Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Roosvelth Mejía López presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 63-2-2019-002567 del 11 de abril de 2019, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral desde su vinculación; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como auxilio de cesantías, interés de cesantías; subsidio de alimentación, primas semestrales; prima de navidad; bonificación por servicios prestados; vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación; iii) la devolución de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral y de las retenciones en la fuente efectuadas a su salario; iv) el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Roosvelth Mejía López prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 1° de febrero de 2010 y el 2 de diciembre de 2018, con el objeto de impartir formación profesional integral en el área de ética, trabajo social y afines en el Centro Agroindustrial Regional del Quindío. 3.2.

A través de esos contratos se trató de ocultar una relación laboral pues del cargo y objeto de los sucesivos contratos suscritos con el Sena se da cuenta que desempeñó las funciones de instructor, cumplió con iguales funciones a las que debía cumplir un empleado público de carrera administrativa y/o provisional de la planta de personal y de conformidad con el manual de funciones de la entidad. 3.3.

La función de instructor por su naturaleza «se soporta en vinculaciones legales reglamentarias para servidores públicos, de los que se desprende la obligación por parte del empleador de reconocer todos los derechos laborales que se desprenden del ejercicio de tal labor». 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 24 y 25 Decreto 1045 de 1978; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 de la Ley 119 de 1994; 22 del Decreto 1424 de 1998; 2 del Decreto 1426 de 1998; 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; parágrafo del artículo 42 del Decreto 2277 de 1979; 2 del Decreto 2400 de 1968; 1 y 2 de la Resolución 1067 de 2005; 19 de la Ley 909 de 2004; 17 de la Ley 790 de 2002; numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. 3 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. Con la expedición del acto acusado el Sena desconoció que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente o misionales no pueden ser realizadas a través de la celebración de contratos de prestación de servicios y que para ello es necesario que la entidad cree los empleos correspondientes, de conformidad con el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 y la sentencia C-614 de 2009 proferida por la Corte Constitucional.

Asimismo, que, independientemente, de las formas que se usen para pactar el ejercicio de dichas funciones una vez acreditados los requisitos de una relación laboral, corresponde la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 5.2. El ejercicio de la labor de instrucción como función pública y la ejecución de la misión del Sena, la cual hace parte de los fines del Estado, debe establecerse mediante un empleo público y no mediante una relación civil de prestación de servicios personales. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que: 6.1. El demandante no suscribió un contrato laboral sino que se materializaron contratos de prestación de servicios, los cuales se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y si bien es cierto ejecutó varios, también lo es que entre ellos existieron periodos de interrupción, lapsos durante los cuales posiblemente ejecutó su labor profesional de manera independiente; en otras palabras, estuvo vinculado exclusivamente como contratista de prestación de servicios para el desempeño de labores de instrucción por horas de formación, a través de contratos interrumpidos, temporales y cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En consecuencia, no hubo continuidad en la prestación del servicio. 6.2. Una de las labores encomendadas al Sena es la de llevar a la población necesitada de conocimiento, y a solicitud de empresas, alcaldías, empresarios, organizaciones comunales, casas de la juventud, entre otros, capacitaciones en diferentes áreas, por ello contrata instructores para que de acuerdo con las necesidades, se les envíe a formar a las personas, bien de manera presencial o virtual, esto es, desde la casa del instructor o de cualquier instalación del Sena; y, 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», documento 001DemandaAnexos.pdf 4 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López como se observa algunos de los objetos contractuales ejecutados por el demandante, prestó sus servicios de forma virtual, diferente es que en muchas ocasiones los instructores prefieren pedir espacios prestados en la entidad para dar los cursos virtuales, lo que no desconoce la autonomía con la que cuentan para prestar su servicio. 6.3.

Son los instructores, quienes con el fin de que se les paguen los honorarios pactados mensuales, buscan comunidades o entidades donde puedan desarrollar su objeto contractual, previa solicitud elevada al Sena. 6.4. La actividad personal del demandante es un elemento esencial de la relación contractual por prestación de servicios según la propia naturaleza legal del contrato estatal, luego su acreditación no configura la existencia e identidad con el elemento propio de la relación laboral, simplemente en los contratos es necesario que el contratado preste personalmente el servicio o las actividades relacionadas con el objeto o fin del contrato. 6.5.

La continua subordinación y dependencia no se configuró en el presente asunto, pues el servicio prestado se encontraba sometido a lo estipulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El hecho de que se cumpla con un horario y que se impartan orientaciones no asegura automáticamente la subordinación, pues dentro del desarrollo y ejecución del objeto contratado es viable que las partes coordinen actividades, en tanto la citada ley impone deberes recíprocos a las partes contratantes, y la supervisión o el impartir algunas instrucciones para asegurar la calidad y resultados de la contratación no desacredita la autonomía en la ejecución de este tipo de contratación. 6.6.

No obstante la autonomía predicable en esta clase de contratos, el contratista tenía el deber de cumplir con sus obligaciones acogiendo, entre otros, el pensum establecido en el centro de formación, a fin de que la labor desarrollada con independencia (traducida en la transmisión de conocimientos a los aprendices, criterios de evaluación del aprendizaje, adjudicación de calificaciones, utilización de herramientas pedagógicas, entre otros) sea coherente con la filosofía institucional, pues lo contrario, implicaría dejar en manos de los particulares las directrices que rigen una institución educativa, como por ejemplo: los contenidos de sus programas académicos, el calendario académico, los fines y objetivos misionales, entre otros. 6.7.

Los honorarios tienen una naturaleza diferente del salario, aunado a que lo pagado al demandante era variable y dependía del número de horas de formación cumplidas en cada mes. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López 6.8. El demandante suscribió los contratos con conocimiento de las obligaciones y estipulaciones pactadas3. 6.9.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la relación laboral; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas; y v) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 7.1. De las pruebas documentales aportadas al proceso se pudo establecer: i) la prestación personal de los servicios por parte del actor, puesto que fue contratado por el Sena para impartir formación profesional integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo o promoción social, en las modalidades presencial o virtual, teniendo en cuenta su experiencia laboral y conocimiento en dicha área, por lo que fue él quien prestó el servicio como formador o instructor, lo cual se ratificó con las declaraciones; y ii) la remuneración recibida, en tanto, de los contratos de prestación de servicios se deriva el valor que recibiría como contraprestación de sus servicios. 7.2.

Pese a lo anterior, de los medios de prueba no se advirtió la subordinación, contrario a ello el demandante desarrolló los objetos contractuales con autonomía; con el Sena existió solo una relación de coordinación de acuerdo con los lineamientos de la entidad, como diligenciamiento de formatos, reportes de información en plataformas virtuales, guías de aprendizaje o planes de estudio e informes sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales para efectuar el pago de los honorarios pactados, pero no que estuviera sometido permanentemente a órdenes para la ejecución de los contratos. 7.3.

Hubo contradicción en la declaración de Carlos Arturo Vidal Aristizábal cuando manifestó que le constaba que el demandante había prestado sus servicios para el Sena desde el año 2000 o incluso antes, pues los contratos se celebraron a partir del año 2010, igualmente, al indicar que el horario de trabajo dependía de la necesidad del medio y que era asignado por el coordinador académico y luego que 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», documento 007ContestacionDemanda-ServicioNacionalAprendizajeSena 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», documento 041SentenciaPrimeraInstanciaTribunalQuindioTAQ.pdf 6 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López este se concertaba con los aprendices o alumnos. 7.4.

Lo que sí quedó claro fue que el demandante era quien gestionaba la búsqueda de aprendices y la oferta de los cursos para poder desarrollar su actividad, la cual realizó en coordinación con la entidad, en tanto, se apoyaba en las guías de aprendizaje y en el diseño curricular, como también se advirtió de la declaración de Amstrong Alberto Gómez Ríos. 7.5.

Comoquiera que no existió prueba fehaciente de la que se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, no se logró acreditar el elemento subordinación y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral. 1.4. El recurso de apelación 8. Roosvelth Mejía López interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente5: 8.1.

El tribunal de instancia incurrió en una omisión en la apreciación detallada y en conjunto de todos los elementos probatorios allegados al plenario, al considerar que «organizaba su horario» pues dejó de valorar los contratos de prestación de servicios en los que se pactó en el acápite de obligaciones del contratista «Cumplir con la programación que le asigne la Coordinación de formación y Académica» de lo que se extrae que era el Sena la que programaba e imponía el cumplimiento de horarios y labores para la ejecución de las actividades, lo que, además, coincide con la declaración de Carlos Arturo Vidal Aristizábal, quien indicó que el horario lo asignaba el coordinador académico. 8.2.

Se interpretó erradamente la manifestación de Carlos Arturo Vidal Aristizábal sobre el hecho de que el demandante de manera recurrente era quien gestionaba la búsqueda de aprendices y la oferta de cursos, pues bastaba con valorar las pruebas documentales puestas de presente en los alegatos de conclusión sobre la asignación de horarios para desvirtuar la supuesta autonomía y liberalidad. 8.3.

La valoración de la declaración presentada por Amstrong Alberto Gómez Ríos es contraria a la realidad fáctica suscitada entre el demandante y el Sena y demostrada con las pruebas documentales que dan cuenta del poder y mando que ejercían los superiores de esta entidad, en tanto, sí impartían lineamientos, 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», carpeta 043 RecursoApelacionRoosvelthMejíaLópez, documento 043.1R RecursoApelacionRoosvelthMejíaLópez.pdf 7 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López directrices y órdenes para la ejecución de labores, las que no se circunscribían a una mera coordinación; ejemplo de ello es la comisión de servicios que tuvo y que de acuerdo con la Resolución Sena 2838 de 2016 solo puede desarrollar un servidor público vinculado a la entidad. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 9. El Sena en esta oportunidad se pronunció en los siguientes términos6: 9.1. El contrato de prestación de servicios también conocido como «locación de servicios» permite a la administración encargar a un individuo la colaboración en un servicio público sin hacerlo funcionario ni integrarlo a su personal; el contratado es autónomo, pero no completamente independiente, y no se crea una relación laboral ni derechos sociales y aunque puede haber similitudes con empleados públicos, no se oculta una relación laboral.

Las diferencias entre este y una relación laboral incluyen la temporalidad del contratista, la inexistencia del puesto en el personal, y el cumplimiento de horarios necesarios para el contrato; no obstante, el contrato tiene un objeto específico y exige seguir pautas mínimas sin que esto desvirtúe su naturaleza. 9.2. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de ella, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, además de demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y se preste en similares condiciones que los demás empleados de planta; lo anterior, con el propósito de garantizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 9.3.

Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público. 9.4. Ahora bien, para que se declare la existencia de la relación laboral se deben acreditar sus 3 elementos: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación sin que importe el revestimiento que tenga la relación jurídica que haya, tal y como indica el artículo 53 de la Constitución Política; sin embargo, del interrogatorio rendido por los testigos en el caso particular se evidencia que el 6 Índice 17 de Samai. 8 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López demandante prestó sus servicios de manera autónoma e independiente y no recibía órdenes desde la Coordinación o por parte del Supervisor, razón por la cual no puede demostrarse que exista subordinación entre éste y el Sena; aunado a que en la planta de personal no existía quien tuviera los conocimientos especializados de Roosvelth Mejía López, razón por la cual la entidad debió contratarlo. 1.6.

El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio7. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿si entre Roosvelth Mejía López y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 7 Obra notificación a índice 15 de Samai 9 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 17. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13». [se resalta]. 22.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 24. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 29. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195715 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195716 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 30. Posteriormente, la Ley 119 de 199417 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los 15 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 16 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 17 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 31. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 32. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199818, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones19: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales 18 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 19 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 15 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López Instructor: 1.

Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.

Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7.

Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 33. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201420. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional21 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 21 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 16 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 34.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11922. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199223.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado24, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. 22 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 23 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 35.

De esta manera el Consejo de Estado25 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 36. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla26. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»27 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»28 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 37.1. Roosvelth Mejía López celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y contratos29: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 097 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para impartir acciones de formación profesional integral en términos de planeación, diseño y desarrollo curricular de los procesos de enseñanza –aprendizaje-evaluación, en el área de ética y transformación del entorno en las modalidades de formación titulada, virtual o complementaria, basados en la formación y evaluación por Competencias laborales y el aprendizaje por proyectos del Centro Agroindustrial del Quindío 1° de febrero de 2010 17 de diciembre de 2010 10 meses y 17 días 359 […] impartir Formación Profesional Integral Titulada y Complementaria, en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza, aprendizaje-evaluación, en el área de Promoción Social, en las modalidades presencial y/o en Aprendizaje en Red, basados en la formación y evaluación 15 de febrero de 2011 2 de julio de 2011 4 meses y 18 días 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», carpeta 008AnexoAntecedentesContestacion, subcarpetas Rosvelth 19 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López de competencias laborales y el aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial Regional Quindío 834 […] orientar Formación Profesional Integral Titulada y Complementaria, en el área de Promoción Social y/o Afines, en la modalidad presencial y/o en Red (virtual), a través del proceso de enseñanza-Aprendizaje por proyectos, para el Centro Agroindustrial Regional Quindío. 19 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 4 meses y 28 días 057 Prestar los servicios personales temporales, para orientar formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ética y trabajo social, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso enseñanza-aprendizaje por proyectos, para el Centro Agroindustrial 30 de enero de 2012 30 de junio de 2012 5 meses y 8 días 832 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ETICA Y TRABAJO SOCIAL Y/O AFINES, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso enseñanza- aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos para el Centro Agroindustrial 12 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 5 meses 361 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ETICA Y TRABAJO SOCIAL Y/O AFINES, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso enseñanza- aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos para el Centro Agroindustrial. 31 de enero de 2013 16 de diciembre de 2013 10 meses 363 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ETICA Y TRABAJO SOCIAL Y/O AFINES, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso enseñanza- aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje 1° de febrero de 2014 31 de agosto de 2014 7 meses 745 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas y de ejecución de la formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ETICA Y TRABAJO SOCIAL Y/O AFINES, en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso enseñanza- aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos para el Centro Agroindustrial 2 de septiembre de 2014 13 de diciembre de 2014 3 meses y 12 días 357 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo social y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso de enseñanza –aprendizaje- evaluación desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial 2 de febrero de 2015 8 de diciembre de 2015 10 meses y 7 días 544 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo social y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso de enseñanza –aprendizaje- evaluación desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial 1° de febrero de 2016 15 de diciembre de 2016 10 meses y 15 días 20 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López 527 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo social y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso de enseñanza –aprendizaje- evaluación desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial 1° de febrero de 2017 31 de octubre de 2017 9 meses 985 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo social y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso de enseñanza –aprendizaje- evaluación desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial 9 de noviembre de 2017 8 de diciembre de 2017 1 mes 627 Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo social y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso de enseñanza –aprendizaje- evaluación desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial 1° de febrero de 2018 2 de diciembre de 2018 10 meses y 2 días 37.2.

Petición del 1° de abril de 2019 en la que Roosvelth Mejía López solicitó al Sena el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí30. 37.3. El 11 de abril de 2019, mediante Oficio 63-2-2019-002567, el director Regional Sena, Armenia respondió de forma negativa a la solicitud presentada por el demandante.

Para tal efecto argumentó que fue vinculado en calidad de instructor contratista, en las especialidades propias del Centro Agroindustrial de la Regional Quindío, por un determinado número de horas respecto de las cuales recibió unos honorarios y, adicionalmente, cumplió sus actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera, es decir, sin subordinación. Y que las órdenes de trabajo y los contratos fueron suscritos en el marco de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas31. 37.4.

Correos electrónicos de diferentes oficinas de la entidad remitidos al correo institucional del demandante roosvelthmejia@misena.edu.co a través de los cuales le envían el modelo de guía de aprendizaje para evidencias de instructores, los formatos de calidad que debe implementar para reuniones e informes y de lista de verificación de ambiente, le solicitan información sobre los instructores que usan la plataforma virtual, le informan sobre los certificados digitales para aprendices, le 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», documento 001DemandaAnexos.pdf; pág. de la 523 a la 535 31 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», documento 001DemandaAnexos.pdf; pág. de la 537 a la 540 21 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López envían lista de chequeo de ambiente de aprendizaje, le informan sobre los documentos que debe tener como instructor, le informan sobre la inscripción en la Escuela Nacional de Instructores, le envían información sobre cursos disponibles para instructores, le solicitan informes sobre las horas de formación, le designan grupos para impartir las horas de formación, le envían instrucciones para entrega de fichas a la oficina de administración educativa, le dan instrucciones para crear ruta de aprendizaje y registrar datos en el sistema Sofía Plus, lo citan a reuniones para verificar el cumplimiento de metas y estrategias para el logro de las mismas, le indican que le suministrarán viáticos y gastos de viaje por asistir como instructor a la ciudad de Cartagena a un evento organizado por la Escuela Nacional de Instructores, le solicitan programación para recuperar los días martes y miércoles de semana santa, le asignan cursos de formación complementaria, le envían felicitaciones por su dedicación y vocación y lo posicionan en el top 10 dentro del primer semestre del año 201732. 37.5.

Obran reportes de actividades mensuales, fichas de caracterización de los cursos que ha dictado con datos como el número de aprendices, los horarios y las fechas establecidas, formatos de control y seguimiento fuera del centro33. 37.6. En la audiencia de pruebas celebrada el 7 de septiembre de 2020, se recibieron los siguientes testimonios: 37.7.

Carlos Arturo Vidal Aristizabal es economista, trabaja para el Sena hace 31 años y se desempeña como instructor de planta en el Centro Agroindustrial en el área de Tecnologías de Gestión de Empresas Agropecuarias. Es amigo del demandante y lo conoció desde hace más 20 años. 37.7.1. Los instructores contratistas manejan diferente vinculación lo hacen por contrato para hacer la labor de formación en los diferentes lugares en donde los designe el jefe inmediato. 37.7.2.

Roosvelth Mejía López era instructor y manejaba la formación en la parte de español, asociada a la ortografía, redacción, cursos de complementación y también cursos largos en tecnologías. Los contratos eran a 1 año y tiene conocimiento que trabajó en el Sena desde que lo conoce, creería que desde el año 2000. 37.7.3. Los horarios los asignan de acuerdo con la necesidad del medio, en la mañana, tarde o noche; el responsable directo de la programación es el coordinador 32 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «5_ED_CORREORADI_RVREMISIONEXPEDIE(.MSG) NroActua 2», documento 001DemandaAnexos.pdf; desde la pág. 103 33 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «7_ED_ACTUACIONE_001DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 2» 22 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López académico y se trabaja en tiempo laboral de 8 a 12 o de 2 a 6, dependiendo de la demanda, al igual que los de planta. 37.7.4.

Los lugares en donde prestaba formación tenían relación con la parte militar, con entidades como la Alcaldía y en el Centro Agroindustrial; para la gestión con estas entidades había una programación de horas, por ejemplo, los cursos de complementación que eran de 40 o 60 horas y se presupuestaba evacuarlos en 2 o 3 meses, dependiendo de la necesidad del medio por lo que se concertaba con los aprendices o los alumnos el horario de 2 o 3 horas. 37.7.5.

El calendario del Sena para un empleado de planta es de enero a diciembre, se tiene un periodo de vacaciones y arrancan nuevamente en enero; para los contratistas terminan contrato en diciembre e inician por ahí en enero o principios de febrero y van hasta el mes de noviembre o principios de diciembre. 37.7.6. Como una política de la institución y por la necesidad del medio, los instructores de planta gestionan o buscan aprendices y ofertan cursos para poder desarrollar su actividad, esto es de acuerdo con la necesidad del medio, regularmente llega la solicitud al Sena y a partir de ahí se le comunican al instructor para que se ponga en contacto con la institución y hace su respectiva logística. 37.7.7.

La estructuración de los cursos es una programación consentida en el medio de acuerdo con las necesidades, esto lo programa la regional en sus diferentes subdirecciones, por ejemplo en este caso es el centro agroindustrial que se ocupa del sector agropecuario, tanto agrícola como pecuario y toda la formación va dirigida hacía allá, a la parte rural de los municipios y la conexión es con la alcaldía y las instituciones vinculadas al campo; luego si estos últimos necesitan que se capaciten sus trabajadores en ortografía hacen la solicitud al Sena y la institución si tiene la capacidad, los recursos, hace la logística para atender esa demanda. 37.7.8.

El Sena tiene unos principios estructurales y en ellos se basa el instructor para hacer la programación, las guías, la planeación para dictar los cursos, diferenciando si es complementación o si es una tecnología. 37.7.9. Los contratistas por su vinculación podrían trabajar en otras instituciones, pero de acuerdo con los horarios del Sena, es decir prevalecen estos. 37.7.10.

Los materiales para impartir formación los otorga cada subdirección de centro, en cabeza de la coordinación. 37.7.11. Para ausentarse de las obligaciones de impartir formación hay un conducto 23 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López regular, en primera instancia está el correo y en segunda personalmente el trabajador se lo comunica al jefe inmediato, esto aplica para todos los instructores los de planta y contratistas. 37.7.12.

Los contratistas realizan los aportes a seguridad social mes a mes en calidad de independientes. 37.7.13. En cumplimiento del objeto contractual ejercía su profesión, pero no tiene conocimiento si asesoraba a otra entidad. 37.7.14. Para la planeación de las actividades, si es de las tecnologías hay una base que se llama guía de aprendizaje y con fundamento en ella el instructor realiza la planeación, y cuando es de complementación, hay un diseño curricular, dependiendo del curso que vaya a dictar. 37.7.15.

No le consta que el demandante cumpliera al interior del Sena funciones diferentes de las de instrucción pactadas en el contrato. 37.8. John James Alzate Aponte es ingeniero de sistemas y se desempeña como instructor del Sena desde el año 1993 en el área de comercio, pero en la parte de informática. Conoce a Roosvelth Mejía López porque fue su compañero en el área de comercio y pese a que se había retirado de la institución, por su amistad tuvo conocimiento que lo volvieron a contratar. 37.8.1.

Sabe que fue contratista en el Sena y trabajó en el Centro Agroindustrial en el área de desarrollo humano específicamente en ética, pero no le constan las horas de formación que tenía, ni las funciones que cumplía; tienen un coordinador y ellos hacen la programación, fuera de eso estaban en áreas diferentes. 37.8.2. En el Sena se trabaja trimestral, son 4 periodos académicos al año y 4 trimestres, hay una programación que a cada instructor le asignan, dependiendo del área, a través de una coordinación. 37.8.3.

Aunque no tiene conocimiento si el demandante gestionaba de forma autónoma los cursos que dictaba o si estaba por fuera o dentro del centro, sabe que a cada uno le programan un horario diferente y más a los contratistas porque a ellos, la coordinación los pone a trabajar en la noche, los sábados y fuera del centro, en zona rural. 37.8.4.

Los currículos de los cursos por ejemplo en el área de informática los pueden diseñar en Bogotá, dependiendo las áreas lo pueden hacer en Quindío por ejemplo 24 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López para los cursos virtuales que son para todo el país, en otras regiones pueden diseñar otros cursos, normalmente hay un equipo de diseño curricular que es el que se encarga y puede estar conformado por personas de la institución dedicadas a eso. 37.8.5.

El Sena tiene la modalidad virtual y presencial, por ejemplo, él fue instructor virtual, manejando la plataforma virtual en cursos, y también presencial. 37.8.6. Frente a que si a los contratistas les tocaba conseguir las comunidades para dictar los cursos y podían planear la formación, no le consta porque él es de planta, pero ha escuchado que a veces a ellos sí les toca conseguirse la gente, lo hacen para cumplir las horas pactadas en los contratos, pues si no cumplen no les pagan todo el contrato; si es en el área de informática van a los telecentros, bibliotecas, a los pueblos y gestionan gente, pero los de planta solo deben estar en el centro y no les programan otros horarios. 37.9.

Armstrong Alberto Gómez Ríos es ingeniero agroindustrial, fue instructor en el Centro Agroindustrial y coordinador académico, actualmente es subdirector del Centro de la Construcción. 37.9.1. Roosvelth Mejía López fue contratado por el Sena, Centro Agroindustrial, como instructor contratista para prestar servicios personales temporales para orientar actividades pedagógicas en formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ética y emprendimiento, trabajo social en modalidad presencial y modalidad virtual según las necesidades del servicio. 37.9.2.

Todos los instructores debían orientar formación para el trabajo y desarrollo humano, eso implica elaborar unas guías de aprendizaje, unos instrumentos de evaluación, transferir unos conocimientos y unas tecnologías a los aprendices o personas que reciben la formación. 37.9.3. Como coordinador académico en el año 2017, fue su supervisor de contrato. 37.9.4.

Él organizaba sus actividades, por ejemplo, iba y buscaba grupos, o acordaba necesidades de formación con los aprendices, programaba sus horas de formación. 37.9.5. El contrato lo desarrollaba en el departamento del Quindío, tanto en la sede del centro de formación agroindustrial como en diferentes municipios de acuerdo con lo que él conseguía como cursos complementarios o cursos cortos. 37.9.6.

De acuerdo con las obligaciones específicas del contrato él debía reportar en el aplicativo Sofía Plus horas de formación, entregar las evidencias, juicios, guías, 25 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López pero tenía autonomía e independencia para cumplir con el objeto contractual.

Se le pedía que participara en las reuniones para que él mirara como eran los lineamientos del Sena frente a la formación. 37.9.7. El pago de honorarios era de acuerdo con las horas que se reportaban, las cuales se registraban en el aplicativo Sofía plus, se verificaba que las reportara y las ejecutara y de ahí se le reconocía los honorarios. 37.9.8.

Según su contrato tenía como mínimo que reportar 160 horas mensuales, entonces, de acuerdo con las alianzas, las reuniones que hacía con la comunidad y las necesidades que lo requerían, él hacia la programación de horas de acuerdo al diseño curricular del curso, que son programados en 40 o 20 horas, entonces como había que impartir esa formación en ese tiempo, en esas horas, él ajustaba esas horas a esa programación y de acuerdo con las necesidades y a la disponibilidad de los aprendices realizaba la programación que podía ser en la mañana, en la tarde, en las noches, o los fines de semana si él tenía disponibilidad de tiempo y la comunidad lo aceptaba. 37.9.9.

En el Sena se imparte formación no solo técnica sino también para el trabajo y el desarrollo humano y el demandante dictaba ética, competencias en el área de mejorar el ser, liderazgo, emprendimiento, cooperativismo, competencias dirigidas al emprendimiento y la innovación. 37.9.10. No tiene conocimiento si daba formación en otra entidad, pero tenía toda la disponibilidad del tiempo de lo que le quedaba en el día o en la noche para prestar asesoría a otras entidades o a otras empresas. 37.9.11.

El contratista podía planear toda la formación, desde el momento del alistamiento e inscripción; se entrega al Sena la documentación de los aprendices que van a recibir la formación, el demandante se registraba en el aplicativo Sofía Plus, ejecutaba las horas de formación y finalmente evaluaba en ese aplicativo que permite administrar los cursos que él ofrecía, desde cualquier parte y en cualquier momento del día; ya en algunos momentos, cuando se necesitaba poner unidad de criterios en cuanto a cómo se elaboraban las guías de aprendizaje o los instrumentos de evaluación, se convocan a los instructores a reunión en las que se les informaban las nuevas directrices a nivel nacional frente a cómo se elaboraba la guía, o el instrumento de evaluación, o cómo se hacía la planeación pedagógica para que todos manejaran igual criterio al impartir formación. 37.9.12.

Él prestaba sus servicios en el departamento del Quindío, en diferentes municipios y se les reconocía el pago de transporte; y las comisiones de servicios 26 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López las pueden hacer todos los instructores. 37.9.13.

La gestión de los cursos era motu proprio, por ejemplo, podía desplazarse a las secretarías de los municipios, para averiguar qué necesidad de formación requerían las alcaldías; a las casas de la cultura, porque ahí llegaban solicitudes de formación; a las universidades, con los estudiantes de las universidades; y de pronto en algunas asociaciones; esos gastos de desplazamiento si los reportaba se le reconocían.

A todos los instructores se les reconoce el transporte, a los de planta se les reconoce viáticos. 37.9.14. Los ambientes o salones de clase los suministraba la entidad interesada del curso, si era la casa de la cultura, esta le programaba o separaba un salón, si era la alcaldía esta le definía un salón de clase o un salón social, o la misma comunidad le gestionaba el salón, o hasta en casas en común acuerdo con el instructor; los materiales de formación los provee el Sena para las comunidades, como es una formación técnica entonces se requería de unos materiales, por ejemplo papelería, en el caso de Roosvelth que era el tema de proyectos se le facilitaba papelería o algunos lapiceros para que la comunidad pudiera escribir, y lo que le sobrara él lo devolvía. 37.9.15.

Para ausentarse de la formación él tiene que hablar con los aprendices e informarles que no podía darles la clase, una vez que acordaba con los aprendices él reportaba por qué no orientó en esas horas y avisaba a los coordinadores académicos la novedad, todo en mutuo acuerdo entre el instructor y los aprendices. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1.

Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 38. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Roosvelth Mejía López y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 39. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Roosvelth Mejía López suscribió contratos de «prestación de servicios personales» como instructor en procesos de formación integral titulada y complementaria en el área ética y trabajo social y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos. 40.

En efecto, de dichos contratos y de los testimonios se advierte que efectivamente 27 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López el demandante fue contratado por el Sena para prestar «servicios personales» como instructor y sus obligaciones contractuales realizadas eran afines a su profesión y a sus competencias como capacitador y formador en ética y desarrollo humano, en atención a su experiencia laboral y conocimientos específicos; sin posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, como se extrae de la cláusula de cesión incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos total o parcialmente sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas, independientemente que las haya realizado de manera presencial o virtual. 2.4.1.2.

Remuneración 41. Roosvelth Mejía López percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 42. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 43.

Si bien es cierto Carlos Arturo Vidal Aristizábal en su testimonio incurrió en una imprecisión al manifestar que el demandante había prestado sus servicios para el Sena desde el año 2000 o incluso antes, pues el periodo de vinculación que está en discusión es el comprendido entre el 1° de febrero de 2010 y el 2 de diciembre de 2018, lo cierto es que esta inconsistencia no tiene la entidad suficiente para desacreditar todo lo declarado, en tanto, con el paso del tiempo es posible no tener claridad sobre fechas específicas; además, en correspondencia con lo indicado por Jhon James Alzate Aponte se advierte que el demandante prestó sus servicios al Sena en periodos anteriores al reclamado, pues este en su testimonio señaló que Roosvelth Mejía había trabajado allí y que como se le había terminado su contrato 28 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López salió de la institución y, por razones de amistad se había enterado que había vuelto a desempeñarse como instructor.

De conformidad con lo anterior está claro que la valoración del testimonio de Carlos Arturo Vidal Aristizábal debe realizarse con una mayor rigurosidad sin que ello implique que pierda credibilidad todo su dicho. 44. Pues bien, de lo que si da cuenta el testimonio de Carlos Arturo Vidal Aristizábal es que los horarios de los cursos de formación eran asignados por el coordinador académico, que la jornada laboral era de 8 a 12 o de 2 a 6, dependiendo de la demanda, tanto para los instructores de planta como para los contratistas, las actividades se ejecutaban en un calendario común de enero a diciembre, los materiales para impartir formación los otorgaba cada subdirección de Centro, para ausentarse se debía seguir un conducto regular en el que se le informaba a través de correo o personalmente al jefe inmediato y que para la ejecución de las obligaciones pactadas e impartir formación se debían seguir los principios o lineamientos del Sena. 45.

Respecto del testimonio de Jhon James Álzate Aponte no es posible evidenciar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestaba sus servicios como instructor, pues, aunque indicó que lo conocía su declaración se limitó a su experiencia como instructor de planta. 46. No obstante, en relación con la declaración de Armstrong Alberto Gómez Ríos se destaca que para el desarrollo de las obligaciones contractuales el instructor debía orientar formación para el trabajo y desarrollo humano lo que implicaba elaborar guías de aprendizaje e instrumentos de evaluación, transferir unos conocimientos y unas tecnologías a los aprendices o personas que reciben la formación, reportar en el aplicativo Sofía Plus horas de formación, entregar las evidencias, juicios, guías e incluso que cuando se necesitaba establecer una unidad de criterios en cuanto a cómo se elaboraban dichas guías o instrumentos de evaluación o cómo se realizaba la planeación pedagógica se convocaba a reunión en la que se informaba las directrices a nivel nacional. 47.

Las manifestaciones de los testigos dejan ver que la actividad desplegada por Roosvelth Mejía López se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 48. Lo que tiene respaldo en los correos electrónicos que dan cuenta de que le enviaban el modelo de guía de aprendizaje para evidencias de instructores, los formatos de calidad que debía implementar para reuniones e informes, las instrucciones para entrega de fichas a la oficina de administración educativa y para crear ruta de aprendizaje y registrar datos en el sistema Sofía Plus, la asignación 29 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López de cursos de formación complementaria, incluso, felicitaciones por su dedicación y vocación y su posicionamiento en el top 10 de los mejores instructores; le solicitaban informes sobre las horas de formación y la programación que iba a presentar para recuperar los días martes y miércoles de semana santa; lo citaban a reuniones para verificar el cumplimiento de metas; asimismo, obra un correo en el que le indicaron que le suministrarían los viáticos y gastos de viaje por asistir como instructor a la ciudad de Cartagena a evento organizado por la Escuela Nacional de Instructores. 49.

Ahora bien, el a quo señaló que existió un error de interpretación de la parte demandante frente a lo señalado por Carlos Arturo Vidal Aristizábal en cuanto a que Roosvelth Mejía cumplía un horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, pues lo que realmente indicó es que sabía que el demandante laboraba en ese interregno, pero que ello dependía de la necesidad del medio, es decir, que nunca se afirmó que ese era el horario que obligatoriamente tenía que cumplir el demandante, lo que a juicio de esta Sala no desvirtúa el ejercicio del poder subordinante, pues esto difiere de la afirmación según la cual al contratista no le asistió ningún tipo de independencia en el desarrollo de la labor contratada. 50.

En este punto, valga precisar que el cumplimiento de un horario es apenas un indicio de la subordinación, y en cada caso debe analizarse las particularidades en que el servicio se prestó para determinar si aun cuando se acreditó el cumplimiento del horario, este es constitutivo del ejercicio del poder subordinante del empleador. Para el sub judice, la aparente ausencia de prueba frente al cumplimiento de un horario, no enervan las consideraciones expuestas hasta ahora, relativas a la falta de autonomía e independencia en que el demandante ejecutó su labor. 51.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que el trabajador desarrollara sus labores, pues en el entendido de que por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, cuyo material de formación debe atender a ello, es claro que a través de las actividades desarrolladas por el demandante se dio cumplimiento a las funciones atribuidas a dicha institución. 52.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y de los testimonios recibidos en el proceso. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de 30 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 53.

Así, Roosvelth Mejía López prestó sus servicios al Sena como instructor en el área de ética y trabajo social en el Centro Agroindustrial Regional Quindío por alrededor de 8 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 54. En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[p]articipar en las reuniones que programe el SENA. [r]eportar al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. [r]eportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por la Coordinación Académica y/o Supervisión de Contratistas. [c]umplir con la programación que le asigne la Coordinación Académica y participar con enfoque emprendedor en la planeación, administración, ejecución y evaluación de los proyectos de formación. [c]onformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos en caso de ser programado. [r]ealizar las actividades de alistamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. [p]articipar en las actividades de difusión de la oferta académica del SENA en el caso de ser requerido. [d]iseñar las guías de aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requieran para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinación Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. [p]articipar en la programación y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos de acuerdo a las necesidades del proceso de formación en caso de ser programado. [h]acer seguimiento a las carpetas de evidencia de los aprendices. [r]ealizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad. [p]articipar en el caso de ser requerido en los eventos de transferencia tecnológica y de cooperación, nacional e internacional, en los que intervenga el SENA. [c]apacitarse en el idioma ingles y aplicar a la certificación del MCI mínimo al nivel A2. [a]plicar al proceso de certificación por competencias según normas competencias que aplican a su rol de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante p certificar habilidades pedagógicas y técnicas.»34. [Se resalta]. 55.

Es decir, para ejecutar las obligaciones contratadas el demandante desarrolló las funciones esenciales de un instructor. Todo lo anterior evidencia que la labor no podía ser realizada en forma autónoma e independiente. 56. En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»35, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que 34 Contrato 544 de 2016 35 Ley 119 de 1994, artículo 2. 31 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 57.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 58. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»36. 59.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»37. 60.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 61.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 37 Ibidem. 32 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 8 años. 62.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»38, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 63.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 64. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 65.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 33 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 66.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 67.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 68.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 34 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López contractual»39. 69.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 1° de abril de 2019 y que no existió interrupción entre los lapsos en que se declarará la existencia de una relación laboral, esto es entre el 1° de febrero de 2010 y el 2 de diciembre de 2018; y que cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, se advierte que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 097 1° de febrero de 2010 17 de diciembre de 2010 - 359 15 de febrero de 2011 2 de julio de 2011 40 834 19 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 11 057 30 de enero de 2012 30 de junio de 2012 30 832 12 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 8 361 31 de enero de 2013 16 de diciembre de 2013 31 363 1° de febrero de 2014 31 de agosto de 2014 31 745 2 de septiembre de 2014 13 de diciembre de 2014 2 357 2 de febrero de 2015 8 de diciembre de 2015 33 544 1° de febrero de 2016 15 de diciembre de 2016 40 527 1° de febrero de 2017 31 de octubre de 2017 33 985 9 de noviembre de 2017 8 de diciembre de 2017 6 627 1° de febrero de 2018 2 de diciembre de 2018 36 70.

En efecto, si bien entre los contratos 097 de 2010 y 359 del 2011; 832 del 2012 y 361 del 2013; 361 del 2013 y 363 del 2014; 745 del 2014 y 357 del 2015; 357 del 205 y 544 del 2016; 544 del 2016 y 527 del 2017; y 985 del 2017 y 627 del 2018 hubo interrupciones superiores a 30 días, estas se encuentran justificadas en el periodo de vacaciones según el calendario académico, pues se dieron entre diciembre y enero.

En igual se sentido se ha determinado en anteriores 39 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 35 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López oportunidades por esta subsección40. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 71. Con base en todo lo anterior, se establece que Roosvelth Mejía López tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2015 y el 2 de diciembre de 2018 y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 72.

Por su parte, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Roosvelth Mejía López, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles41, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 73. Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales42 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022). 41 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 42 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 36 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas43. 74. En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Roosvelth Mejía López debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 75.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia44 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 76.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 77. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 78.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»45; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas46. 79.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a 43 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 25 de enero de 2024, radicados 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) y 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781- 2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 37 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales47, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 80.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»48. 81.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 82.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 83.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 84.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los 47 Artículo 53 de la Constitución Política. 48 Sentencia T-102 de 1995. 38 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 85.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 86. Ahora bien, es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201549, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato50». 87.

En relación con el daño moral ha de señalarse que este tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. Asimismo, que quien pretende el reconocimiento de perjuicios morales debe acreditar su ocurrencia, lo que no sucedió en el presente asunto, pues solo se incluyó dentro de las pretensiones la solicitud de indemnización sobre este concepto sin ninguna prueba o manifestación adicional. 88.

Por lo analizado, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 89. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 39 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 90.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 91. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma51. 92.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 93. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 94. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Roosvelth Mejía López y el Sena entre el 1° de febrero de 2010 y el 2 de diciembre de 2018, sin interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 51 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 40 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 29 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Roosvelth Mejía López contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 63-2-2019-002567 del 11 de abril de 2019, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Roosvelth Mejía López y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2010 y el 2 de diciembre de 2018, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Roosvelth Mejía López las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial. Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 1° de febrero de 2010 y el 2 de diciembre de 2018, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.

Sexto. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. 41 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021) Demandante: Roosvelth Mejía López Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG