CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación número: 73001-23-31-002-2008-00693-01 (50.410) Actor: Jeisson Duván Jiménez Orjuela y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto en la sentencia de 31 de marzo de 2023, en la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

Si bien comparto la modificación realizada en materia de tasación de daño moral, no pasa lo mismo con la reliquidación del lucro cesante, dado que no fue objeto de apelación por la parte demandada y, el que se diga que se violó el principio de congruencia, como único fundamento, no resulta una razón suficiente para reducir el monto de ese perjuicio.

En la sentencia se afirma: Aunque lo reconocido por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, no fue objeto de apelación, lo que conllevaría a actualizar la sumas reconocidas en el fallo apelado en favor de cada uno de los directamente afectados, la Sala advierte que el Tribunal a quo incurrió́ en un fallo ultra petita, porque el monto otorgado en favor de cada uno de los ahora demandantes por este concepto, como se verá, superó con creces lo solicitado en la demanda, lo que denota, sin duda, un desconocimiento del principio de congruencia que debe regir toda decisión judicial.

Tal como se ha hecho en casos similares17, la Sala, con apoyo en el principio de congruencia y aun cuando el punto del lucro cesante no fue recurrido, corregirá́ oficiosamente el monto de la condena impuesta por este concepto, con el fin de dictar un fallo en armonía con lo solicitado en la demanda objeto de estudio. En efecto, en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil1, que gobierna este recurso, se establece que la competencia del superior en materia de apelación, se 1 Art. 357 Modificado.

Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 175. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin 2 limita a su objeto y no podrá enmendar la parte que no fue parte de esta. En el mismo sentido, no existe una relación íntima entre el daño moral, apelado, y el lucro cesante, no apelado, que justifique tal modificación, como tampoco se dio apertura de la litis para decidir sin limitaciones, dado que la parte demandante no impugnó la sentencia de primera instancia, ni se adhirió al recurso.

Lo anterior, resulta congruente con la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 6 de abril de 2018, en la que se unificó lo referente al alcance del recurso de apelación en dos eventos, cuando se recurre un asunto parcial de la decisión y cuando la apelación versa sobre un aspecto global de la sentencia. Es claro que, en el presente caso se trata del primer evento.

Al respecto la sentencia de unificación prescribió que el juez no puede enmendar la parte de la sentencia que no fue objeto de apelación, bajo la disculpa de que se trata de un asunto desfavorable al apelante, pues el juez no lo puede establecer de manera libre, como se pretende en la providencia respecto de la cual salvo parcialmente el voto.

En la sentencia de unificación se dice2: 14. Conforme a la primera postura [apelación de un aspecto de la sentecia], la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente pues se entiende que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”3.

En todo caso la Sala Plena de esta Sección, en la misma providencia ha considerado que la limitación de la competencia del juez tiene que ver con el principio de congruencia, cuya indebida aplicación motiva mi salvamento parcial de voto, y que la segunda instancia se limita al marco que establece el recurrente: 18. En ambos casos, la Sala buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único. 19.

Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 3 Consejo de Estado, sentencia de 9 de febrero de 2012, rad. 1997-06093-01(21060), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada4.

Solo me resta manifestar que la providencia respecto de la cual me aparto, no se refiere a ninguna de las excepciones establecidas por la Sala Plena, para pronunciarse por fuera del recurso de apelación, como sería la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la indebida escogencia de la acción. En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 4 Ibidem.