CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: BERTHA VÉLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / IMPROCEDENCIA – Inexistencia de carga argumentativa / SUBSIDIARIEDAD – No se presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 14 de julio de 20221 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Bertha Vélez, por conducto de apoderado, instauró demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán y la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al “principio de favorabilidad”.

La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): 1 El proceso entró para fallo de segunda instancia el 24 de agosto de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 Comedidamente solicito a usted señor juez de tutela, se sirva protegerle a mi representada los derechos constitucionales al acceso a la Justicia, al debido proceso, a la seguridad social integral y a la dignidad humana enunciados en los fundamentos de derecho y en consecuencia, revocar las decisión adoptada por el Tribunal Admistrativo de Cauca, Magistrado ponente DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO en lo referente al porcentaje de la pensión la cual debe de ser dada en un salario y medio del salario y no descontar los dineros dados por concepto de indemnización, puesto que estos es una prestación social muy diferente a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, son compatibles y su disfrute no excluye una de otra.

Y en su defecto dejar en firme la sentencia Nro. # 089 del veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020) emanada del Juzgado octavo Administrativo de Popayán – Cauca), que acogió las suplicas de mi representada en todo su contexto a excepción de la pare final de la parte resolutiva de la sentencia dada en su ordinal TERCERA que dijo: “Realizar el descuento del valor cancelado exclusivamente a la señora BERTHA VÉLEZ, por concepto de Indemnización por muerte, reconocido mediante Resolución n.° 76062 de 25 de abril de 2008, el cual, deberá ser debidamente indexado.” Y en su defecto pagar dicha prestación sin este descuento. 2.

Los hechos La accionate advirtió que su hijo, Víctor Hugo Sánchez Vélez, prestó sus servicios como soldado regular en la compañía Fénix 4 del Batallón Domingo Rico. Que el 2 de marzo de 2008, su superior lo envió al caserío de Piamonte – Cauca para comprar algunos víveres; sin embargo, en el camino, el soldado Edwin Solarte Mosquera, le disparó con su arma de dotación oficial, lo que le causó la muerte.

En virtud del anterior hecho, la señora Bertha Vélez solicitó la pensión de sobreviviente, pero mediante Resolución número 1838-1 del 17 de junio de 2009 se le negó dicha petición. Inconforme con ello, la accionante promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en busca de que se anulara el mencionado acto administrativo y que se le reconociera la prestación económica respectiva.

El 26 de mayo de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán declaró la nulidad del acto administrativo y le reconoció a la señora Vélez un salario y medio mínimo legal mensual vigente como pensión de sobrevivientes, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 446 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, pero ordenó descontar el valor que se le pagó por concepto de indemnización por muerte.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 La referida sentencia fue apelada por la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y el 17 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca modificó el numeral tercero para reconocerle a la señora Vélez una pensión de sobreviviente en los términos del artículo 48 de la Ley 100 del 1993 y no la del Decreto 4433 de 2004, ordenando que la pensión en ningún caso fuera inferior al salario mínimo legal mensual vigente. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora señaló (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): 7.

El tribunal administrativo de Cauca fundamentó su sentencia en la aplicación de las jurisprudencias de unificación que como se ha visto no son aplicables al caso concreto toda vez que la muerte del soldado regular fue en vigencia de decreto 4433 de 2004 y aplicó para el caso que nos ocupa el régimen general de la ley 100 de 1.993, norma que es menos favorable a los intereses de mi apadrinada, ley 447 de 1998 y decreto 4433 de 2004. 8.

La Corte Constitucional en sentencias reiterativas T-584 de 2011, T – 832 A DE 2013, T - 719 de 2014, T -953 de 2014, y T 566 de 2014, ha aceptado la condición más beneficiosa con fundamento en los principios de racionabilidad Y proporcionabilidad atendiendo los razonamientos de que no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir las expectativas legitimas ya que se desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad del cambio legislativo que vario los presupuestos del reconocimiento de la pensión y del instante en que la persona adquiera definitivamente el derecho, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales.

En igual medida La Corte Constitucional, ha sostenido en relación con el artículo 53 de la carta política, que no existe restricción que indique a la Corte Suprema De Justicia Sala de Casación Laboral que le permita limitar su uso a la norma inmediatamente anterior, que este colegiado está desconociendo que la aplicación fría de las reglas jurídicas, puede conducir a situaciones de inequidad, en las cuales, una persona que realizó un gran esfuerzo por aportar al sistema en contexto de desempleo e informalidad eventualmente puede quedarse sin acceder a algún derecho pensional aun cuando el sistema ampara en situaciones menos gravosas que incluso contribuyeron en menor medida a su sostenibilidad.

La Corte Constitucional en relación al principio de la condición más beneficiosa, ha manifestado, que no puede entenderse como un simple problema de sucesión normativa que permita la aplicación ultractiva de la norma inmediatamente anterior a las situaciones ocurridas en vigencia de la nueva norma, más allá de ello, lo que en verdad sugiere dicho principio es la preservación de condiciones laborales en este caso pensionales más favorables frente a cualquier cambio normativo posterior que no tenga ninguna justificación razonada y razonable.

La Corte ha puntualizado, que la determinante para establecer si una norma resulta aplicable a una situación particular ocurrida después de su vigencia, es establecer Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 con certeza, si durante esta quedaron aseguradas esas condiciones que por el transito legislativo son merecedoras de alguna protección legal.

Dice igualmente que no se trata como se ha sugerido de una búsqueda intensa hacia el pasado para encontrar la norma habilitante, sino, primordialmente, identificar la norma que ha dejado cubierto un régimen de beneficios que la nueva norma nos puede desconocer. 9. Si bien es cierto que los derechos, Universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social, se han salvaguardado, El tribunal Administrativo de Popayán Cauca, ha interpretado equívocamente las sentencias de unificación y ha aplicado un régimen general, que es lesivo obviando la existencia del régimen especial que por igualdad y por ser el más beneficioso a los derechos de mi apadrinada, debió de aplicarse. 10.

En igual media el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Popayán Cauca y el Honorable Tribunal Administrativo del Cauca, fallaron en su apreciación, al considerar, que los dineros que se dieron por concepto de Indemnización por muerte y/o compensación por muerte, reconocido mediante Resolución # 76062 de 25 de abril de 2008, deben devolverse, desconociendo el carácter que tienen estos pagos, los cueles provienen de una indemnización o seguro, que no tiene nada que ver con la pensión de sobrevivientes, que no excluye el disfrute de ambos. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 16 de junio de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, toda vez que se pretende una tercera instancia del proceso ordinario; además, que la decisión cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, por lo que no se incurrió en una vía de hecho o en defecto fáctico susceptible de ser alegada vía tutela. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Cauca, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 5. La sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante fallo del 14 de julio de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 la parte accionante no argumentó, de manera clara, qué defecto se configuró en este caso, por lo que no se cumplió con una carga argumentativa mínima para adelantar un estudio sobre la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. 6.

La impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, por considerar que los requisitos formales no deben ser dados por la accionante, sino que es carga del juez constitucional determinar si se configuran o no. De otro lado, manifestó que no estaba de acuerdo con que no se delimitó los defectos específicos que adolecía la sentencia cuestionada, toda vez que de los hechos de la demanda de tutela se desprendía que existió una indebida aplicación de la normativa al sustentar la decisión en la Ley 100 de 1993 y no en el Decreto 4433 de 2004 -vigente al momento de la muerte-; además, que se aplicó de manera equivocada “la jurisprudencia de unificación”.

Finalmente, adujo que no hay lugar a descontar el monto recibido por indemnización por muerte, toda vez que la fuente de cada uno es diferente. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2.

Caso concreto La Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la accionante no sustentó la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de las que supuestamente adolece la decisión cuestionada. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 En efecto, la parte actora se limitó a señalar que el Tribunal Administrativo del Cauca fundamentó su decisión en una jurisprudencia de unificación que no era “aplicable al caso concreto toda vez que la muerte del soldado regular fue en vigencia de decreto 4433 de 2004 y aplicó para el caso que nos ocupa el régimen general de la ley 100 de 1.993”; sin embargo, no realizó ningún esfuerzo por sustentar su argumento, pues no identificó cuáles sentencias son las que se dejaron de aplicar o se aplicaron de manera equivocada y tampoco señaló casos similares en los que la consecuencia jurídica hubiera sido diferente, lo que conllevaría a una violación a su derecho a la igualdad.

En ese sentido, la Sala advierte que en el presente asunto no se edificó y mucho menos se desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales. Al respecto, se ha considerado que: … no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional2. En línea con lo anterior, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado: Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela3.

En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre del mismo año, exp. 110010315000201903701-00. 3 Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios.

La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aún cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales4.

En definitiva, en el caso bajo estudio, la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que ni siquiera identificó cuál(es) defecto(s) estaría(n) configurado(s). De otro lado, resulta importante aclarar que, si bien la señora Vélez alegó que en las sentencias cuestionadas no se debió descontar el valor que se le pagó por concepto de indemnización por muerte, lo cierto es que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada en fallo de 19 de septiembre de 2019, exp. 110010315000201903701-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios5. A juicio de la Subsección, el hecho de que la accionante no hubiera promovido recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán que ordenó “realizar el descuento del valor cancelado exclusivamente a la señora Bertha Vélez, por concepto de indemnización por muerte” es suficiente para concluir que la demanda de tutela es improcedente debido a la ausencia del requisito de subsidiariedad, que es obligatorio cumplir cuando se atacan decisiones judiciales6, máxime si se tiene en cuenta que esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”7.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Sección Segunda Subsección A.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 5 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 En los mismos términos esta Subsección se pronunció en sentencia del 28 de febrero de 2019, expediente 2018-03170-01. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02688-01 Actor: Bertha Vélez Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF