Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Sahagún Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, Irma Pastrana Flórez formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) parcial, de la Resolución 121 del 16 de junio de 2016, emitida por el secretario de educación del municipio de Sahagún (Córdoba) (en 2 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez representación del FOMAG), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas con base en el sistema anualizado y no con el retroactivo; y, ii) total, de la Resolución 312 de 13 de diciembre de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmándose la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías, con base en el régimen de retroactividad; ii) ordenar el reconocimiento y pago de la indexación de las cesantías anuales causadas; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) reconocer los reajustes de valor, de conformidad con el artículo 187 ibidem; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Irma Pastrana Flórez ha mantenido una relación legal y reglamentaria como docente oficial al servicio del municipio de Sahagún (Córdoba), sin solución de continuidad, desde el 10 de abril de 1973, fecha en la que tomó posesión en dicho cargo.

(ii) El 9 de mayo de 1979, fue trasladada sin que se alterara su condición de docente del orden departamental. (iii) El 1.º de junio de 2016, la señora Pastrana Flórez solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación de Sahagún, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (iv) Mediante Resolución 121 de 16 de junio de 2016, el secretario de educación Sahagún (Córdoba) le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, 3 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez teniendo en cuenta el régimen anualizado.

(v) Contra el acto administrativo anterior la interesada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 13 de diciembre de 2016, por Resolución 312, confirmando la decisión inicial. (vi) La entidad demandada no tuvo en cuenta que el sistema de liquidación que rige el reconocimiento de sus cesantías es el de retroactividad, dado que se vinculó como docente territorial antes del 1.º de enero de 1990. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 81 de la Ley 812 de 2003: 17 de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 13 de la Ley 344 de 1996; y los Decretos 2755 de 1966 y 1582 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política establecen a. que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en esa norma; b. que se garantiza a todos los habitantes, el derecho irrenunciable a la seguridad social; y c. que los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles no se puede desconocer ni vulnerar por leyes posteriores. ii) La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, entre otros asuntos, estableció un nuevo régimen para la liquidación de las cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, de modo que se realizara en forma anual. iii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció la posibilidad de que los docentes del orden territorial se pudieran afiliar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero determinó que, en todo caso, se les respetaría el régimen 4 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez prestacional vigente en la entidad territorial correspondiente.

La anterior norma se reglamentó a través del Decreto 196 de 1995 y solo a partir de ella, se empezó a producir el proceso de afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo; sin embargo, en este también se garantizó el respeto por los derechos adquiridos. iv) El auxilio de cesantías, con base en el régimen de retroactividad se liquida con base en el último salario que devenga el empleado al momento en que se produce la desvinculación del servicio y, para el caso de las cesantías parciales, con el último salario o promedio salarial devengado para la fecha en que se solicita, tal fórmula lleva implícito el ajuste o indexación de la prestación, porque no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses a las cesantías, tal como lo prevé el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. v) Los servicios prestados por la demandante no han tenido solución de continuidad, pues en ningún momento ha interrumpido sus labores, ni renunciado o cambiado de empleador y, por ello, la liquidación de las cesantías se debe realizar con base en las normas que estaban vigentes desde el momento en que se produjo su nombramiento. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Sahagún La entidad territorial demandada, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda1 y manifestó su oposición frente a las pretensiones señalando que la liquidación de las cesantías se hizo de conformidad con la normativa pertinente, razón por la cual le era aplicable el régimen anualizado. 1.2.2.

Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Índice en Samai. 5 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez La Nación, Ministerio de Educación, Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderada, contestó la demanda de manera extemporánea. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022,2 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Teniendo en cuenta que la demandante estuvo vinculada al servicio docente antes del 31 de diciembre de 1989, tiene derecho a que su cesantía se calculen bajo el sistema de retroactividad, siendo necesario destacar que no se presentaron interrupciones en la prestación del servicio y que si bien se dieron unos traslados, esto no implicó desvinculación laboral alguna.

(ii) En ese orden de ideas, se ordenó anular los actos administrativos cuestionados, reliquidar las cesantías de la señora Pastrana Flórez con base en el régimen retroactivo, pagar las diferencias resultantes entre dicha reliquidación y el reconocimiento ya efectuado y, condenar en costas a la entidad demandada. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) No le asiste razón al tribunal de primera instancia, por cuanto la vinculación de la demandante se realizó con posterioridad al 1.º de enero de 1990, por lo que el 2 Índice en Samai. 3 Índice de Samai. 6 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez régimen de cesantías que le era aplicable era el anualizado. ii) «(…) si bien la demandante fue vinculada como docente oficial al servicio del municipio, nombrada en propiedad el 6 de abril de 1973 y que recibió el nombramiento sin solución de continuidad mediante resolución 7546 de 9 de mayo de 1979, razón por la que evidentemente existió solución de continuidad entre la vinculación temporal y el nombramiento realizado por la entidad y en virtud de ello, no es dable acceder a la súplica de la demanda como quiera que las pretensiones económicas causadas entre los años 1973 y 1979 fueron saldados por parte de la entidad, pues mediante resolución departamental 784 de 3 de julio de 2001, se legalizaron todos los traslados de los que fue objeto y sobre dichos reconocimientos no se evidenció objeción alguna por parte de la actora, circunstancia esta que implica la aplicación del régimen anualizado de cesantías (…)». iii) De acuerdo a las vinculaciones que presenta la demandante, se observa que tuvo varios periodos sin vinculación que duraron más de 15 días de diferencia entre una vinculación y otra, situación que cambió el régimen jurídico aplicable al docente al momento de realizar el estudio de la procedencia del reconocimiento. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con los artículos 243 y 247, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, último que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión. 1.6.

El ministerio público 7 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez La procuradora delegada de Intervención 7, Segunda ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:4 i) Con el objetivo de determinar el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías, es pertinente indicar que la demandante se vinculó como docente oficial al servicio del municipio el día 6 de abril de 1973, tal como se encuentra acreditado en el proceso. ii) En este orden de ideas, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de sus días en forma retroactiva tal y como lo reconoce el tribunal de primera instancia. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante es beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. 4 Índice 9 de Samai. 8 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»5, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»6; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías7, y, dentro de sus 5 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 6 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo8.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen 8 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores9. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos10 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; 9 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 10 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 11 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 211 del Decreto 1252 de 2000 y 312 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: 11 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 12 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos 13 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»14, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo 14 www.rae.es. 14 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al 15 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante Mediante Decreto 000409 de 6 de abril de 1973, el gobernador de Córdoba nombró en propiedad a la señora Irma Pastrana Flórez como docente en la Escuela Rural Mixta de San Andresito.

Cargo del cual se posesionó el 10 del mismo mes y año.15 15 Índice de Samai. 16 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez A través de Resolución 000784 de 3 de julio de 2001, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, legalizó unos traslados de la señora Pastrana Flórez, así:16 Artículo primero: Legalice el traslado de la docente Irma Pastrana… Grado 12 en el escalafón nacional docente, nómina situado fiscal de seccional en la escuela rural mixta de San Andresito, municipio de Sahagún, a seccional en el centro docente Laureano Gómez para varones… Del municipio de Sahagún, para efectos de situación administrativa tómese como fecha de traslado abril 10 de 1973 hasta mayo 20 de 1979.

Artículo segundo: de seccional en el centro docente Laureano Gómez para varones, municipio de Sahagún a seccional en el colegio el nacional sección básica primaria… Del municipio de Sahagún, para efectos de situación administrativa tómese como fecha de traslado mayo 21 de 1979. 2.3.2. Sobre la reclamación de las cesantías definitivas y su reconocimiento i) El 1.º De junio de 2016, la señora Irma Pastrana Flórez formuló reclamación de cesantías definitivas. ii) A través de Resolución 121 de 16 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de Sahagún (Córdoba) reconoció las cesantías definitivas solicitadas por la señora Pastrana Flórez.

La liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anual y, por ello, se invocó la Ley 91 de 1989. iii) Contra dicho acto administrativo, el 5 de julio de 2016, la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 13 de diciembre de 2016, por Resolución 312, confirmando la decisión inicial. 2.4. Caso concreto.

Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el de retroactividad porque su vinculación se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. 16 Índice de Samai. 17 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral de la accionante inició el 10 de abril de 1973, como docente al servicio del municipio de Sahagún (Córdoba), de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el de retroactividad, tal como lo consideró el a quo.

Ahora, si bien en mayo de 1979, fue trasladada, no existió solución de continuidad, en tanto que su traslado fue de una institución a otra dentro del mismo ente territorial, como se observa en la Resolución 000784 de 3 de julio de 2001. Igualmente, no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma en el recuro de apelación que a través del acto administrativo antes mencionado se hicieron los reconocimientos salariales y prestacionales pertinentes, en tanto que al observar dicho acto, solamente se legalizaron los traslados de la docente que se hicieron de una institución a otra sin que ello diera lugar, se insiste, a la no solución de continuidad y a la pérdida del régimen de cesantías que le era aplicable.

En efecto, como el ingreso de la demandante a la docencia oficial se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, el de retroactividad, tal y como lo sostuvo el tribunal de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer 18 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,17 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Irma Pastrana Flórez es beneficiaria del régimen retroactivo para la liquidación de sus cesantías definitivas, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, sin que sea dable condenar en costas en segunda instancia, según lo expuesto en el acápite que antecede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 23001 23 33 000 2017 00324-01 (4004-2023) Demandante: Irma Pastrana Flórez Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Irma Pastrana Flórez, contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros.

Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GMSM