuste de la prestación inicial, pues esta Sala ha sido enfática en manifestar que no procede, toda vez que la penalidad se deriva de la omisión de la administración en el pago de la prestación y no por los reajustes que posteriormente puedan afectar esta.

Por todo lo anterior, el fallo objeto de la alzada amerita ser confirmado, por los argumentos aquí expuestos. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201622, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 22 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019) Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, pues, aunque no le es favorable la decisión, la parte demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Carlos Orlando Ortiz Saavedra contra el municipio de Malambo (Atlántico), al haberse configurado la prescripción extintiva de la sanción moratoria.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 23 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»