Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) Demandante: José Rafael Celis Molina Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Vinculación como docente nacional.

La incorporación no cambia la naturaleza de la relación legal y reglamentaria. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ RAFAEL CELIS MOLINA instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 001258 del 18 de enero de 2019; y (ii) RDP 011110 del 4 de abril de 2019, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia y se desató desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo enunciado.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y 1 Ver expediente digital en el índice 2 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) pagar al accionante la mencionada prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, con efectividad desde ese mismo instante ocurrido el 20 de septiembre de 2016, y con el debido ajuste de valor sobre las sumas adeudadas por este concepto.

Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor José Rafael Celis Molina nació el 1.º de febrero de 1957. Que en su vida laboral estuvo vinculado al magisterio inicialmente desde el 9 de marzo hasta el 6 de junio de 1979, esto en virtud del Decreto 187 del 12 de marzo de 1979 emitido por el departamento de Norte de Santander, para prestar su servicio en el municipio de Durania.

Que luego, mediante Resolución 1256 del 2 de agosto de 1979, fue nombrado como docente en el municipio de Chitagá del 29 de agosto de 1979 al 6 de febrero de 1980. Que posteriormente tuvo una vinculación como educador oficial del 1.º de octubre de 1980 al 9 de julio de 2018 sin solución de continuidad, derivada en principio de la Resolución 14212 del 20 de agosto de 1980 expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

No obstante, durante esta relación legal y reglamentaria presentó una incorporación con el departamento de Norte de Santander por efectos de la descentralización de la educación a partir del 20 de diciembre de 1996 y hasta la mencionada fecha en la que se expidió el certificado de información laboral cuando aún seguía activo. Que el 18 de septiembre de 2018, la parte actora solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución RDP 001258 del 18 de enero de 2019 con la que negó la prestación. Que el accionante presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 011110 del 4 de abril de 2019, siendo confirmada la decisión inicial.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) La demanda fue admitida mediante auto del 26 de febrero de 20213 y notificada a la UGPP4, quien radicó memorial de contestación5 en el que manifestó que, el demandante no cumple con los requisitos legales para la obtención de la pensión gracia, debido a que del 29 de agosto de 1979 al 6 de febrero de 1980 y del 1.º de octubre de 1980 al 9 de julio de 2018, su vinculación como docente fue de carácter nacional, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento y pago de la prerrogativa solicitada, pues no cumplió todos los requisitos para acceder a esta.

Propuso como excepciones que las denominó: (i) prescripción de los derechos laborales aplica a todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante, (ii) inexistencia de la obligación, (iii) buena fe, y (iv) omisión en la inclusión de la totalidad de los actos administrativos que negaron la pensión gracia dentro de la demanda.

En la audiencia inicial6 el tribunal advirtió que las excepciones propuestas no pueden ser consideradas como previas, por tanto, serían resueltas en la sentencia. Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó la incorporación de pruebas y decretaron otras.

Posteriormente, mediante auto del 1º de diciembre de 20227 se dio por terminado el período probatorio, y en virtud del artículo 181 del CPACA, se prescindió de la celebración de la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y dictar sentencia con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, mediante sentencia del 15 de marzo de 2023, declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación» y negó las pretensiones de la demanda, argumentando en primer lugar que, mediante la Ley 43 de 1975, el Estado optó por lo que se denominó la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1.º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980 y, durante el cual, el pago de los docentes oficiales se realizó a través de los Fondos Educativos Regionales (FER).

Que dicha figura fue implementada mediante el Decreto 3157 de 1968 y reglamentada en normas como el Decreto 525 de 1990, que radicó en cabeza del representante legal del Ministerio de Educación ante el FER, las funciones de certificar disponibilidad presupuestal y vacancia de cargos, así como de refrendar 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem. 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) los actos administrativos suscritos por los nominadores y ordenadores del gasto. Que posteriormente fue expedida la Ley 29 de 15 de febrero de 1989, a través de la cual se reestructuró el Ministerio de Educación Nacional y, entre otras cosas, se asignó a los departamentos y municipios, según su capacidad, la administración del personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados.

Esto, sin que se cambiara la naturaleza de los nombramientos realizados con anterioridad a los docentes, quienes seguían a cargo de las entidades que los crearon, tal como se determinó en el parágrafo 1 del artículo 9 ibidem. Que respecto a los efectos de la descentralización de la educación en Colombia, en armonía con la jurisprudencia casi unánime del Consejo de Estado, debe considerarse que este proceso involucró el traslado del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, primero a los entes departamentales como lo determinó la Ley 60 de 1993 y después, a los municipales en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001.

No obstante, ello no implicó la mutación del nombramiento nacional a territorial, ni el correspondiente computo de tiempos de servicios computables para adquirir el derecho a la pensión gracia, por cuanto fue la misma Ley 91 de 1989 la que aclaró que solo acceden a ese derecho, aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales, departamentales o nacionalizados.

Que si bien el señor José Rafael Celis Molina prestó sus servicios como docente nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, entre el 9 de marzo de 1979 hasta el 6 de junio de 1979, para un total de 2 meses, 29 días, su vinculación laboral con posterioridad no resulta apta para acceder al reconocimiento de una pensión gracia de jubilación, toda vez que, en primer lugar, del 29 de agosto de 1979 al 19 de diciembre de 1996 laboró como docente con vinculo nacional, y en segundo lugar, el periodo comprendido desde el 20 de diciembre de 1996 al 9 de julio de 2018 (fecha de su retiro por edad), a pesar de haberse prestado al departamento de Norte de Santander como producto de la descentralización de la educación, lo cierto es que ello no implica revivir la inclusión de tiempos de servicio computables para adquirir el derecho a la pensión gracia. EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que, de conformidad con la normativa aplicable a estos asuntos, así como con los actos administrativos que dieron cabal ejecución al proceso de descentralización en el departamento de Norte de Santander, no cabría la menor duda de que el vínculo laboral del accionante, si bien en un principio fue nacional, mutó a territorial (departamental) a partir del 20 de 9 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) diciembre de 1996 hasta el 9 de julio de 2018. Que los educadores que venían prestando sus servicios a los departamentos, distritos o municipios, y que quedaron comprendidos en el proceso nacionalizador, así como los que se nombran después del 1.º de enero de 1976 de conformidad con lo dispuesto en la Ley 43 de 1975, pasaron a denominarse educadores nacionalizados, tal como se desprende del artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, por lo que se puede concluir que el vínculo laboral de la accionante que inició desde el 9 de marzo de 1979 hasta el 6 de junio de 1979, es un vínculo departamental, nacionalizado por la Ley 43 de 1975, tal como lo acepta el fallo impugnado.

Que el fallo recurrido desconoce las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 22 de enero de 2015, del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022, pues si bien es cierto los servicios que dan lugar al reconocimiento de la pensión gracia son los prestados en las entidades territoriales, y por lo tanto no se tienen en cuenta los servicios prestados a la Nación, debe tenerse en cuenta que después de la descentralización de la educación, los educadores ya no prestan servicio a esta última sino a las entidades territoriales, por lo que es indudable que la labor desarrollada luego de aquel proceso, resulta válida para el reconocimiento de la prerrogativa solicitada.

Que la sentencia apelada incurrió en un defecto fático por indebida valoración del material probatorio aportado al proceso, pues de acuerdo con lo descrito en el acta de entrega de servicio educativo al departamento de Norte de Santander, el tribunal dio por probado que en virtud de la descentralización tanto los bienes como el personal así como la administración del situado fiscal fue entregado a los entes territoriales, pero sin tener en cuenta que en virtud de la misma perdió el carácter de la vinculación nacional y pasó a desempeñarse a la planta del departamento.

Que en el caso objeto de estudio, existió una sustitución patronal, la cual operó por mandato de las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001, proceso a partir del cual los docentes pasaron de las plantas que asumía la Nación en prestación del servicio educativo a los planteles departamentales, distritales o municipales sin necesidad de un nuevo nombramiento, a quiénes mutó el vínculo laboral que ostentaban en virtud del mismo proceso de nacionalización. Finalmente sostuvo que los únicos tiempos reconocidos como nacionales son desde el 1.º de octubre de 1980 hasta el 19 de diciembre de 1996, mismos que no son aptos para el reconocimiento de la pensión, sin embargo, en atención a la jurisprudencia vigente, sí es posible computar la fecha con vinculación territorial comprendida entre el 20 de diciembre de 1996 al 9 de julio de 2018 que lo fueron de carácter departamental, esto para el reconocimiento de la pensión gracia. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso10, las partes guardaron silencio.

POSICIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO11 El Ministerio Público emitió concepto en el caso particular en el sentido de solicitar que se confirme el fallo apelado, para lo cual adujo que está plenamente demostrado que el tipo de vinculación ostentado por el docente durante su trayecto laboral obedece mayormente al orden nacional. Que al respecto se debe recalcar que para el personal nacional, la regla legal establecida es clara al indicar que los docentes de este orden no tienen derecho al reconocimiento de esta pensión gracia, por lo que el tiempo laborado bajo esa condición no se puede tener en cuenta para el mismo efecto, pues cabe recordar que para la prueba de calidad de docente territorial o nacionalizado, se requiere copia de los actos administrativos donde conste este vínculo, en los que se debe establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar hace parte de aquellas que el legislador ha previsto expresamente como territoriales, lo cual no ocurrió en este caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, ello en el entendido de que tuvo una incorporación a la planta de personal docente de una entidad territorial en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.

Para resolver este problema jurídico, la Sala hará referencia a: i) los aspectos generales de la pensión gracia aplicables al caso concreto, ii) las implicaciones de la incorporación del personal docente a los entes territoriales en el proceso de descentralización de la educación y finalmente, iii) resolverá el caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial a. Desarrollo conceptual de la pensión gracia y de los requisitos para su acceso En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: 10 Índice 4 de la plataforma SAMAI. 11 Ver índice 9 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de la norma en cita estableció que, «[l]os veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,15 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. b. Incorporación personal docente a los entes territoriales en el proceso de descentralización de la educación En atención al proceso de descentralización planteado en la Constitución de 1991, el Congreso de la República profirió la Ley 60 de 1993, la cual dispuso la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación del servicio educativo, con el fin de que los entes territoriales estuvieran encargados de la cobertura y la calidad de este servicio.

En el parágrafo del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de dicha normativa, dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos a las entidades del orden territorial. En el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 se indicó: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» (Subrayado y negrilla fuera del texto original) A partir de lo expuesto, las plantas de personal comenzarían a formar parte de la respectivas entidades territoriales, en principio departamentos y distritos y, en consecuencia, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos, y el régimen prestacional que incorporaran como a los que se vincularan de forma posterior, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, aunque como se puso de manifiesto la intención de la norma era que más municipios asumieran el manejo total de la administración del servicio de educación, lo cierto es que dicha legislación únicamente habilitó a los municipios certificados (con una población superior a 100 mil habitantes) para que se les trasladara directamente los recursos relacionados con al sistema educativo para ser invertidos con autonomía. Así, lo dispuso el literal b, numeral 7 del artículo 16 ibidem: «A solicitud de los concejos de los municipios que tengan población igual o superior a 100.000 habitantes según el censo nacional de 1985 y con la aprobación del Ministerio de Educación Nacional podrán las asambleas otorgar a estos municipios autonomía para la prestación del servicio de educación y la asunción de las obligaciones correspondientes en las mismas condiciones de los distritos.» De forma posterior, con el fin de hacer frente al problema base de la educación del país, generado por «la duplicidad de funciones entre los niveles municipal, departamental y nacional» y en aras a «pasar a una nueva etapa de la descentralización, en la cual […] las entidades territoriales consolidan su autonomía administrativa como operadores de la organización de los servicios de educación […]», se expidió la Ley 715 de 2001.

Dicha normativa fue expedida con el fin de asignar competencias a las entidades territoriales relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio. Asimismo, esta ley se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38. Tales normas disponen: «ARTÍCULO 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad […]

ARTÍCULO 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. […]» En conclusión, el proceso de descentralización del sector educativo trajo consigo dos consecuencias: i) que las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la Ley a través del procedimiento de incorporación, y ii) que los docentes incluidos en la nueva planta mantendrían el mismo tipo de vinculación que ostentaban de manera inicial y sin solución de continuidad.

Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que el señor José Rafael Celis Molina nació el 1.º de febrero de 1957,16 de modo que cumplió los 50 años el 1.º de febrero de 2007.

Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio del reclamante como docente territorial o nacionalizado, (el cual es centro de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. No obstante, se comenzará especialmente con el período en el que el actora discute que, si bien al inicio tuvo un vínculo nacional, este mutó a territorial con motivo de un proceso de incorporación por la descentralización del servicio educativo en aplicación de la Ley 60 de 1993, pues dicho interregno es el de mayor duración y por lo tanto el más relevante en este punto, pues la determinación de su naturaleza como nacional sería suficiente para poder tener por no cumplido este requisito y por lo tanto convalidar la negativa de las pretensiones. • Del 1.º de octubre de 1980 al 9 de julio de 201817 16 Según copia de la cédula de ciudadanía obrante en expediente digitalizado obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 17 Se toma la fecha 9 de julio de 2018 por ser la que relaciona el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, donde precisa que el actor aún seguía activo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) Al respecto, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 9 de julio de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander,18 el demandante tuvo una vinculación directa y permanente como docente oficial con el Ministerio de Educación Nacional durante el mencionado lapso.

Incluso, en dicha prueba se precisa que el tipo de relación legal sostenida durante aquel interregno fue del orden nacional, lo cual el mismo señor Celis Molina reconoce en el hecho quinto de la demanda19 y en su recurso de apelación, solo que precisa que ello tuvo lugar hasta el momento en que fue incorporado a la planta de personal del referido departamento, lo cual ocurrió hasta el 19 de diciembre de 1996.

Sobre el particular es del caso resaltar que, efectivamente conforme a la Resolución 14212 del 20 de agosto de 1980,20 y el acta de posesión del 1º de octubre de la misma anualidad,21 fue el propio Ministerio de Educación quien nombró al recurrente, esto en el cargo de profesor grado 7 de educación física en el Instituto Técnico Agrícola ITA de Pamplona, tal como se aprecia de las siguientes imágenes: 18 Ver expediente digital en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 19 «Posteriormente mi mandante se vinculó como Profesor, en el municipio de Pamplona, Departamento Norte de Santander, mediante Resolución No. 14212 del 20 de agosto de 1980, laborando por un período entre el 1 de octubre de 1980 hasta el 9 de julio de 2018 (fecha de expedición del certificado).

Con vínculo nacional laboró hasta el día 19 de diciembre de 1996.» Idem. 20 Ver expediente digital en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 21 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) Pues bien, una vez verificado lo anterior, debe recordarse que la Ley 91 de 1989 en el artículo 1.º dejó claro que un docente nacional es aquel nombrado directamente por el Gobierno Central, a saber: «Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […]» Por lo tanto, en el entendido de que probatoriamente se encuentra plenamente demostrado que el señor Celis Molina detentó una vinculación como docente oficial en virtud de un nombramiento efectuado por el mismo Ministerio de Educación en una plaza propia, es decir, del orden nacional, se concluye que el lapso comprendido entre el 1.º de octubre de 1980 y el 9 de julio de 2018 (37 años, 9 meses y 8 días), no podría ser tenido en cuenta para colmar la exigencia bajo estudio necesaria a fin de acceder al derecho en litigio, pues este tipo de relación legal y reglamentaria es incompatible con la finalidad de la prestación conforme a los presupuestos de la Ley 114 de 1913.

Sin perjuicio de lo expuesto, la parte activa en su recurso de apelación sostuvo que a pesar de que su nombramiento hubiese sido realizado por la Nación, lo cierto es que la plaza que ocupaba mutó al orden territorial desde el 20 de diciembre de 1996, en la medida en que para esa fecha fue incorporado a la planta de personal educativo del departamento de Norte de Santander conforme el acta de verificación de requisitos y entrega de bienes, personal y administración de situado fiscal22, expedida en cumplimiento de la Resolución 4267 del 18 de septiembre de 199623, pues dicha entidad había sido certificada para prestar tal servicio en ese territorio por autorización del Ministerio de Educación, ello al punto de asegurar que la naturaleza de su vínculo cambió al nivel departamental.

En tal sentido, el demandante argumenta esencialmente que, al margen de haber detentado una relación legal y reglamentaria del orden nacional, esta solo tuvo lugar del 1.º de octubre de 1980 al 19 de diciembre de 1996, pues desde el día siguiente hasta la fecha de la certificación laboral del 9 de julio de 2018, el servicio prestado fue como educador territorial, por lo que estimó que tal tiempo de labor oficial sí debía computarse para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, si bien es cierto que la descentralización educativa en Colombia conllevó el traslado e incorporación del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, no lo es menos que tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación 22 Idem. 23 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) inicial de los educadores que habían sido nombrados con anterioridad a dicho proceso, particularmente para aquellos que continuaron su relación legal y reglamentaria sin interrupción como es el caso de la actora.

Esto halla sustento en virtud del artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 que planteó lo siguiente: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

Subrayado y negrilla de la Sala. En tal sentido, es claro que el fenómeno en comento no es un fundamento válido para afirmar que en virtud de las denominadas incorporaciones (que no corresponden a nuevos vínculos derivados de relaciones legales diferentes), los docentes que desde el principio eran nacionales y continuaron en ejercicio de su cargo sin solución de continuidad en las plantas de personal de las entidades territoriales, pueden modificar la naturaleza de su primera y única vinculación con desconocimiento de las características y condiciones jurídicas que se configuraron para ellos desde el mismo instante en que fueron nombrados por una autoridad en ejercicio de su facultad nominadora como lo es, por ejemplo, el Ministerio de Educación Nacional.24 Lo propio deberá afirmarse para el caso del demandante, en el que, si bien se observa que tuvo una incorporación a la planta de personal del departamento de Norte de Santander, ello en cumplimiento del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, lo cierto es que esta situación jurídica no generó el cambio en la naturaleza de su relación legal y reglamentaria original generada con la Nación, pues la plaza ocupada seguía siendo la misma durante los extremos temporales bajo estudio.

En todo caso, aun si se plantea que con motivo de la mencionada incorporación el centro de costos para asumir las acreencias laborales del personal docente corresponde al SGP a través del FER, debe precisarse que como se adujo en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el origen de los recursos destinados a financiar los pagos de los maestros oficiales no es criterio suficiente ni indispensable para determinar la calidad del vínculo laboral de aquellos, pues para el efecto lo que resulta necesario es identificar cómo fue el nombramiento del educador en lo que respecta a la entidad que lo haya designado como tal, así como la plaza materialmente ocupada por este, de manera que tampoco sería adecuado afirmar que se dio un cambio de relación legal por las anteriores razones, habida 24 Como respaldo de este postulado pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del 5 de agosto de 2010, radicación 2079-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 29 de marzo de 2012, radicación 1146-2010 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y del 16 de junio de 2015, radicación 68001233100020040276201.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) cuenta de que como quedó demostrado en esta causa judicial, esta se dio por decisión directa de la Nación a través del Ministerio de Educación. Respecto del cambio patronal al que hace referencia el demandante en el recurso de alzada, debe señalarse que, en tratándose de la Ley 60 de 1993, el traspaso o entrega del personal a los entes territoriales debía producirse ineludiblemente mediante un proceso de incorporación, el cual como se dijo antes, suponía de un lado que, los departamentos, distritos y/o municipios se debían reajustar su estructura para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión del personal en la nueva planta debía tomarse sin solución de continuidad, esto es, manteniendo el aspecto formal de los empleos, como lo es la naturaleza de su vinculación. Por otro lado, el accionante reprocha la indebida valoración probatoria por lo que incurre en defecto fáctico, aspecto sobre el cual, el accionante identificó que el tribunal dio por probado que en virtud de la descentralización tanto los bienes como el personal, así como la administración del situado fiscal fue entregado a los entes territoriales, pero sin tener en cuenta que en virtud de la misma perdió el carácter de la vinculación nacional y pasó a desempeñarse a la planta del departamento.

Sin embargo, a juicio de la Sala se debe resaltar que esta corporación ha sido consistente en concluir que, siempre que la vinculación primigenia sea de carácter nacional por provenir del Ministerio de Educación Nacional y de forma posterior, en virtud de la Ley 60 de 1993 y/o de la Ley 715 de 2001, se dé una incorporación de dicha plaza a una entidad de carácter territorial, la naturaleza nacional de la vinculación permanecerá incólume, situación que fue analizada en debida forma por el juez de primera instancia y que por tanto no hay lugar al reproche en la indebida valoración. Por lo tanto, al evidenciar que la vinculación más larga y relevante del actor, sostenida desde el 1.º de octubre de 1980 al 9 de julio de 2018 (37 años, 9 meses y 8 días), no resulta computable para adquirir una pensión gracia, se concluye que tampoco satisfizo el requisito de acreditar mínimo 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, de manera que este solo hecho le impide al reclamante consolidar el derecho solicitado.

Ahora, si bien es cierto el señor Celis Molina también detentó otros vínculos como maestro oficial entre el 9 de marzo y el 6 de junio de 1979 y del 29 de agosto de 1979 al 6 de febrero de 1980, estos períodos no serán objeto de análisis respecto de la procedencia de su inclusión a fin de colmar la presente exigencia normativa, por cuanto tales relaciones legales y reglamentarias, así hubiesen sido de naturaleza nacionalizada o territorial, solo equivalen en tiempo a 8 meses y 7 días, los cuales resultan insuficientes para efectos del reconocimiento de la prerrogativa bajo estudio.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023) Bajo tal contexto, en el entendido de que el señor José Rafael Celis Molina no cumplió este requisito que es esencial para adquirir el beneficio pretendido, resulta inane verificar los demás preceptos señalados previamente, pues ante este primer análisis se corrobora la necesidad de negar el reconocimiento de la prestación reclamada, de manera que se confirmará la providencia apelada.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 54001-23-33-000-2020-00567-01 (3035-2023)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente