CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-02203-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-. TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE ACCEDIÓ AL AMPARO SOLICITADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO FÁCTICO ALEGADO, EN LA MEDIDA EN QUE ANALIZÓ LAS PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE DE FORMA INTEGRAL, ENTRE OTRAS, LAS PRUEBAS QUE LA PARTE ACTORA ECHA DE MENOS, DE LAS CUALES CONCLUYÓ QUE SE DEBÍA CONDENAR A LA ENTIDAD POR LA MUERTE DE UNA MENOR DE EDAD QUE SE ENCONTRABA BAJO SU CUSTODIA Y PROTECCIÓN A TRAVÉS DE UN HOGAR SUSTITUTO.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1 contra la sentencia de 14 de junio de 2023, mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO2 amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora. 1 En adelante el Tribunal 2 En adelante la Sección Segunda 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR3, actuando por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el TRIBUNAL al haber proferido la providencia de 23 de febrero de 2023, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-715-2014-00132-01.

I.2.- Hechos I.2.1- Hechos previos a la demanda de reparación directa Afirmó que la menor de edad M.J.O. nació el 17 de octubre de 2010 y falleció el 11 de enero de 2013 a la edad de 2 años y 2 meses de edad. 3 En adelante el ICBF 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Sostuvo que el día 22 de diciembre de 2012, la progenitora de M.J.O., señora KAREN YISETH ORTÍZ, acudió con la menor de edad al servicio de urgencias del HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSÉ debido al desmayo que sufrió como consecuencia del mal estado de salud que presentaba, cuyo diagnóstico de ingreso fue “síndrome de maltrato, no especificado”, por lo cual se dispuso la hospitalización de la menor.

Indicó que entre el 22 de diciembre de 2012 y 4 de enero de 2023, la menor estuvo hospitalizada y fue valorada por diferentes especialistas que asociaron impresión de maltrato familiar por parte de la progenitora, por lo que durante su permanencia en dicho centro asistencial estuvo acompañada por su abuela materna BLANCA ORTÍZ RODRÍGUEZ.

Manifestó que el 4 de enero de 2013, la institución hospitalaria dio de alta a la menor y emitió autorización de salida tras evidenciar buenas condiciones de salud y carecer de incapacidad funcional, indicando como diagnóstico de egreso “traumatismo no especificado en miembro superior”, con recomendaciones de cuidado y de control por cirugía externa de mano. Asimismo, se consignó en la historia 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- clínica que la menor salía para “bienestar familiar para definir conducta”.

Refirió que, debido a lo anterior, el 4 de enero de 2013 dictó auto de apertura de investigación de protección a favor de la menor de edad M.J.O. y, como medida de restablecimiento de sus derechos, fue puesta bajo el cuidado y protección de ese Instituto por intermedio del hogar sustituto de la señora JULIANA PÉREZ FARÍAS. Adujo que el 10 de enero de 2013 la menor de edad se reunió con su progenitora en el centro zonal de Engativá y después de la visita presentó vómito por ingesta excesiva de alimentos que le suministró aquella, situación que se prolongó posteriormente en el hogar sustituto, donde se cayó y se golpeó levemente la frente con un mueble.

Alegó que el 11 de enero de 2013, ingresó a urgencias del HOSPITAL DE ENGATIVÁ con diagnóstico principal de “síndrome de maltrato no especificado” y nauseas; se trató con medicamentos y fue dada de alta; sin embargo, en la noche de ese mismo día presentó vomito con ocho episodios de rigidez y cianosis asociada, 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- por lo cual, ingresó al hospital sin signos vitales y se indicó como diagnóstico principal “muerte instantánea”, con antecedentes de “apnea sin causa clara, maltrato infantil severo quien reingresa en paro cardiorrespiratorio sin signos vitales, con asistolia se suministraron maniobras de reanimación sin respuesta a las mismas.” Comentó que, el 12 de enero de 2013 el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES elaboró informe de necropsia sobre el cuerpo sin vida de la menor M.J.O., en el cual concluyó: “Fallece como consecuencia de hematoma subdural y hemorragias subaracnoideas debido a traumatismo craneoencefálico contundente.

(…) MANERA DE LA MUERTE: Violenta. CAUSA INMEDIATA DE MUERTE: Hematoma subdural y hemorragia subaracnoidea. CAUSA BASICA DE MUERTE: Traumatismo contundente en la cabeza”. Expresó que dicho informe pericial fue objeto de ampliación y/o complementación por parte del mismo INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, en el que se consignó como conclusión de la causa del deceso “síndrome de niño sacudido” 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- y que la manera de la muerte había sido “homicidio dentro del contexto de maltrato infantil.” Agregó que en virtud de la denuncia formulada por la señora CATHALINA HERRERA ORTÍZ, tía de la menor, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dio apertura a una investigación penal en contra de la progenitora, por los delitos de violencia intrafamiliar y homicidio preterintencional agravado.

I.2.2- Hechos de la demanda de reparación directa Refirió que el 9 de septiembre de 2014, las señoras KAREN YISETH ORTÍZ, BLANCA ELSA ORTÍZ RODRÍGUEZ y CATHALINA HERRERA ORTÍZ, esta última actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad L.I.F.H., promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra de esa entidad, con el fin de que se le declarara responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados con motivo de la muerte de la niña M.J.O. 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Indicó que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 11001-33-36-715-2014-00132-00 y le correspondió por reparto al JUZGADO que, mediante sentencia de 9 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones y, en consecuencia, declaró su responsabilidad administrativa y patrimonial por el deceso de la menor M.J.O., al encontrar probado que el hecho que provocó tal menoscabo, tuvo lugar cuando la víctima se hallaba bajo la guarda de una madre sustituta dependiente de dicha entidad, sin que se hubiesen adoptado todas las medidas de seguridad y cuidado a las que estaba obligada la institución. Adicionalmente, aclaró que pese a que por la muerte de la menor concurrieron al proceso las señoras KAREN YISETH ORTÍZ, madre de la fallecida;

BLANCA ORTÍZ RODRÍGUEZ abuela materna y CATHALINA HERRERA ORTÍZ junto con la menor LAURA ISABEL FORERO HERRERA, en calidad de tía y prima de la víctima, respectivamente, únicamente era posible reconocer indemnización en favor de la tía y de la abuela, en razón a que la conducta de maltrato de la progenitora hacia su hija impedía otorgar indemnización alguna en su favor y, respecto a la prima, se aclaró que aunque se probó el parentesco con la difunta, no se acreditó la 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- relación afectiva entre aquellas, para que fuera procedente reconocer algún tipo de perjuicio por el daño moral.

Señaló que, inconforme con la anterior decisión, junto con la llamada en garantía, en su condición de madre sustituta, señora JULIANA PÉREZ FARIAS interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 23 de febrero de 2023, modificó la decisión de primer grado, al encontrar que se debía reducir en un 80% el porcentaje de la condena por el perjuicio moral determinado, toda vez que el comportamiento de la progenitora estructuró una concausalidad, que se proyectó en la negligencia médica y de cuidados y se erigió como un factor determinante en la concreción del riesgo que asumió esa institución, como garante del restablecimiento de los derechos de la menor, por lo cual no se le podía trasladar al Estado la responsabilidad absoluta por el daño objeto de reclamo.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por la indebida y arbitraria valoración probatoria del 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- acta de necropsia de la menor M.J.O., la cual daba cuenta que la menor falleció producto del maltrato infantil propinado por parte de su progenitora previo al lapso en que estuvo bajo el cuidado y protección de la entidad, sin que el consumo de alimentos el día de la visita de aquella pudiera ser considerada como la causa de su deceso.

Afirmó que no era posible determinar que “[…] la posible intoxicación de la menor de edad no puede ser considerada la causa de su deceso y, en consecuencia, a partir de una eventual permisividad en la ingesta de alimentos acarree necesariamente la condena en contra del ICBF […]”. Manifestó que la autoridad judicial accionada omitió su deber de analizar de forma integral las pruebas allegadas al plenario, pues únicamente se limitó a enlistarlas, sin extraer todo lo que pudieran aportar al proceso y así poder motivar debidamente la decisión cuestionada, pues en el asunto bajo estudio estaba probado que las circunstancias fácticas no tenían la entidad suficiente para declarar la responsabilidad de esa institución a partir de su posición de 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- garante, toda vez que la conducta de la progenitora de la víctima había sido determinante en el daño causado.

Sostuvo que, si bien era cierto que, en la visita realizada el 10 de enero de 2013, la progenitora desconoció la orden médica y nutricional que tenía la menor de edad y procedió a suministrarle alimentos en exceso, ello no necesariamente conllevó a su fallecimiento, pues conforme a las pruebas se encontraba acreditado que la causa de la muerte fue el “síndrome del niño sacudido”.

I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: TUTELAR el derecho al DEBIDO PROCESO y demás que resulten vulnerados y probados durante este trámite.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene a la Sección Tercera-Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en un término perentorio, se sirva dictar una nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación impetrado […]”. I.4.- Defensa 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- I.4.1.- El TRIBUNAL solicitó declarar improcedente el presente trámite constitucional o, su lugar, denegar las pretensiones, toda vez que la alegada vulneración de los derechos deprecados por la actora realmente se refería a discrepancias de criterio sobre la valoración probatoria y la justificación razonada que se efectuó en la sentencia acusada.

Afirmó que los hechos del proceso de reparación directa se refieren al deceso de una menor de edad bajo el cuidado del ICBF, como consecuencia de los antecedentes de maltrato familiar causados por la madre de la niña, por lo cual en la providencia objetada se determinaron tres premisas: (i) se declaró la responsabilidad de la institución en su posición de garante, porque el riesgo, esto es, la muerte producida por el maltrato de la madre hacia la niña, se produjo bajo la guarda de esa entidad;

(ii) el actuar de la madre concurrió en la causa del daño; y, (iii) en atención a esa concausa, se ajustó la condena de perjuicios morales. Sostuvo que, conforme a lo expuesto en el escrito de tutela, lo realmente pretendido por la accionante es refutar el análisis probatorio de la sentencia cuestionada, lo cual demuestra que lo 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- pretendido es reabrir el debate y constituir una tercera instancia, desconociendo la autonomía funcional del juez natural del asunto y la presunción de la buena fe en sus decisiones.

Manifestó que las diferencias en la valoración probatoria no podían constituir la configuración de un defecto fáctico, máxime aun, teniendo en cuenta que lo pretendido por la tutelante es que se acoja su posición. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 14 de junio de 2023, la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del ICBF, dejó sin efectos la sentencia cuestionada y ordenó al TRIBUNAL que en el término de 20 días siguientes a la notificación de la providencia emitiera un pronunciamiento de reemplazo.

En efecto, explicó que pese a que el TRIBUNAL no atribuyó responsabilidad al ICBF por el título subjetivo de falla en el servicio, si encontró acreditado el objetivo por la asunción del riesgo en su 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- posición de garante y, que por esa razón, el actuar de la madre no era suficiente para configurar el hecho de un tercero, como eximente de responsabilidad, pero si una concausalidad; sin embargo, arribar a dicha conclusión desconocía que previo al ingreso a esa entidad, la menor estuvo hospitalizada por las lesiones que había sufrido por parte de su progenitora.

Afirmó que, si bien era cierto que, en la providencia cuestionada se enfatizó en que durante el desarrollo de una visita con la progenitora, bajo la vigilancia y supervisión del ICBF, se advirtió de una posible alteración en la ingesta de alimentos por parte de la menor, que posteriormente provocó que aquella ingresara sin signos vitales al centro de urgencias hospitalarias; no era menos cierto que no se tuvo en cuenta la ampliación del informe pericial de necropsia en el que se señaló como causa de muerte “[…] síndrome del niño sacudido […]” y manera de muerte “[…] homicidio dentro del contexto de maltrato infantil […]”.

Sostuvo que no resulta adecuado concluir que el ICBF, en su posición de garante, tiene responsabilidad por cualquier detrimento sufrido por la víctima, pues la causa de muerte de aquella no fue la ingesta 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- de alimentos, sino las lesiones causadas producto del maltrato infantil que había sufrido previo a que la entidad asumiera su cuidado y custodia, lo cual demostraba que el origen de la afectación fue una condición médica preexistente y, en consecuencia, impedía atribuirle a la institución responsabilidad alguna por los hechos.

Afirmó que la autoridad judicial accionada tampoco tuvo en cuenta en la sentencia cuestionada razones de tipo ético, como la inactividad por parte de los miembros de la familia de la menor para protegerla y la incidencia de tal omisión en el beneficio económico que pretendían obtener, pues ostentaban un deber de cuidado y custodia que les asiste a todos los miembros de una familia respecto de los menores de edad.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico debido a que no valoró de forma integral las pruebas aportadas al expediente, pues únicamente se refirió a los hechos de maltrato previos a que el ICBF asumiera el cuidado de la víctima a través del hogar sustituto y lo acaecido en el mismo, sin tener en cuenta la causa de la muerte establecida en el dictamen pericial. 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El TRIBUNAL impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, bajo los siguientes argumentos: Señaló que, contrario a lo manifestado en la sentencia de primer grado, la providencia cuestionada sí efectuó el análisis de las pruebas señaladas como desconocidas, esto es, los hallazgos del informe de necropsia de 12 de enero de 2013 y de su ampliación de 25 de febrero de 2019, que fueron relacionados en el acápite respectivo y valorados a lo largo de las consideraciones de la decisión controvertida; sin embargo, lo que se evidenciaba era que lo pretendido por la tutelante era que se validara y se acogiera su posición. Afirmó que mediante la sentencia impugnada el juez constitucional señaló la forma en la cual el juez natural de la causa debía valorar dichas pruebas y así concluir que las condiciones preexistentes eran inevitables y fueron la causa del daño, lo cual impedía atribuirle la responsabilidad a la tutelante en su posición de garante, sin tener en cuenta que la tutela contra providencia judicial estaba concebida 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- como un juicio de validez, más no como un juicio de corrección de la decisión cuestionada.

Destacó que la providencia cuestionada efectuó un análisis razonado y ajustado a derecho, por lo cual el defecto fáctico endilgado no se había configurado, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el mismo se erige sobre una inapropiada valoración probatoria que debe ser de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante y, además, dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión, situación que no se vislumbraba en el caso objeto de estudio.

Sostuvo que contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada, las razones de orden ético si fueron tenidas en cuenta, a tal punto que justificaron el motivo por el cual se denegó el reconocimiento de perjuicios en favor de la madre de la víctima como causante del maltrato infantil y únicamente concederlo en favor de la tía y de la abuela.

Resaltó que, conforme al criterio de la Corte Constitucional, las diferencias que resulten de la sana valoración probatoria no pueden 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- constituir un defecto fáctico, toda vez que, se debe partir del respeto por la autonomía judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efectos la providencia de 23 de febrero de 2023, proferida por el TRIBUNAL, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00132-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- fáctico por indebida valoración de las pruebas, conforme a las cuales se debió concluir que las mismas no tenían la entidad suficiente para que con ocasión de su posición de garante, se declarara la responsabilidad de esa institución en la muerte de la menor de edad M.J.O., quien se encontraba en un hogar sustituto como consecuencia del proceso de restablecimiento de derechos del cual era sujeto, debido al maltrato infantil que sufrió por parte de su progenitora.

Así mismo, sostuvo que las pruebas, específicamente, la ampliación del informe de necropsia, daban cuenta que la menor falleció producto del maltrato infantil propinado por parte de su progenitora previo al lapso en que estuvo bajo el cuidado y protección de la entidad, sin que el consumo de alimentos el día de la visita de aquella pudiera ser considerada como la causa de su deceso.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN SEGUNDA que, mediante sentencia de 14 de junio de 2023, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del ICBF, dejó sin efectos la sentencia cuestionada y ordenó al TRIBUNAL que en el término de 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- 20 días siguientes a la notificación de la providencia emitiera un pronunciamiento de reemplazo, al encontrar que no efectuó análisis alguno de la ampliación del informe de necropsia.

Inconforme con lo anterior, el TRIBUNAL impugnó la decisión proferida en primera instancia, para lo cual, señaló que contrario a lo manifestado en la sentencia de primer grado, la providencia cuestionada si efectuó el análisis de las pruebas señaladas como desconocidas, esto es, los hallazgos del informe de necropsia de 12 de enero de 2013 y de su ampliación de 25 de febrero de 2019, que fueron relacionados en el acápite respectivo y valorados a lo largo de las consideraciones de la decisión controvertida; sin embargo, lo que se evidenciaba era que lo pretendido por la tutelante era que se validara y se acogiera su posición. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el TRIBUNAL incurrió en defecto fáctico, al proferir la providencia de 23 de febrero de 2023, dentro del medio de control de reparación 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- directa identificado con el número único de radicación 2014-00132- 01.

Procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos generales y causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme a lo dispuesto en la sentencia C- 590 de 2005 y a la jurisprudencia vigente sobre la materia. Se observa que la solicitud de amparo plantea un asunto de relevancia constitucional, fundamentado en los presuntos yerros en que incurrió la providencia que resolvió condenar al ICBF por la muerte de una menor que se encontraba a su cargo a través de un hogar sustituto, incurriendo en defecto fáctico; la parte actora identifica los hechos y derechos que estima lesionados; contra la decisión cuestionada la ley no prevé un trámite para su impugnación, por lo que se encuentra suficientemente acreditado el requisito de subsidiariedad; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable4; y la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Verificado lo anterior, la Sala hará mención del marco jurídico del defecto alegado, el régimen legal y las funciones del ICBF, para posteriormente analizar los reproches de la parte actora en el estudio del caso concreto.. - Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20135, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. 5 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia.. - Del régimen legal y las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF-, es el conjunto de 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- agentes, instancias de coordinación y articulación para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el fortalecimiento de los jóvenes y familias en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal6.

Mediante la Ley 75 de 30 de diciembre de 19687 se instituyó el Sistema de Bienestar Familiar8 como un servicio público a cargo del Estado, encaminado a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes.

Así mismo, se determinó que una de las entidades principales a cargo del servicio público de Bienestar Familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familia, con competencia a nivel nacional. Posteriormente, mediante Decreto núm. 4156 de 3 de noviembre de 20119 fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Conforme con lo anterior, el Código de Infancia y Adolescencia 6 https://www.icbf.gov.co/instituto 7 “Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. 8 Reorganizado mediante la Ley 7 de 24 de enero de 1979: “Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. 9 Por el cual se determina la adscripción del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones. 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- estableció medidas encaminadas a prevenir la amenaza o vulneración de los derechos de los menores de edad y procurar su restablecimiento inmediato.

Así lo señalaron los artículos 50 y 51 de la citada disposición: “[…]

ARTÍCULO

50. RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

ARTÍCULO

51. OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales […]” A su turno, el artículo 53 del Código de Infancia y Adolescencia estableció las medidas que pueden adoptarse con el propósito de garantizar el restablecimiento de los derechos de los menores de edad.

“[…]

ARTÍCULO

53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 1.

Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4.

Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 5. La adopción. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

PARÁGRAFO 1 o. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

PARÁGRAFO 2 o. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos.

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 46 de la Ley 2126 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre con una medida de restablecimiento de derechos de ubicación en una modalidad de apoyo y fortalecimiento en medio diferente a la familia, los equipos de las Comisarías y Defensorías de Familia deberán realizar visitas presenciales mínimo una vez al mes.

El 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- acompañamiento deberá iniciar desde que la autoridad administrativa adopta esta medida de restablecimiento de derechos, en el auto de apertura, antes del fallo o en las etapas de seguimiento y entre tanto se encuentre en esta ubicación […]” Así mismo, respecto a la ubicación de los menores de edad en hogares sustitutos como medida para garantizar el restablecimiento de sus derechos, el artículo 59 de la normatividad en mención señala: “[…]

ARTÍCULO

59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2229 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.

Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que persiguen los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, sin que pueda exceder el término consagrado en los artículos 4o y 6o de la Ley 1878 de 2018. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente.

Mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto. 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- PARÁGRAFO.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el aporte mensual de que trata este artículo […]”. De otra parte, la Corte Constitucional ha precisado que una de las formas de ubicación durante la ejecución de una medida de protección provisional es entregar al menor de edad bajo la modalidad de hogar sustituto, así: “[…] Cuarta.

Los hogares sustitutos como medida de protección provisional. La legislación colombiana consagró como medida de protección provisional la modalidad de hogares sustitutos, consistente “en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”.

El artículo 59 del Código de la Infancia y Adolescencia, determina que la medida se debe decretar en el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. Advierte que “el Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

El referido artículo advierte que “en ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente”. Estos hogares prestan un servicio favorable para esta población que ha sufrido el abandono o se encuentra en condiciones de vida no apropiadas para el desarrollo educativo, afectivo y social al que tienen derecho, donde la nueva familia sustituta ejerce un programa de crianza temporal haciendo que los niños y jóvenes bajo su cuidado vivan en un ambiente familiar amados, 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- respetados y valorados como seres humanos con sentimientos y virtudes a explotar.

El ICBF es el organismo nacional que directamente o a través de operadores regionales garantiza el cumplimiento de la ley, determinando los lineamientos que se deben cumplir para desarrollar esta labor, teniendo un proceso de selección que debe permitir la identificación de familias sustitutas que ofrezcan las mejores condiciones socio - afectivas, materiales y culturales para el desarrollo armónico.

Los criterios de ubicación para la asignación de los niños, niñas o adolescentes en hogares sustitutos, son: 1. El número de hijos de la familia del Hogar Sustituto, de tal forma que a mayor número de hijos del grupo familiar, se ubique un menor número de niños, niñas o adolescentes en protección. 2. Las habilidades de las familias para el manejo de las particularidades, características y crisis de las edades de los niños, niñas y adolescentes. 3.

Ubicar en el mismo hogar a grupos de hermanos, dada la importancia de conservar los lazos fraternos, teniendo en cuenta las características particulares de los niños, niñas o adolescentes. 4. El sitio de residencia de la familia de origen, preferiblemente no ubicarlo cercano al de la familia sustituta. 5. Un Hogar Sustituto no puede albergar a más de tres (3) niños, niñas o adolescentes. 6.

Los Hogares Sustitutos deben dar prioridad a la atención del niño, niña o adolescente en su contexto socio cultural, (urbano, rural o indígena) para fortalecer y respetar sus valores culturales, su identidad y la forma de concebir y relacionarse con el mundo que lo rodea y con los demás. 7. En ningún caso será considerado como criterio de ubicación el que el niño, niña o adolescente presente una problemática o condición que derive únicamente de crisis económica [9]”.

El hogar debe cumplir con la responsabilidad de cuidador, que demanda tiempo y dedicación en su actividad diaria como 33 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- guardián del desarrollo y atención integral del menor de edad en protección, lo que implica el desarrollo de actividades tales como acudir al médico (cuando se requiera), cumplir con la escolaridad y el contacto permanente con el Centro Zonal. […]”.

Significa lo precedente que los hogares sustitutos son familias debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un niño, niña o adolescente que se encuentra con medida de protección provisional, con el fin de proporcionarles afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo, lo que implica que el lugar de ubicación de los menores de edad debe ser idóneo para evitar cualquier situación que pueda afectar su normal desarrollo.

Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado10 ha reconocido expresamente la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en virtud de los daños ocasionados a menores de edad mientras se encuentran bajo el cuidado y protección de esa institución, a través de hogares sustitutos por la posición de garante que asume. Frente al particular explicó: 10 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 3 de agosto de 2020. M.P.: Martín Bermúdez Muñoz. Expediente: 7300123310002011-00065-01 (44345) 34 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- “[…] G. El ICBF es responsable de la muerte de la menor porque asumió la posición de garante al encargarse de su atención. 15.- El daño reclamado en la demanda es imputable al ICBF porque dicha entidad se ubica en la posición de garante cuando, a través de una madre comunitaria, asume el cuidado y la atención de la niña. Si en desarrollo del mismo se causa el hecho dañoso, tiene la obligación de repararlo.

En estas condiciones, su responsabilidad es objetiva y se estructura a partir de la simple demostración de que el daño se produjo en la ejecución de una labor propia del servicio prestado como era el suministro de alimentos a la niña. 16.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., la naturaleza antijurídica del daño se infiere de su carácter grave, particular e injustificado y la obligación de repararlo de su imputabilidad al Estado.

Este presupuesto se establece cuando (i) se acredita que el daño fue causado por la actuación o la omisión de un agente estatal o (ii) cuando se demuestra que el Estado detentaba el poder de control sobre la cosa peligrosa causante del daño o que había asumido posición de garante de la víctima. Cuando la imputación de responsabilidad se deduce de la creación o de la asunción de un riesgo, la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causal que rompa el nexo de causalidad, esto es, si demuestra que el daño fue producto en forma determinante y exclusiva por la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, la cual sólo se configura si se trata de una circunstancia ajena a la prestación del servicio que no formaba parte del riesgo que comportaba su prestación. 17.- La responsabilidad por la asunción del riesgo (posición de garante) sustenta la obligación indemnizatoria del Estado (i) en relación con los bienes, en los eventos en los que ha recibido su tenencia, que es lo que ocurre en los casos de decomisos o retenciones, cuando estos se pierden o se devuelven deteriorados a su propietario; y (ii) en relación con las personas, particularmente en el caso de las lesiones o muertes sufridas por los conscriptos y por las personas privadas de su libertad en un centro de reclusión. Frente a estos últimos, en la medida en que se trata de personas que se encuentran por cuenta de las autoridades sin el concurso de su voluntad, sobre el Estado pesa una obligación de resultado que lo obliga a responder por los daños que sufran durante su detención. 35 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- 18.- El razonamiento anterior aplica plenamente al caso sub judice, en el que el daño imputado a la entidad es la muerte de una niña de 17 meses de edad por “insuficiencia respiratoria aguda secundaria a asfixia mecánica.

Sofocación por obstrucción de vía aérea. Broncoaspiración alimentaria”15 y el mismo ocurrió cuando la niña se encontraba bajo el cuidado de una madre sustituta que prestaba un servicio por cuenta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual comprendía suministrarle la alimentación a la menor. En los términos de la doctrina de la imputación objetiva no sólo está probado que se asumió un riesgo, sino que está probado que <ese riesgo es el mismo que se ha concretado en la producción del resultado>16 19.- Se anota aquí que la posición de garante se estructura en casos excepcionales y los criterios de determinación de su existencia provenientes del derecho penal, que es donde se estructura esta noción, sirven también para delimitarla: << no se es garante de todo lo que en cualquier lugar y momento le suceda al bien garantizado, sino que también debe mirarse en cada caso concreto, dependiendo del contenido del deber jurídico cuál es el alcance de las funciones de protección y vigilancia.>>.

El <deber jurídico> del que nace la posición de garante puede surgir de la ley o de un contrato, pero particularmente surge de su asunción voluntaria o de la denominada <injerencia> del responsable o de la <asunción del dominio del riesgo> siempre y cuando <lleve al sujeto u objeto protegido a una situación de decisiva dependencia respecto del primero>, la cual también surge cuando la persona <asume voluntariamente controlar una fuente que existe previamente>.

Frente a quien asume el riesgo, se encuentra el <garantizado o protegido> que es <quien tiene el derecho a ser salvaguardado de los riesgos que se ciernen sobre el>. 17 20.- En el caso analizado, el Estado no incurrió en una falla en el servicio, pues las pruebas demuestran que la niña se estaba recuperando con excelentes resultados.

Sin embargo, el ICBF asumió una posición de garante, y con ella, los riesgos que conllevaba la atención de la niña. Por lo tanto, así no se evidencie una falla del servicio, la asunción de este riesgo genera la obligación de reparar ante la inexistencia de pruebas que permitan deducir que el daño fue producto de una causa extraña, ajena al mismo.

En consecuencia, la Sala confirmará la condena al ICBF frente al pago de los perjuicios reclamados […]”. (Negrillas de la Sala). 36 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Lo anterior pone de manifiesto que sí se presentan daños antijuridicos a los menores de edad que se encuentran bajo el cuidado y protección de los hogares sustitutos, el Estado a través del ICBF, está obligado a resarcir los perjuicios que se llegaren a causar, siempre que le sean imputables, debido a la posición de garante que le asiste frente a los niños, niñas y jóvenes que se encuentran bajo su cuidado y/o custodia temporal en virtud de las medidas de restablecimiento de derechos que impone cuando advierte la amenaza o vulneración de los mismos.. - La solución del caso concreto Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario hacer un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de reparación directa objeto de estudio: - Las señoras KAREN YISETH ORTÍZ, BLANCA ELSA ORTÍZ RODRÍGUEZ y CATHALINA HERRERA ORTÍZ, esta última actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad L.I.F.H. promovieron demanda de reparación directa contra el ICBF, con el fin de que se le declarara 37 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados con motivo de la muerte de la niña MARÍA JOSÉ ORTÍZ. - Mediante sentencia de 9 de abril de 2021, el JUZGADO accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de esa entidad así: “[…]

PRIMERO: DENEGAR las excepciones de “Falta de legitimación en la causa”, “ineptitud sustantiva de la demanda y por ende fallo inhibitorio”, “inexistencia de nexo causal entre el daño y la entidad a quien se le imputa responsabilidad” y “culpa de la víctima”; propuestas por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Ello por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, por el deceso de la menor MARÍA JOSÉ ORTÍZ. Lo anterior, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades de dinero: -. A favor de la señora BLANCA ORTÍZ RODRÍGUEZ, como abuela de la víctima, la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, vigentes a la fecha del presente fallo. -.

A favor de la señora CATHALINA HERRERA ORTÍZ, como tía de la víctima, la suma de TREINTA Y CINCO (35) 38 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES vigentes a la fecha del presente fallo.

CUARTO: DECLARAR que la Llamada en Garantía, señora JULIANA PÉREZ FARIAS, no está llamada a responder por la condena impuesta en la presente providencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia [ ]”. (Negrillas y mayúsculas originales) - Inconformes con la anterior decisión, el ICBF y la llamada en garantía en su condición de madre sustituta, señora JULIANA PÉREZ FARIAS interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 23 de febrero de 2023, modificó la decisión de primer grado, en los siguientes términos: “[ ]

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia del 9 de abril de 2021, por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por los motivos expuestos en esta providencia, quedando de la siguiente manera:

PRIMERO: DENEGAR las excepciones de “falta de legitimación en la causa”, “ineptitud sustantiva de la demanda y por ende fallo inhibitorio”, “inexistencia de nexo causal entre el daño y la entidad a quien se le imputa responsabilidad” y “culpa de la víctima”; propuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Ello por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por el deceso de la menor MARÍA JOSÉ 39 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- ORTIZ. Lo anterior, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades de dinero: - A favor de la señora BLANCA ORTÍZ RODRÍGUEZ, como abuela de la víctima, la suma de diez 10 smlmv, vigentes a la fecha del presente fallo. - A favor de la señora CATHALINA HERRERA ORTÍZ, como tía de la víctima, la suma de 07 smlmv, vigentes a la fecha del presente fallo.

CUARTO: DECLARAR que la Llamada en Garantía, señora JULIANA PÉREZ FARIAS, no está llamada a responder por la condena impuesta en la presente providencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: No habrá lugar a imponer condena en costas, por las razones señaladas en la presente providencia [ ]”. (Negrillas y mayúsculas originales) - En la sentencia dictada por el TRIBUNAL, dicha autoridad judicial aclaró que se debía reducir en un 80% el porcentaje de la condena por el perjuicio moral determinado, toda vez que, el comportamiento de la progenitora estructuró una concausalidad, que se proyectó en la negligencia médica y de cuidados y se erigió como un factor determinante en la concreción del riesgo que asumió esa institución, como garante del restablecimiento de los derechos de la menor, por lo cual, no se le podía trasladar al Estado la responsabilidad absoluta por el daño objeto de reclamo. 40 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- En el caso sub examine, la parte actora alega que el TRIBUNAL incurrió en defecto fáctico, por cuanto desconoció la ampliación del informe de necropsia, que daba cuenta que no había lugar a declarar la responsabilidad de esa entidad en su posición de garante de los derechos de la menor de edad MARÍA JOSÉ ORTÍZ, pues lo cierto era que aquella falleció producto del maltrato infantil propinado por parte de su progenitora previo al lapso en que estuvo bajo el cuidado y protección de la institución, sin que el consumo de alimentos el día de la visita de aquella pudiera ser considerada como la causa de su deceso.

A efectos de dilucidar la controversia planteada, la Sala considera necesario referirse a la providencia cuestionada, en la cual, contrario a lo señalado por el a quo, sí se hizo referencia y se efectuó el análisis de las pruebas que la actora echa de menos, esto es, los hallazgos del informe de necropsia de 12 de enero de 2013 y de su ampliación de 25 de febrero de 2019.

En efecto, en la sentencia cuestionada se indicó: «[…] Problemas jurídicos 25. Conforme los argumentos de la apelación, esta Sala establecerá si es imputable al ICBF el fallecimiento de la menor 41 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- María José Ortiz al omitir su posición de garante ante los deberes de cuidado y vigilancia, aunque se indique que la causa del deceso fue el maltrato infantil de la progenitora. 26.

Concomitantemente, se determinará si la llamada en garantía es responsable ya que la menor falleció bajo su cuidado y vigilancia, a pesar de que se afirmó que no actuó con dolo y brindó la atención necesaria mientras tuvo la tutela de María José Ortiz. 27. En caso de resolverse el primer problema -total o parcialmente- de manera afirmativa, se evaluará si debe mantenerse la indemnización dispuesta para la madre y tía de la menor porque se probó la relación afectiva y el sentimiento de sufrimiento por el deceso, aunque se alegue la participación determinante de la progenitora en la concreción del daño. Metodología de análisis 28.

Como no se cuestiona el daño, consistente en el deceso de la menor María José Ortiz -que se acreditó con registro civil de defunción1, historia clínica del Hospital de Engativá2 e informe de necropsia, con su complementación, de Medicina Legal3- se examinará el escenario de la imputabilidad, por ser una cuestión propia de la censura. 29.

En ese orden de ideas, la Sala estima coherente establecer, en primera medida, si hay un título jurídico que determine la responsabilidad deprecada. De aquello ser así, revisará la presunta contribución que tuvo el comportamiento de la madre en la concreción del daño. 30. Esclarecidos dichos derroteros de análisis, la Subsección proseguirá con la indemnización de perjuicios censurada.

Aquel debe ser el orden metodológico porque el resarcimiento, por una parte, se sujeta a la existencia del régimen de responsabilidad y, por otra, puede verse modificado con el estudio de una potencial concausalidad. […] 33. En ese orden de ideas, los elementos de prueba presentados al proceso permiten determinar los siguientes comportamientos que adelantó el ICBF mientras tuvo a su cargo a la menor: […] 42 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- (vi) Se acreditó, con informe de necropsia (12/01/13) y su ampliación (25/02/19), que la menor presentó «signos de trauma craneoencefálico (hematoma subdural, hemorragia subaracnoidea y hematomas retinas) dichos hallazgos traumáticos configuran el síndrome de niño sacudido, el cual se interpreta como maltrato infantil»15. 34.

Así las cosas, no puede acusarse una falla del servicio del ICBF, en el marco de las gestiones que realizó porque, como muestran las pruebas, se propendió por adelantar el proceso de restablecimiento de derechos a favor de María José Ortiz y la madre sustituta actuó adecuadamente de cara a la atención que requería la menor. […] 36.

En efecto, dichas connotaciones especiales develan la responsabilidad por concepto de la posición de garante que contrae el Estado cuando, por intermedio de una madre sustituta, asume el cuidado y protección de una menor en situación de riesgo o vulnerabilidad. […] 41. En criterio de la Sala, el riesgo derivado de la posición de garante se materializó en este caso porque, en las instalaciones del ICBF se generó una afectación a la salud de la infante que, de suyo, aportó en la concreción del riesgo relativo al fallecimiento de la menor.

Riesgo que, por demás, la entidad subsumió en virtud de sus obligaciones legales. 42. Lo anterior es del caso si se considera que la entidad, en efecto, defraudó sus deberes de protección cuando, al interior de sus instalaciones, omitió observar el encuentro que sostuvo María José Ortiz con su madre. Aquello repercutió en el ambiente seguro. […] (iv) Todo lo denotado dilucida su importancia al constatar la entrevista FPJ13 donde la señora Juliana Pérez Farias expresó que, en la visita de la menor con su progenitora -realizada en el centro zonal de Engativá-, esta última se llevó a la primera a 43 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- otra oficina, y fue en ese lugar donde se desarrolló la reunión27.

Asimismo, según refiere la entrevista FPJ14, rendida por la citada madre sustituta a los 7 días de ocurrido el deceso - 18/01/13-, se acotó que el desarrollo de la reunión se dio en términos normales, con la vigilancia de la psicóloga, siendo el único impase el suministro excesivo de alimentos por parte de la progenitora28. […] 44.

Al análisis expuesto, se suma el hecho de que la posición de garante asumida por el ICBF dilucida su responsabilidad porque, en el marco de la custodia que tenía sobre María José Ortiz, se concretizó el riesgo relativo al fallecimiento de la niña. Riesgo que, como se indicó anteriormente, la entidad subsumió en virtud de sus obligaciones legales. […] 48.

Esa cuestión es relevante en tanto la responsabilidad que aquí se conforma es por el régimen objetivo derivado del riesgo concretado en el marco de la posición de garante que tenía el ICBF. En cambio, la valoración de la conducta de la madre sustituta, que se evacua con un análisis subjetivo, está desprovista de prueba. […] El actuar de la madre no estructura un eximente pero sí una concausalidad 53.

La sentencia del Consejo de Estado que se citó en el capítulo anterior, acota que «la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causal que rompa el nexo de causalidad, esto es, si demuestra que el daño fue producto en forma determinante y exclusiva por la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, la cual sólo se configura si se trata de una circunstancia ajena a la prestación del servicio que no formaba parte del riesgo que comportaba su prestación»33. […] 55.

Ciertamente eso ocurrió en el presente contexto. Según orden de ingreso del 4 de enero de 201335, la menor fue puesta al cuidado del ICBF, por intermedio de la madre sustituta Juliana 44 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- Pérez36, debido al maltrato infantil reportado por el Hospital Infantil Universitario de San José37. 56.

Y estando la niña en el hogar sustituto38 se concretizó su deceso (11/01/13). Ergo, las consecuencias del maltrato infantil, que dieron lugar a la protección del ICBF, se manifestaron en el marco del servicio de restablecimiento de derechos. Por ello se calificó la muerte como «homicidio dentro del contexto de maltrato infantil»39 por síndrome de niño sacudido. 57.

Entonces, la conducta de la progenitora de María José Ortiz no puede erigirse como un eximente de responsabilidad a título del hecho de un tercero. Pero ello no significa que su actuar esté desprovisto de relación con la concreción del daño reclamado. […] 61. Si se toma en consideración lo anterior, puede vislumbrase que, en este caso, la conducta de la progenitora de María José Ortiz concurrió en la producción del daño por los siguientes motivos: (i) Como se ha explicado, el deceso de la infante ocurrió como consecuencia del síndrome del niño sacudido el cual, según los expertos, debe ser interpretado como homicidio en el contexto de maltrato infantil.

(ii) Los antecedentes de maltrato se remontan al 22 de diciembre de 201244, cuando la menor fue llevada al Hospital Infantil Universitario San José. En ese momento, la progenitora afirmó que la niña estaba «malita» por golpes con correa que le propinó 4 días antes45. […] 62. Lo anterior exhibe que la conducta de la progenitora contribuyó al daño pues (i) fue negligente en la gestión de la salud y cuidados de la menor, (ii)propicio las múltiples lesiones por maltrato infantil que (iii) continuaron en estudio aun cuando se dio el egreso de la niña y (iv) todo aquello confluye con el deceso interpretado en el contexto del maltrato infantil. 63.

En conclusión, aunque el punto de censura de las apelantes, frente al comportamiento de la progenitora como determinante del daño, no estructura un eximente, sí exhibe una concausalidad. Aquello supone, en términos de la jurisprudencia, que no se pueda trasladársele al Estado la responsabilidad 45 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- absoluta por el daño objeto de reclamo55. […] La condena debe ajustarse en atención a la concausalidad 65.

En esta arista de la discusión, las demandantes no reclamaron los conceptos indemnizatorios dispuestos. Es decir, no media reproche frente a la decisión, de la primera instancia, de negar el perjuicio moral para la madre. Cuestión con la cual, de todas formas, compagina esta Sala. 66. Asimismo, no se refuta el parentesco y consecuente sufrimiento experimentado por las receptoras del perjuicio - abuela y tía- que, por demás, se prueba con los registros civiles aportados56, las valoraciones médicas donde se relata el acompañamiento y angustia de la abuela57 y la denuncia formulada por la tía de la menor en contra de la madre58. […] 69.

Esto último implica que, aun cuando no puede darse curso pleno a la pretensión de la apelante, sí es necesario ajustar el porcentaje de condena por perjuicio moral determinado en la decisión de primera instancia. Para la Sala, la retribución concedida debe reducirse en un 80%. […] 71. En efecto, los elementos objetivos presentes denotan que la conducta de la progenitora, que no solo se circunscribió a los hechos de maltrato infantil, sino que se proyectó en la negligencia médica y de cuidados, se erige como un factor determinante en la concreción del riesgo que asumió el ICBF, como garante del restablecimiento de los derechos de la menor […]”.

(Negrillas de la Sala) Así las cosas, la Sala difiere del análisis efectuado por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta que el amparo se supeditó al argumento de que el TRIBUNAL omitió analizar la ampliación del informe de necropsia que daba cuenta que la muerte de la menor 46 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- había ocurrido con ocasión de síndrome del niño sacudido que se interpretó como homicidio dentro del contexto de maltrato infantil; sin embargo, de la lectura de la providencia cuestionada se advierte que la autoridad judicial accionada si tuvo en cuenta dicha prueba y en varios apartes se hizo referencia a la misma.

Sobre el particular, cabe resaltar que la responsabilidad del Estado, en el caso objeto de estudio, estuvo supeditada al deber de garante que le asistía, toda vez que se trataba de una menor de edad que se encontraba bajo su cuidado y protección, respecto de la cual ejercía custodia temporal en virtud de las medidas de restablecimiento de derechos que se habían impuesto, debido a las circunstancias de maltrato que había padecido la víctima y, además, porque el día 10 de enero de 2013, -fecha en que se realizó la visita por parte de la progenitora-, no estuvo inspeccionada por un funcionario que velara por los derechos de la niña, pues conforme se extrae de la providencia acusada, cuando la madre de la niña arribó a dicho encuentro, alzó a la menor y la llevó para otra oficina mientras la madre sustituta y la psicóloga tan sólo alcanzaban a escuchar los llantos de la menor que se prolongaron durante toda la visita.

Así discurrió la sentencia cuestionada frente al particular: 47 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- “[…] «(…) Al otro día 10 de enero de 2013 que era jueves, la niña tenía visita en el centro zonal de Engativá con la mamá de 9 a 11 de la mañana, yo la lleve, me recibió la psicóloga y me dijo que la visita la hacían en el segundo piso, y que la iba a supervisar ella Doctora Johana Osorio, subimos al segundo piso, a los diez minutos llegó la mamá de la niña Karen, la alzó la besó y la llevó para la otra oficina, nosotras escuchábamos, la Doctora y yo, normal todo, (…) se acabó la visita, que duró como dos horas de 9 a 11, la mamá Karen tenía alzada la niña empezó a llorar y no paró, tan pronto yo recibí la niña dejó de llorar, yo cogí taxi y me fui para el apartamento, llegué como a las 12 del día, la niña se hizo con otros niños y se puso a coger unas fichas, yo me puse a mirarla y lo que hacía era que cogía la ficha y la soltaba al piso, (…) de un momento a otro se vomitó, fue un vómito abundante, era como rosado con cereal, como en la visita la mamá le dio mucha comida, la niña se vomitó, la niña me miró se asustó y se cayó, se puso a llorar, se alcanzó a pegar con un mueble en la frente, fue un golpe leve, pero sobre ese golpe que fue leve, ella ya tenía otro golpe (…)». [Resalta la sala, Sic para toda la cita]. […]”11.

(Negrillas de la cita original) Lo anterior pone de manifiesto que en ese espacio de dos horas en el que la progenitora estuvo sola con la niña, -según la entrevista que rindió a la Fiscalía General de la Nación la madre sustituta-, la menor de edad no paraba de llorar y una vez aquella la recibió se tranquilizó, lo cual permitía inferir que en ese momento ocurrió una escena de maltrato, pues, quedó demostrado que en dicho encuentro, la progenitora le suministró un exceso de alimentos que la niña tenía prohibidos por orden médica, hecho que denota, de un lado, el descuido y desatención de la entidad tutelante en la 11 Folio 12 48 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- supervisión estricta de la visita de la menor con la madre, con el fin de evitar que ésta última continuara ejerciendo actos que atentaban contra la integridad de la menor, como en efecto aconteció; y, de otro lado, un suceso brusco e imprudente por parte de la progenitora, quien al parecer no tuvo moderación en el suministro de los alimentos que le brindó a su hija el día de la visita, máxime aun, teniendo en cuenta que la niña se encontraba aun en recuperación por las lesiones físicas que ella misma le había propinado días antes.

Las razones expuestas en precedencia llevan a la Sala a considerar que la autoridad judicial accionada concluyó de forma válida que las circunstancias señaladas tenían la entidad suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual del ICBF a partir de su posición de garante, pues aunque el comportamiento de la progenitora como determinante del daño, no estructuraba un eximente de responsabilidad, sí configuraba una concausalidad entre la institución y aquella, por lo cual se debía reducir la condena de perjuicios morales y además, no se le podía trasladar al Estado la responsabilidad absoluta por el daño, sino porque el riesgo, esto es, la muerte producida por el maltrato de la madre hacia la niña, ocurrió 49 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- bajo la guarda de la entidad, que tenía una posición de garante frente a los derechos de la menor de edad.

Ahora bien, la Sala observa que en la providencia cuestionada se motivó debidamente la posición de garante que le asistía al Estado, pues se verificó conforme a lo probado que el deceso aconteció en la esfera propia del cuidado que tenía el ICBF para con la menor de edad, confrontando ese contexto fáctico con la Constitución Política, el Código de Infancia y Adolescencia y el estudio de diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que discernían en el mismo sentido en casos con situaciones fácticas y jurídicas similares.

Así mismo, la Sala advierte que tampoco le asiste razón al juez de primer grado respecto a los reproches referentes a que la autoridad judicial accionada desconoció en la sentencia cuestionada razones de tipo ético, como la inactividad por parte de los miembros de la familia de la víctima para protegerla; sin embargo, lo cierto es que las mismas si fueron tenidas en cuenta, pues conforme a estas se determinó que se debía reducir la condena impuesta a la hoy tutelante en un 80%, se denegó el reconocimiento de perjuicios 50 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- morales para la progenitora por ser causante del maltrato infantil y únicamente se concedieron en favor de la abuela y de la tía, por encontrarse probado que la primera asistió a la menor de edad durante su estadía en la Clínica y en las valoraciones médicas y la segunda, fue quien denunció a la madre de la niña, es decir, a su propia hermana.

En ese orden de ideas, para la Sala, ni el análisis, ni la decisión contenida en la providencia controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a un análisis de las particularidades fácticas y jurídicas del mismo. Situación distinta es que la actora no comparta la tesis allí dispuesta, al ser adversa a sus intereses, lo cual no significa que la decisión sea arbitraria, sino que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, el TRIBUNAL decidió el asunto sometido a su consideración. Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se 51 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado, pues en la providencia objeto de censura, se explicaron ampliamente las razones por las cuales se debía condenar a la hoy tutelante al pago de los perjuicios morales en favor de la tía y la abuela de la víctima y, se itera, dicho reconocimiento incluso fue reducido en un 80%.

Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, ni incurrió en defecto fáctico, razón por la que se revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, se denegará el amparo deprecado, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 52 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y, en su lugar: DENEGAR la solicitud de amparo constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de octubre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 53 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2023-02203-01 ACTOR: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.