CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Demandante: Gabriel Orozco Giraldo Demandado: Municipio de Medellín Tema: Reconocimiento de trabajo suplementario Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 26 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 22 y 123 a 1241). El señor Gabriel Orozco Giraldo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Medellín, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3709 de 29 de abril y 3257 de 19 de octubre, ambas de 2016, por las que el ente territorial accionado «[…] liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados», esto es, «[…] todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) sufragar los dineros adeudados por los aludidos conceptos, que fueron «[…] concedidos en su totalidad […], pero que una vez fueron liquidados se hizo de forma parcial y deficitaria […]»; (ii) reconocer «[…] que es ilegal que el municipio […] sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para 1 Escrito de subsanación. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín sobrepasar el tope legal mensual de horas extras» (sic);

(iii) reajustar las cesantías y sus intereses y conceder la respectiva sanción moratoria, (iv) recalcular «[…] los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causado, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte»; (v) indexar los valores insolutos y (vi) pagar intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios en el municipio de Medellín del 8 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 2014, en el empleo de conductor, en carrera administrativa.

Que, en tal condición, solicitó del accionado «[…] la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011 (en el cuál se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos), en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978» (sic), a lo que aquel accedió, a través de Resolución 7151 de 28 de mayo de 2015.

Dice que, con Resolución 3709 de 29 de abril de 2016, el extremo demandado «[…] liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las […] diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que […] presentara el recurso de apelación […], la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 3257 de 19/10/2016» (sic).

Que el accionado «[…] expidió el Decreto Municipal 0408 de marzo 4 de 2016 y [lo] aplicó […], a partir de agosto de 2016, para efectos de no sumar indebidamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos, valga recalcar, a partir de dicha fecha corrigió lo que antes hacía ilegalmente, reconociendo de hecho el error, que cometía en contra de [sus] derechos […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 8º de la Ley 153 de 1887; 2º de la Ley 27 de 1992, 3º (parágrafos 1º y 2º) y 87 (parágrafo) de la Ley 443 de 1998; 68 (parágrafo 1º) de la Ley 489 de 1998, 1º 3 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín y 22 de la Ley 909 de 2004; 33 a 39, 41 y 42 del Decreto ley 1042 de 1978; y 3º a 5º del Decreto ley 1045 de 1978; las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 50 de 1990 y 344 de 1996; y los Decretos 2400 y 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998, 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 408 de 2016 (los tres últimos del municipio de Medellín).

Aduce que en el sub lite se incurre en falsa motivación y desviación de poder, puesto que «[…] se desconocen y soslayan normas legales […] de las que se derivan las fórmulas precisas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales, […], al efectuar una liquidación parcial, al no tener siquiera en consideración horas laboradas, que no se registran ni se pagan y otras que ilegalmente no se pagan en dinero […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 139 a 148 vuelto).

Por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros parcialmente, algunos no y el último no le consta. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inepta demanda, inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción. Arguye que (i) las determinaciones acusadas «[…] no revisten el carácter de actos administrativos pasibles del control judicial», (ii) la decisión que realmente pudo afectar los derechos particulares del accionante, es decir, la Resolución 7151 de 2015, no fue objeto de cuestionamiento;

(iii) el interesado «[…] se limita […] a señalar que hubo liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados […]»; y (iv) el exservidor no «[…] especifica cuál es el yerro o la equivocación o la omisión de la entidad en la liquidación de los derechos reconocidos en la Resolución 7151 de 2015, tratando de confundir acerca de la naturaleza de los actos que se acusan, al no precisar […] cada valor que según él quedó pendiente de ser solucionado […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 239 a 252 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 26 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el municipio de Medellín «[…] reconoció al actor un número de horas extras inferior al efectivamente causado, las liquidó sin tener en cuenta si eran diurnas, nocturnas o causadas en dominicales y festivos, y de otro lado, al haber determinado el valor de una hora-día con base en una jornada ordinaria de 223 horas mensuales, las sumas reconocidas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y trabajo en días domingos y feriados también fue inferior 4 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín a las debidas, son esas las razones para que en el caso concreto se concluya que en efecto los reconocimientos efectuados al demandante son inferiores a los debidos» (sic); en consecuencia, «[…] procede el reconocimiento de las diferencias a que hubiere lugar como resultado de la nueva liquidación […]» desde el 21 de febrero de 2011, «[…] teniendo en cuenta la información que reposa en la Resolución No. 3709 del 29 de abril de 2016 […]», con el factor de 190 horas mensuales y 44 semanales.

Agrega que resulta procedente el reajuste de las cesantías y sus intereses con los nuevos valores calculados y de «[…] los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994»; al paso que niega el «[…] de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de […] vacaciones y […] navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas» (sic).

Respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, lo encuentra configurado parcialmente, comoquiera que «La solicitud […] se presentó el 21 de febrero de 2014 […], significa que la interrupción […] ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 21 de febrero de 2011», por lo que declara prescritas las sumas causadas con anterioridad a esta última fecha. 1.7 El recurso de apelación (ff. 253 a 256).

Inconforme con el anterior fallo, el ente territorial demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo (i) «[…] omite hacer una disertación sobre la ponderación de las fórmulas aducidas por las partes […] en la instancia administrativa; fórmulas respecto de las cuales, se debió delimitar el análisis […] en el caso concreto y emitir la decisión; pero […] se está teniendo en consideración jurisprudencia emitida con posterioridad al inicio y/o culminación del agotamiento de [la] vía gubernativa» (sic);

(ii) «[…] para liquidar el salario y las prestaciones de sus servidores, aplica como base 223 horas mensuales sobre la asignación básica mensual, donde se encuentran las horas laboradas a la semana (44) y el reconocimiento de los descansos dominicales remunerados, pues […] paga efectivamente todos los dominicales, es decir, se remuneran 51.33 horas semanales […]»; y (iii) «[…] ordena reliquidar, pero no determina cuanto debe pagarse de más como consecuencia de la reliquidación, bajo la aplicación de la fórmula que establece el Consejo de Estado» (sic). 5 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 22 de abril de 20212 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 2022 (f. 260), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante y el accionado presentaron alegatos de conclusión4, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.1 Actor.

Pide confirmar la providencia impugnada, para lo cual afirma que los argumentos de su contraparte son una repetición «vaga y gaseosa» de lo expuesto en el escrito de contestación, sin exponer fórmulas aritméticas claras. Que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 no están dirigidos a los empleados públicos territoriales, sino a los del nivel nacional; además, insiste en que «[…] la jornada máxima semanal es de 44 horas y no 48 u otra y que todos los meses son de 30 días y los años de 360 días; […] entonces, el valor de la hora diaria se fija a partir de la asignación básica mensual, determinando en primer lugar el valor diario de la asignación básica, dividiendo el monto mensual por 30 días totales mes, se toman 6.33 horas día, -que corresponden al tiempo realmente laborado-, equivalente a 44 horas semanales que multiplicadas por 52 semanas que tiene el año nos arroja un total de 2.288 los cuales dividimos por los 12 meses del año que nos da un total de 190 horas mensuales que dividido por los 30 días de la semana resulta 6.33 horas diarias, es decir, que para determinar el valor hora dividimos las 190 horas por el salario básico mensual, obteniendo así el valor de la hora laboral» (sic). 2.2 Parte demandada.

Solicita tener en cuenta las razones expuestas en el escrito de alzada, «[…] teniendo en consideración […] la importancia de cada elemento integrante de la discusión, que consider[a] juicioso y razonado frente al tema materia de controversia». III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2 Reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Memoriales adjuntados a la herramienta SAMAI. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación5, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante, en su condición de empleado público del municipio de Medellín (como conductor), le asistía derecho al reajuste de horas extras y recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos liquidados a través de los actos administrativos cuestionados, sin tener en cuenta el tiempo efectivamente laborado por el servidor; o, por el contrario, fueron calculados con base en el respectivo factor hora y las fórmulas legalmente aplicables, como lo asegura el demandado. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Jornada máxima laboral del personal de servidores públicos del orden territorial. Acerca de este tema, la Ley 6ª de 19456, en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales7.

Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 28 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o 5 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 7 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 8 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 7 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Entre los empleados a que se refirió el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado9, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones 9 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011-00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Ahora bien, respecto de la jornada y horarios de trabajo de los empleados públicos que prestan sus servicios para el demandado, los Decretos 1849 de 23 de noviembre de 200410, 1644 de 13 de septiembre de 201111 y 408 de 4 de marzo de 201612 los fijaron en 44 horas semanales13, en atención a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 (numeral 2 del artículo 22) y el Decreto ley 1042 de 1978. 3.3.2 Sobre las horas extras.

Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo 10 «Por medio de la cual se modifica el horario de trabajo en el Municipio de Medellín». 11 «Por medio del cual se unifica la jornada laboral en el ente Municipal y se delega una competencia». 12 «POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE LA JORNADA LABORAL EN EL MUNICIPIO DE MEDELLIN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» 13 Distribuidas de lunes a jueves de 7:30 a. m. a 12:30 p. m. y desde la 1:30 p. m hasta las 5:30 p. m.; y los viernes entre las 7:30 a. m. y las 12:30 p. m. y de 1:30 a 4:30 p. m. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 3.3.3 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.

Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 previó: De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: 10 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos [negrilla de la Sala]. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Constancias provenientes de la unidad de administración de personal de la subsecretaría de gestión humana de la secretaría de gestión humana y servicio a la ciudadanía de Medellín, según las cuales el actor estuvo vinculado del 8 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 2014 en el empleo de conductor, en carrera administrativa, adscrito a la secretaría de gobierno y derechos humanos14. b) Resolución 146 de 9 de enero de 2015, por medio de la cual el ente territorial demandado liquida los salarios y prestaciones sociales definitivos del accionante, con ocasión de su retiro del servicio a partir del 1º de los mismos mes y año (ff. 99 y 99 vuelto). c) Resolución 7151 de 28 de mayo de 2015 (ff. 76 a 81), por la que el accionado 14 Contenido en discos compactos obrantes en los folios 155 y 238 (archivo «CertificadoLaboral GABRIEL OROZCO GIRALDO» [sic]). 11 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín desata, en sede de reposición, la solicitud formulada por el demandante el 21 de febrero de 2014, en el sentido de «[…] reliquid[ar] el salario hora base, los recargos diurnos, nocturnos, las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, […] dominicales y festivas diurnas y nocturnas y todas las prestaciones sociales y extralegales devengadas, incluidas las cotizaciones al sistema de seguridad social […]» (sic), a lo cual accedió, al concluir: […] teniendo en cuenta que la jornada laboral es de 44 horas semanales para los empleados públicos, y sobre ella se fija la asignación salarial, es necesario determinar cuál es la fórmula que se debe utilizar para hallar el factor hora, que valga decir, es el asunto al cual se circunscribe el problema planteado. […] El Municipio de Medellín de tiempo atrás calcula el factor hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas, es decir, 48 horas a la semana y teniendo en cuenta que el sistema de pagos de la entidad es catorcenal, se cancelan en el año 365 días o sea 2920 horas, de donde el valor del día y hora se calcula según la siguiente fórmula: Horas en promedio día: 48 horas / 6 días = 8 horas Valor día: Salario básico x 12 meses / 365 días Factor hora: Salario básico x 12 meses / 365 días / 8 Horas promedio mes: 8 x 365 días / 12 meses = 243,33 Ejemplo: Factor hora = Salario ($2.009.400) x 12 meses / 365 días / 8 horas = $8.257.808 […] El Consejo de Estado ha fallado de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de cuyo texto se deriva la formula en cual se conservan las constantes para la ecuación a saber: 44 = (horas semanales) dividido en número de días laborables 6 = (Lunes a sábado) = 7.33 o lo que es lo mismo 44/6=7.33. […] la Secretaría General del Municipio de Medellín, procedió a revisar nuevamente el asunto referido a la forma de calcularse el factor hora para los empleados públicos del Municipio de Medellín, pronunciándose mediante el Concepto Nro. 20 de 2015, […] donde la fórmula de 44 horas semanales sobre seis, es la procedente para obtener el factor hora que conduce a un resultado de 7.33.

Por lo anterior habrá de reponerse la decisión objeto de recurso, y en su lugar […] aplique la fórmula siguiente para hallar el factor hora para los empleados públicos así: Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6 = 7.33 que es igual a 44/6=7.33 entonces Valor hora es igual a: salario X 12 / 365 […] / 7.33. 12 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín […] (sic para toda la cita). d) Resolución 3709 de 29 de abril de 2016, confirmada por la 3257 de 19 de octubre siguiente, por cuyo conducto la subsecretaría de gestión humana de Medellín reajusta los valores reconocidos al actor entre 2011 y 2014 por concepto de trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías y sus intereses, como consecuencia del cambio del factor hora, conforme se dispuso en el acto administrativo citado en precedencia (ff. 82 a 83 vuelto y 95 a 97 vuelto, respectivamente).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionante prestó sus servicios en el municipio de Medellín entre el 8 de marzo de 1996 y el 31 de diciembre de 2014, como conductor, en carrera administrativa; (ii) con Resolución 146 de 9 de enero de 2015, ese municipio liquidó los salarios y prestaciones sociales definitivos del mencionado empleado público;

(iii) el 21 de febrero de 2014 pidió del accionado reliquidar los valores otorgados por salario hora base, recargos diurno y nocturno, horas extras ordinarias, dominicales y festivas diurnas y nocturnas y demás prestaciones sociales, entre otros, al estimar que fueron calculados con fundamento en fórmulas erradas; (iv) mediante Resolución 7151 de 28 de mayo de 2015, el ente demandado accedió a tal reclamo, para lo cual estableció el cómputo correcto para obtener el porcentaje correspondiente al factor hora; y (v) a través de Resoluciones 3709 de 29 de abril y 3257 de 19 de octubre, ambas de 2016, se dio cumplimiento al anterior acto administrativo;

(vi) sin embargo, en el sub lite el actor cuestiona las operaciones matemáticas allí efectuadas, por cuanto, afirma, incluyó horas laboradas inferiores a las reales. En el presente caso, el recurrente pide revocar el fallo de primera instancia, pues, a su juicio, los patrones aplicados para liquidar el factor hora son los legalmente exigibles, sin que el error que invoca el demandante esté demostrado.

Previo a dilucidar dicho reparo, resulta necesario, en primer lugar, analizar si, como lo concluyó el a quo, «[…] la entidad demandada reconoció al actor un número de horas extras inferior al efectivamente causado […]» (f. 250); y, en caso negativo, constatar los cálculos aritméticos realizados por la Administración. 13 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín En tal sentido, verificado el documento de «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 2014 (f. 10915), proveniente del equipo de nómina de la unidad de administración de personal de la subsecretaría de gestión humana de Medellín, que sirvió de soporte para emitir las Resoluciones 3709 de 29 de abril y 3257 de 19 de octubre, las dos de 2016 (acusadas), se observa que no guarda identidad, como corresponde, con el certificado de salarios y prestaciones sociales elaborado para el mismo período por aquella dependencia el 10 de junio de 201916, aportado por el municipio dentro de la etapa probatoria: Año 2011 Información incluida en los actos demandados Certificado salarios y prestaciones sociales Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 0 0 0 0 «H.E Festivas Diurnas 200%» 0 0 0 0 «HE Diurna Ordinaria 125%» 0 0 0 0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 360 3.397.554 440 4.152.566 «Recargo Nocturno 35%» 0 0 0 0 Subtotal 2011 360 3.397.554 440 4.152.566 Año 2012 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 0 0 0 0 «H.E Festivas Diurnas 200%» 8 91.231 8 91.231 «HE Diurna Ordinaria 125%» 0 0 0 0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 502 4.987.538 462 4.588.401 «Recargo Nocturno 35%» 0 0 0 0 Subtotal 2012 510 5.078.769 470 4.679.632 Año 2013 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 0 0 0 0 «H.E Festivas Diurnas 200%» 0 0 0 0 «HE Diurna Ordinaria 125%» 14 103.975 14 103.975 15 Ver también archivo «0 Información FH CC 70057700 GABRIEL OROZCO GIRALDO» contenido en CD obrante en el folio 213. 16 Archivo «COLILLAS DE PAGO Y CERTIFICADO DE SALARIOS GABRIEL OROZCO GIRALDO» grabado en CD obrante en el folio 238. 14 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín «HE Nocturna ordinaria 175%» 458 4.762.062 482 4.994.839 «Recargo Nocturno 35%» 0 0 0 0 Subtotal 2013 472 4.866.037 496 5.098.814 Año 2014 Concepto Horas Valor ($) Horas Valor ($) «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 0 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 0 0 0 0 «H.E Festivas Diurnas 200%» 0 0 0 0 «HE Diurna Ordinaria 125%» 7 54.166 7 54.166 «HE Nocturna ordinaria 175%» 377 4.103.200 393 4.269.560 «Recargo Nocturno 35%» 0 0 0 0 Subtotal 2014 384 4.157.366 400 4.323.726 Total 2011 a 2014 1.726 17.499.726 1.806 18.254.738 Diferencia 80 horas / $755.012,oo De acuerdo con lo expuesto, como al accionante se le sufragaron las horas extras con base en lapsos evidentemente inferiores (1.726 horas) a los realmente trabajados (1.806 horas), se debe modificar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación, lo que fue ordenado de manera acertada en la sentencia de primera instancia que, valga decir, se confirmará sin consideración adicional17.

Sin perjuicio de las diferencias atrás vistas, del «Reporte de Horas laboradas y a compensar» enviado a las presentes diligencias por la secretaría de seguridad y convivencia de Medellín (ff. 221 y 222), se observan otras, a saber: […] RESUMEN Año Total Anual DFD DFN TDF HED HEN THE HEFD HEFN THEF TH HCU 2011 0 0 0 0 484 484 0 0 0 484 0 2012 0 0 0 0 409 409 0 0 0 409 0 2013 0 0 0 11,5 353 364,5 0 0 0 364,5 0 2014 0 0 0 7 237 244 0 0 0 244 0 Totales 0 0 0 18,5 1483 1501,5 0 0 0 1501,5 0 Conceptos DFD Dominicales o festivos diurnos DFN Dominicales o festivos nocturnos TDF Total Dominicales o festivos HED Horas Extras diurnas HEN Horas Extras nocturnas THE Total Horas Extras 17 En idéntico sentido concluyó esta sala de decisión, en fallo de 3 de junio de 2021, expediente 05001-23-33- 000-2017-00616-02 (4585-2019), entre otros. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín TH Total Horas HCU Horas compensadas - Utilizadas […] (sic para toda la cita).

Lo anterior denota el desorden administrativo en el seno del municipio de Medellín, comoquiera que, de las varias constancias adosadas al expediente, no hay absoluta certeza de la cantidad de horas extras (diurnas y nocturnas ordinarias y en dominicales y festivos) que laboró el demandante durante los últimos años de vinculación en el servicio oficial; empero, estas, en conjunto, no dejan duda de que los cálculos practicados por aquel en las Resoluciones atacadas tomaron montos menores por los citados conceptos.

En este orden de ideas, se desvirtúa el argumento del demandado en cuanto a que el fallo impugnado se limitó a comprobar fórmulas, pues, como se vio, también determinó la existencia de tiempos faltantes en las liquidaciones, en detrimento de los intereses del ahora exservidor. De igual modo, la parte accionada acepta en el escrito de alzada que, para realizar los referidos pagos, tomó como umbral 223 horas mensuales, lo que significa que el reconocimiento de los distintos recargos no los efectuó sobre 190 para fijar el valor de la hora ordinaria.

Sobre el particular, recuérdese que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria18.

Asimismo, el recurrente cuestiona la condena en abstracto proferida por el Tribunal de primera instancia, toda vez que, según estima, ello impone adelantar «[…] el procedimiento inútil, dilatorio e ilegal [de] […] una liquidación incidental […]» (f. 255). 18 Acerca de este tema, ver sentencias de (i) 10 de mayo de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01143-01 (232-2015);

(ii) 5 de junio de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-00291-01 (3364-2018); y (iii) 14 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-01363-01 (3087-2021); todas con ponencia del consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín Acerca de este tema, se precisa que el artículo 193 del CPACA preceptúa que «Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental […]», caso en el cual […] se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso»; por ende, contrario a lo aducido por el accionado, la normativa no exige de los jueces contencioso-administrativos emitir condena en concreto, sino que ello puede ser debatido, analizado y probado en sede de ese trámite incidental, de conformidad con los lineamientos emitidos en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, lo que, en suma, se reitera, desvirtúa el dicho del apelante.

En similar sentido se pronunció esta sala de decisión el 26 de abril de 201819, al advertir: El Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 en el artículo 193 reprodujo lo dispuesto en el artículo 172 del CCA relacionado con las condenas en abstracto; y en el artículo 209, indicó que se tramitarán como incidente entre otros asuntos, la liquidación de condenas en abstracto, que se presentará de forma verbal o escrita durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad, y cuando sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias.

En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente [art. 210]. El Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012, contemplo en el artículo 283 la condena en concreto en los siguientes términos: […] Esta disposición, contempla dos clases de condena, en concreto y en abstracto, y establece que esta última debe liquidarse mediante trámite incidental dentro del término y bajos las condiciones contenidas en la norma citada; pero no ocurre así con las condenas en concreto. […] La jurisprudencia del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos 19 Radicación 66001-23-31-000-2011-00293-02 (3313-17). 17 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín ha sido clara en determinar el asunto dependiendo el caso concreto, pues en aquellos casos en los que la condena ha sido en abstracto, considera procedente iniciar el trámite incidental para obtener la liquidación en una suma específica, liquida; pero que en aquellos casos en que en la sentencia no se determinó una cantidad específica, tal circunstancia no le quita el carácter de condena en concreto, en tanto que el valor reclamado es cuantificable bien sea por indicarse por ejemplo: la tasa y el lapso en que deben ser calculados.

En tal virtud, resulta oportuno descartar el reclamo del accionado en el sentido de que, como «[…] la información obrante en el expediente judicial, especialmente en el folio 222 […]», no fue constatada, corresponde entonces «[…] validar si efectivamente se generaron inconsistencias en que año, mes y frente a que conceptos (dominicales y festivos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y […] nocturnas)» (sic; ff. 255 y 256), en consideración a que, ante su omisión de traer medios de convicción sobre ese aspecto al sub lite, le asiste la posibilidad de comprobarlo por conducto del referido incidente de liquidación. Por otra parte, también carece de vocación de prosperidad el reproche de acuerdo con el cual las fórmulas aplicadas por el a quo fueron fijadas por la jurisprudencia con posterioridad a que fuera formulada la solicitud del actor orientada a la revisión de los dineros girados por concepto de horas extras, por cuanto no puso de presente ningún pronunciamiento de esta Corporación que así lo demostrara.

En cuanto al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, cabe destacar que para efectos del reconocimiento económico aquí analizado, se debe tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales preceptuada en los artículos 4120 del Decreto 3135 de 1968 y 10221 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales aquellos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; además, esta Sala ha sostenido que «la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 comprende, además de los derechos prestacionales, los derivados del sueldo»22. 20 «Artículo 41.

Las sanciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». 21 «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». 22 Sentencia de 12 de junio de 2003, número interno 4868-2002, en la que se cita la sentencia de 2 de octubre de 1996, número interno 8092. 18 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín Así las cosas, se advierte que en las pretensiones de la demanda se pide el restablecimiento del derecho respecto del período comprendido entre 2011 y 2014; no obstante, la reclamación ante la Administración se formuló el 21 de febrero de 2014, por lo que, en aplicación de la prescripción trienal a la que se ha hecho referencia, el pago deprecado debe concederse a partir del 21 de febrero de 2011, como lo declaró el a quo, en la medida en que la interrupción de la prescripción trienal se dio con ocasión de esa petición. Por último, dado que el accionado en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201623, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 19 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al municipio accionado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva. 20 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Gabriel Orozco Giraldo contra el municipio de Medellín 2º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS