Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Demandante: Juan Mauricio Villa Ortiz y otros Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Superintendencia de Notariado y Registro Tema: Resuelve recurso de reposición Auto interlocutorio Se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 14 de agosto de 2024, que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en el presente proceso.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los señores Juan Mauricio Villa Ortiz y otros, a través de apoderada, presentaron demanda en orden a que se declare la nulidad de los Acuerdos 60 y 67 del 2023 y la Resolución 10888 del 4 de septiembre del mismo año. Argumentaron: Que la Resolución 10888 la CNSC declaró desierto el concurso en la modalidad de ascenso para 187 vacantes.

De allí que la CNSC determinó que aquellas se ofertarían en la modalidad abierta; sin embargo, solo se ofertaron 106 en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), existiendo una diferencia de 81 vacantes que no fueron ofertadas. Que los actos administrativos acusados vulneran el derecho al debido proceso, pues la Oferta Pública de Empleos (OPEC) no fue coherente con la Resolución 10888 por no haberse ofertado la totalidad de vacantes.

Que trasgreden el principio de publicidad, pues la convocatoria no contempló la identificación correcta de los empleos disponibles a los que podían aspirar los ciudadanos. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Que violan el derecho fundamental a ocupar cargos públicos, toda vez que los aspirantes solo podrían inscribirse a uno de los empleos ofertados, pese a que existían varios para los cuales cumplían requisitos.

Que quebrantan los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política, relativos a la adopción de medidas de protección en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta, al igual que las disposiciones constitucionales que consagran una protección reforzada para madres cabeza de familia, niños, personas de la tercera edad y personas con discapacidad.

Por lo anterior, además de la nulidad invocada, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos reprochados. Adujo que, de no suspender los efectos de los actos administrativos demandados, el concurso de méritos seguirá su curso a pesar de su presunta ilegalidad, por lo que la sentencia sería nugatoria toda vez que, al decidir de fondo su legalidad, las consecuencias serían insubsanables por encontrarse el concurso muy adelantado o culminado.

Esto tendría implicaciones financieras y en la administración del recurso humano para las entidades de derecho público. El 6 de mayo de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud a las entidades, quienes se pronunciaron oportunamente1. El 14 de agosto de 2024 se negó la solicitud de suspensión provisional2. El Despacho indicó: Que no es preciso suspender los efectos de los actos administrativos por violación del debido proceso en instancias administrativas, máxime si en el expediente se encuentra prueba que permite inferir, de forma preliminar, que los cargos declarados desiertos sí fueron ofertados en la modalidad abierta.

Que no se observa vulneración del principio de publicidad porque los acuerdos 60 y 67 de 2023 se expidieron antes de que la Resolución 10888 declarase desierto el concurso para 187 vacantes. Que, sobre el límite de inscripción y los eventuales efectos nugatorios del fallo, no se advierte el cumplimiento de la carga argumentativa para suspender los efectos de los actos administrativo demandados.

Que la normativa relacionada con el retén social estuvo dirigida a proteger a los empleados provisionales en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles, y por ello, no tienen la vocación de afectar el acto administrativo de la convocatoria, pues ello es competencia de la entidad beneficiaria del concurso de méritos. 1 Índices 25, 28 y 29 de la plataforma Samai. 2 Índice 38, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) El 26 de agosto de 20243, los demandantes allegaron recurso de reposición en contra de la anterior decisión. Indicaron: Que se debe determinar si, de acuerdo con las normas que regulan los concursos públicos, la adhesión de vacantes a empleos existentes en modalidad abierta «a través de un ID espejo» es una metodología válida, garante de la publicidad y libre concurrencia. En su criterio, esto complejiza la búsqueda de los empleos y carece de fundamento legal.

Que, de las 187 vacantes declaradas desiertas, en la plataforma SIMO solo se ofertaron 106, de las cuales solamente 12 eran nuevas OPEC. Por ello, no es cierto que, como lo indica la CNSC, todas las vacantes fueron ofertadas en modalidad abierta dentro de los términos de la ley, pues las búsquedas realizadas de cada una de las OPEC demuestran lo contrario.

Que, frente a la violación del principio de publicidad, no se discute que las vacantes fueran identificadas como ofertadas en la modalidad abierta antes de la declaratoria de desierto, sino que se cuestiona es que, luego de esta declaratoria, no fueron ofrecidas todas las vacantes en la modalidad abierta. Que de no suspender los efectos de los actos administrativos demandados la sentencia será nugatoria pues el concurso sigue su trámite en la actualidad y cuando exista un pronunciamiento de fondo, seguramente este habrá terminado, las vacantes estarán ocupadas y retrotraer los efectos de los actos administrativos llevará a múltiples consecuencias.

CONSIDERACIONES En virtud del artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo norma legal en contrario, prohibición que no opera en el presente caso. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplica lo dispuesto en el artículo 318 del Código General del Proceso, el cual establece que: «[…] deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, […] Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».

Se observa que la providencia recurrida se notificó el 16 de agosto de 20244 y el recurso se presentó el 26 de agosto del mismo año, es decir, oportunamente. 3 Índice 43, ídem. 4 Índice 42, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Resolución del caso concreto El Despacho decide no reponer el auto del 14 de agosto de 2024 que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, por las siguientes razones: Respecto a la violación del principio de publicidad, el recurrente indicó que no discute que las vacantes debieron identificarse como ofertadas en la modalidad abierta antes de la declaratoria de desiertas en la modalidad asenso, sino que se cuestiona es que, luego de esto, no fueron ofrecidas todas las vacantes en la modalidad abierta.

El artículo 28 de la Ley 909 de 2004 define el principio de publicidad como «[…] la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales». En similar sentido, el artículo 33 señala que la página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y de las entidades contratadas, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos.

Ahora bien, el artículo 4 de la Resolución 10888 dispone: «[…]

ARTÍCULO CUARTO. - Publicar el presente Acto Administrativo en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 33 de la Ley 909 de 2004». En concordancia el artículo 9 del Acuerdo 60 prevé que, tanto el acuerdo como su anexo debían ser publicados en la página web de la CNSC y en prensa de amplia circulación nacional o regional, al igual que lo exige el artículo 3 del Acuerdo 67.

En este sentido, por múltiples medios se hizo público un concurso que, entre las normas para su desempeño, incluyó una etapa para el traslado de las vacantes declaradas desiertas en la modalidad ascenso para ser ofertadas en la modalidad abierta, según se advirtió en el artículo 3 del Acuerdo 60 sobre la estructura del proceso de selección, donde incluyó: «[…] 2.2 Identificación y declaratoria de vacantes desiertas de los empleos ofertados en la modalidad de ASCENSO». «2.3 Ajuste de la OPEC del Proceso de Selección en la modalidad de ABIERTO, para incluir las vacantes para las cuales se declaró desierto el Proceso de Selección en la modalidad de ASCENSO».

Esto se reiteró en el numeral 2 del Anexo técnico del concurso, que dispuso: «Una vez finalice la Etapa de Inscripciones para las vacantes ofertadas en el presente Proceso de Selección en la modalidad de Ascenso, la CNSC declarará desierto el Proceso de Selección de dichas vacantes cuando no hayan inscritos para el empleo (s) ofertado (s), en un plazo no mayor a veinte (20) días hábiles siguientes al cierre de las respectivas inscripciones. […] De conformidad con el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, la provisión de los Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) empleos declarados desiertos en el Proceso de Selección en la modalidad de Ascenso se realizará mediante este mismo Proceso de Selección en la modalidad Abierto, razón por la cual pasarán a hacer parte de la OPEC de este último.

Realizada esta actividad, se iniciará la Etapa de Inscripciones en los empleos que hacen parte de la OPEC de este Proceso de Selección en la modalidad Abierto, siguiendo los mismos pasos establecidos en el numeral 1 del presente Anexo» (énfasis fuera de texto). En este sentido, el Despacho concluye que: i) los actos administrativos demandados fueron públicos; ii) tuvieron en cuenta la obligación legal de ofertar las vacantes declaradas desiertas en la modalidad ascenso en la modalidad abierta; y iii) advirtieron al público esta etapa del procedimiento que, por muchos medios, era previsible.

El artículo 231 del CPACA dispone que hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos cuando del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como sustento, en la demanda o en la solicitud cautelar, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, surja la violación de las mismas.

Sobre la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, esta Corporación ha sostenido: «[…] si el juez de la causa, a petición de parte –salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio–, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso»5.

Ahora bien, se comprende que el recurrente cuestiona la legalidad de la modalidad utilizada por la CNSC y explicada en sus pronunciamientos de oposición, por lo que solicita anticiparse a determinar si, de acuerdo con las normas que regulan los concursos públicos, la adhesión de vacantes a empleos existentes en modalidad abierta «a través de un ID espejo» es una metodología válida, garante de la publicidad y libre concurrencia. Sin embargo, acorde con la etapa en que se encuentra el proceso, el Despacho estima que este es un asunto propio de la sentencia, especialmente, porque en el análisis previo y provisional correspondiente al decreto de medidas cautelares, no se observa la vulneración del ordenamiento.

Piénsese que la criticada metodología ─por el recurrente─ que implementó la entidad al ofertar las vacantes en una ID igual, pero en un número de OPEC diferente, finalmente se trata de un cúmulo de información vertida en una plataforma de libre acceso y consulta, como es el SIMO, por lo que puede concluirse 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00032-00(20631).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) razonablemente que no existe un obstáculo que limite su publicidad o discrimine en su acceso para participar. El recurso se despachará desfavorablemente con fundamento en las razones expuestas, con la advertencia de que esta decisión no constituye un prejuzgamiento, ni compromete la posición del Despacho al momento de decidir de fondo el asunto.

En consecuencia, se Resuelve: Primero. No reponer el auto del 14 de agosto de 2024, que negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo 60 y 67 del 2023, por medio de los cuales se convoca y se establecen reglas del proceso de selección para proveer empleos de la planta de personal perteneciente a la Superintendencia de Notariado y Registro; así como la Resolución 10888 del mismo año, que declara desierto el concurso en la modalidad de ascenso para 187 vacantes ofertadas en el proceso.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente