CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) Demandantes: José Tobías Betancourt Ladino Demandada: Nación, Superintendencia de Sociedades Tema: Facultad del juez contencioso administrativo para recomponer actos administrativos disciplinarios Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, José Tobías Betancourt Ladino, demandó la nulidad: (i) del auto del 31 de julio de 2012 mediante el cual el Coordinador del Grupo de Control Disciplinario dictó fallo de primera instancia por medio del cual se le impone sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un mes, (ii) del auto del 30 de enero de 2013 proferido por el superintendente de sociedades a través del cual se modifica la inhabilidad impuesta y la convierte en multa equivalente a 30 días de salario básico mensual que devengaba al momento de la comisión de la falta, y (iii) del auto 100-013 del 29 de abril de 2013, mediante el cual el despacho del superintendente de sociedades aclara el parágrafo 1 del numeral segundo y deja sin efectos el parágrafo 2 del numeral segundo de la parte resolutiva del fallo 100- 003 del 30 de enero de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) pagar la indemnización de perjuicios materiales consistentes en daño emergente y lucro cesante por valor de $40.000.000, y (ii) pagar la indemnización por perjuicios morales y daño a la vida de relación que haya sufrido el demandante, los cuales estimó en $150.000.000. 1 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) 1.1.- Fundamentos fácticos José Tobías Betancourt Ladino se ocupaba el cargo de Asesor Código 1020-14 y cumplía funciones de Coordinador del Grupo de Contratos y Apoyo Legal de la Superintendencia de Sociedades. El proceso disciplinario contra el demandante se originó en razón de una queja del 22 de agosto de 2008, suscrita por el Superintendente de Sociedades, en la cual se puso en conocimiento al Grupo de Control Disciplinario Interno de unas posibles inconsistencias e incumplimientos del contrato 47 de 2008, así como también de unas eventuales irregularidades derivadas de la ejecución del contrato 99 de 2007, lo cual condujo a que se diera inicio a una indagación preliminar en averiguación de responsables.

Luego de recoger varias pruebas testimoniales y documentales, el 25 de agosto de 2008, el coordinador del Grupo de Control Disciplinario abrió investigación disciplinaria en contra de los funcionarios Sor Esperanza Sanabria Durán, quien para la época de los hechos se desempeñaba como directora de Informática y Desarrollo de la Superintendencia de Sociedades, y José Tobías Betancourt Ladino, quien ejercía el cargo de coordinador del Grupo de Contratos y Apoyo Legal.

Posteriormente, mediante auto 555-006 del 23 de julio de 2009, la entidad demandada resolvió formular pliego de cargos contra el demandante endilgándole la comisión de la conducta disciplinable establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, correspondiente a «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley».

Una vez surtidas las etapas procesales correspondientes, mediante auto 555-01 del 31 de julio de 2012 el coordinador del Grupo Disciplinario profirió fallo de primera instancia, porque aunque no estaba probado que hubiese obrado de manera dolosa sí incurrió en conducta culposa al desconocer su obligación de cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en las normas sobre contratación estatal, incurriendo en una falta que le operador disciplinario consideró gravísima según lo establece el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y concluyó que su actuación fue con culpa grave.

En consecuencia, dio aplicación al numeral 2 del artículo 44 del mismo estatuto, argumentando que la sanción por las faltas gravísimas culposas era la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. Y tuvo en cuenta la falta de antecedentes y la calificación de servicios sosteniendo que estaba demostrado que se estaba frente a un muy buen funcionario, imponiendo la sanción mínima de suspensión por un mes e inhabilidad especial por el mismo término. Luego, mediante auto 100-003 del 30 de enero de 2013, el despacho del Superintendente de Sociedades, emitió fallo disciplinario de segunda instancia y con relación a la sanción impuesta al disciplinado resolvió modificar el ordinal segundo del fallo e impuso como única sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes, sin embargo, teniendo en cuenta que el disciplinado al momento de la ejecutoria del fallo no era funcionario de la entidad, sostuvo que dicha Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) suspensión se convertiría en multa equivalente a 30 días de salario básico mensual que devengaba al momento de ejecución de la falta, siempre y cuando el disciplinado en la actualidad no se desempeñara como servidor público de otra entidad.

Mediante memorial radicado el 14 de marzo de 2013, se solicitó aclaración y adición del fallo de segunda instancia con fundamento en el artículo 121 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de establecer que se ejecutará la sanción como suspensión en vez de convertirla en multa, cuando el cargo que ocupe el disciplinado sea similar al que ocupa al momento de la comisión de la falta y no simplemente cuando se desempeñe como servidor público en otra entidad.

El 29 de abril de 2013 en auto 100-013, el despacho del superintendente de sociedades accede a la aclaración solicitada y ordena convertir el término de suspensión impuesto de un mes en multa equivalente a 30 días de salario básico mensual ($4.876.912), decisión noticiada mediante edicto fijado el 30 de mayo al 5 de junio de 2013. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 25 y 29 de la Constitución, 94, 128, 129, 130, 138, 140, 141, 142 y 163 de la Ley 734 de 2002, 211 de la Ley 1437 de 2011, y 4, 174, 187 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

En el concepto de violación, la parte demandante señaló que la entidad vulneró el debido proceso, así como el derecho de defensa y contradicción, en atención a los siguientes argumentos: La entidad demandada sancionó a José Betancourt por conductas no descritas en el pliego de cargos. Al respecto sostuvo que en este acto fue formulado un único cargo referente a haber favorecido a la empresa adjudicataria del proceso licitatorio 02 de 2007, pues violó ciertos principios de la contratación estatal, toda vez que aquel fue negligente en el cumplimiento de sus funciones como coordinador del Grupo de Contratos y Apoyo Legal, bajo la consideración que «a pesar de contar con toda la documentación que presentaron los oferentes, faltó a sus deberes de diligencia para determinar que las normas de selección de contratistas previstas en el pliego de condiciones tendía a favorecer al contratista finalmente seleccionado».

No obstante, en el fallo disciplinario se adujo que el demandante «manipuló información que se tenía sobre el estudio de mercado», fijando un valor en el contrato con un sobrecosto en detrimento de la entidad que aquel no quiso ver o no quiso tener en cuenta, de ahí que esa imputación sobre un sobrecosto no aparece en el auto de cargos, lo cual constituye una grosera incongruencia del fallo.

De igual manera, consideró que no es de recibo que el fallo haga un extenso análisis sobre la participación indebida del demandante en el trámite del contrato 047 de 2008, que no sólo nada tiene que ver con el caso sino que no aparece mencionado en el auto de cargos. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) De otra parte, señaló que se suscita la ilegalidad del único cargo y consecuencialmente de la sanción impuesta al demandante, debido a que en relación con la estructuración del cargo por el que se sancionó al demandante, sostuvo que no logró satisfacerse la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 163 del CDU sobre «las normas presuntamente violadas y el concepto de violación concretando la modalidad específica de la conducta».

Destacó que el concepto de violación, como requisito legal, consiste en describir clara y ordenadamente, el proceso de adecuación de la conducta del funcionario que es objeto de reproche a la hipótesis de la norma que contiene el específico deber que se considera violado en cada caso, labor que no cumplió el funcionario del auto de cargo, y menos aún, el fallador, puesto que las dos providencias solo reproducen los artículos que dicen contener los deberes violados, sin efectuar ninguna precisión sobre la naturaleza de la transgresión. Aunado a lo anterior, en lo relacionado a la falta de objetividad reprochada al demandante en el proceso disciplinario, señaló que no hay plena prueba para afirmar que hubo intención de favorecer a uno de los proponentes, simplemente se tratan de indicios que no dan lugar a que se forme la convicción del fraude, entre otras razones, porque de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es indispensable una pluralidad de indicios lo suficientemente fuerte para dar por cierto el hecho indicado.

Agregó que la Superintendencia pidió un nivel cualificado de diligencia del demandante, lo cual no se compadece con la exigencia legal complementaria de la culpa grave, frente a lo cual sostuvo que de acuerdo con el pliego de cargos, esa coordinación disciplinaria esperaba que aquel pidiera la certificación sobre derechos de autor y que examinándola dedujera que existía una inequidad en los términos de la contratación, haciendo un juicio por razón de la calidad de los autores del aplicativo.

No obstante, no es obligatorio pedir esa certificación en los pliegos, pero si así fuera, es ilegal exigir al funcionario tal complejidad investigadora en su conducta. El mismo razonamiento se predica claramente de la exigencia que el demandante debió enterarse a posteriori que los ejecutores del contrato fueron empleados de la Superintendencia y, por esa misma vía, deducir que la adjudicación estuvo viciada de subjetividad.

Como consecuencia de lo anterior, señaló que no hubo falta de objetividad y transparencia en el proceso licitatorio y que, aun así, el demandante no actuó con culpa grave, motivo por el cual debió ser absuelto en el proceso disciplinario. 2.- Contestación de la demanda La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que debe darse aplicación a la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, así como la aplicación de la carga de la prueba que deriva de dicha presunción, la cual se encuentra en cabeza de la parte demandante.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) Aunado a lo anterior, adujo que las actuaciones realizadas dentro del proceso disciplinario fueron totalmente garantistas debido a que desde el inicio de las mismas fue garantizada la comparecencia del demandante, así como su derecho de contradicción, dándose aplicación de esta manera a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, lo cual se logra acreditar con las comunicaciones, notificaciones, interposición y resolución de recursos, realización solicitudes de prueba, acceso al expediente en forma material, así como la práctica de pruebas y contradicción de las mismas.

Adicionalmente, adujo que al demandante le fue garantizado el derecho a una defensa técnica, advirtiendo que su abogado de confianza ejercitó a lo largo de las diferentes actuaciones los respectivos descargos, solicitud de pruebas e interposición de recursos, etc. 3.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de primera instancia de 30 de noviembre de 20172, accedió a las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, en lo que tiene que ver con la anulación parcial de los actos demandados, y con modificar la falta por la que fue sancionado el demandante de gravísima a grave, con base en los siguientes argumentos: Precisó que entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe haber una estrecha y estricta relación, siendo inviable que las faltas disciplinarias por las que resulte sancionado el disciplinado sean distintas a las conductas que le fueron reprochadas en el pliego de cargos, puesto que de presentarse esta última situación, esto es, de sancionarse a alguien por conductas distintas a las que inicialmente le fueron endilgadas, se presentaría una seria incongruencia e incoherencia entre lo manifestado en una y otra actuación, lo cual afectaría indefectiblemente el derecho de defensa y el debido proceso.

Señaló que si bien es cierto que en el pliego de cargos no se hizo mayor énfasis ni relación a que el actuar del demandante condujo a un sobrecosto en el valor del contrato sobre el cual se reprocha su proceder, dicha circunstancia si fue considerada por la entidad demandada para sancionar al demandante en los fallos disciplinarios. No obstante, lo relevante del caso es que ese no fue el único actuar que le fue reprochado al demandante por la entidad demandada, tanto en el pliego de cargos como en los fallos disciplinarios, para que se hubiere atribuido su responsabilidad en la comisión de la falta que le fue endilgada, sino que fueron cuatros situaciones reprochadas las que condujeron a la imposición de la falta disciplinaria del demandante.

Advirtió que la falta disciplinaria que le fue endilgada al demandante, la establecida en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, sí fue complementada, concretada y contextualizada para el asunto sub lite con los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad, de ahí que no se suscite ninguna ilegalidad del cargo endilgado. 2 Visible a folios 369 a 385 del expediente.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) Constató que no se evidenció que el demandante tuvo la intención de favorecer a uno de los proponentes de un proceso licitatorio, pues si esa hubiera sido su teoría del caso, la entidad habría formulado la comisión de la falta a título de dolo, consistiendo el reproche en que el demandante no tuvo el suficiente deber de cuidado en la elaboración del pliego de condiciones.

Finalmente, sobre la falta de congruencia en la variación de la calificación de la culpabilidad, señaló que la misma fue calificada como grave, cometida a título de culpa grave, sin embargo, el fallo disciplinario la varió haciéndola más gravosa en cuanto a la sanción, por lo que mutó a una calificación normativa de falta gravísima, situación jurídica mantenida en el fallo disciplinario de segunda instancia, lo cual resulta abiertamente contrario a la normativa en que debía fundarse.

No obstante lo anterior, aclaró que dicho análisis de infracción de la Administración no tiene ninguna incidencia en la sanción disciplinaria impuesta, en virtud de lo establecido en el numeral 3 del artículo 44 CDU, pues las faltas graves culposas dan lugar a la única sanción impuesta, relativa a suspensión en el ejercicio del cargo, sin violentar además el mínimo del quantum sancionatorio que es de un mes, tal como fue tasado para el caso en concreto. 4-.

El recurso de apelación3 José Tobías Betancourt Ladino presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que el disciplinado no puede ser sancionado por conductas previstas en la ejecución del contrato, ya que el único cargo, tal como reconoce el a quo, corresponde a conductas desplegadas en la fase precontractual, lo que contraría en principio, el artículo 163 CDU, el cual ordena que el fallo contenga la descripción y determinación de la conducta investigada, así como los aspectos fácticos probados.

Por lo anterior, al señalar el fallo apelado que los actos disciplinarios fueron congruentes, se vulneran los derechos del funcionario disciplinado. Reiteró que son varias las conductas objeto de reproche que no podían ser tenidas en consideración, pues no habrían sido desarrolladas en la fase correspondiente a los cargos endilgados. Sobre el particular, aclaró que el cargo relativo a sobrecosto no puede presuponer otras actuaciones que se encuentren dentro del tipo disciplinario, que lo hagan sujeto disciplinable, pues estas otras corresponden, como ya se mencionó, a la fase de ejecución del contrato.

Sobre las disposiciones de tipos remisorios en blanco, como el numeral 31 del artículo 48 CDU, el cual se complementaría con la Ley 80 de 1993, señaló que dicha tipología analítica controvierte la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debiendo acreditar la infracción disciplinaria de los principios de la contratación estatal con claridad, lo cual fue desconocido en los actos acusados, así como que la conducta se desarrolle a una norma constitucional de aplicación directa y que el principio se pueda concretar en una disposición legal.

En este mismo sentido, advirtió que el pliego de cargos cita normas del manual de contratación de la entidad, cuando la 3 Visible a folios 392 a 396 del expediente. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) directriz de la Corte Constitucional señaló de manera expresa que debe tratarse de una invocación de carácter legal.

Reiteró que el escrito de demanda señala realmente que el recurrente incurre en omisiones a los deberes de diligencia, que en todo caso equivalen a conductas a título de culpa, no dolo. Finalmente, concluyó que el fallo apelado se limitó a pronunciarse sobre el actuar descuidado, ignorando pronunciarse sobre el argumento relativo a la alegada inexistencia de fraude, y por ende de las conductas endilgadas. 5.- Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público 5.1.- Parte demandante4: La parte demandante reiteró los argumentos señalados en la demanda y en el recurso de apelación. 5.2.- Parte demandada5: En primer lugar, manifestó que presenta el escrito sin conocer el recurso de apelación, a pesar haberlo pedido al apoderado de la parte demandante, a través de correo electrónico.

Señaló que su pronunciamiento es respecto a las pruebas obrantes en el proceso, así como en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia por lo que solicitó que se confirme la decisión del a quo, por estar ajustada a derecho. Respecto a los argumentos expuestos, cabe anotar que son los mismos señalados en la contestación a la demanda y en los alegatos presentados en primera instancia. 5.3.- Concepto del Ministerio Público6: El Ministerio Público expresó los siguientes argumentos: Señaló que teniendo en cuenta todas las conductas esperables de los servidores públicos, en este caso el cumplimiento cabal de los principios que rigen el Estatuto General de Contratación Estatal, ilustrados anteriormente, se configura para el caso en concreto la ilicitud sustancial y culpabilidad del agente, por desatender el estricto cumplimiento de sus deberes funcionales legales y constitucionales, en cuanto especialmente a la función administrativa, más en el caso de los ordenadores del gasto y sus representantes, en el ámbito de la contratación que llevan a cabo las entidades públicas, era previsible que José Betancourt Ladino, aplicase cabalmente las normas cuyo conocimiento le era exigible para el cargo público que ostentaba, lo que debía permitirle identificar desde la fase precontractual hasta la liquidación del contrato, las irregularidades que a la postre afectaron los valores del contrato por sobrecostos no justificados en sede de perfeccionamiento contractual, así como la omisión de sus deberes en cuanto a las exigencias que debía aplicar al contratista, respecto de eventuales incumplimientos. 4 SAMAI, índice 34 5 SAMAI, índice 33 6 SAMAI, índice 35 Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) En ese sentido, y por los reparos formulados en el escrito de demanda, no se encuentran fundamentos de hecho ni de derecho que demuestren irregularidades relativas a ilegalidad o inconstitucionalidad, de los actos administrativos disciplinarios expedidos por la demandada, salvo por lo determinado por el a quo, en contra del disciplinado.

Solicitó que esta corporación confirme la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en el recurso de apelación formulado por José Tobías Betancourt. II.- Consideraciones 6.- Problema jurídico Se circunscribe a establecer si los actos administrativos demandados fueron proferidos con violación del ordenamiento jurídico superior, en particular por falta de sustento fáctico y por indebida adecuación típica y, según lo anterior, si hay mérito para su anulación, así como para el restablecimiento del derecho pretendido.

Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala (i) examinará la facultad del juez contencioso-administrativo para recomponer los actos administrativos disciplinarios, (ii) estudiará el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa debido a que la entidad demandada sancionó al demandante por conductas no descritas en el pliego de cargos, (iii) analizará los elementos de la responsabilidad disciplinaria, y (iv) se determinará si prospera el restablecimiento del derecho. 7.- Resolución del problema jurídico 7.1.- La facultad del juez contencioso administrativo para recomponer actos administrativos disciplinarios El artículo 187 de la Ley 1437 de 2002 dispuso que el juez contencioso administrativo «podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas», lo cual ha sido conocido desde la jurisprudencia y la doctrina como «la facultad de recomposición del acto administrativo», aplicable también al acto administrativo disciplinario.

En desarrollo de lo anterior, teniendo presente las normas sustanciales y procesales que rigen el derecho disciplinario, la regla según la cual no toda irregularidad ocurrida en la actuación administrativa disciplinaria da lugar a la nulidad del acto disciplinario, el principio de proporcionalidad material de la sanción y el principio de justicia material, el Consejo de Estado ha considerado que en algunos eventos, ante la prosperidad de un cargo de anulación, es posible la nulidad parcial del acto y la recomposición del mismo, lo cual hace parte de la pretensión de reparación. En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha utilizado las siguientes 3 vías para la recomposición del acto administrativo disciplinario: (i) la modificación directa de la imputación típica;

(ii) la disminución de la tipicidad y (iii) la mutación de la falta disciplinaria por razón de la disminución del grado de culpabilidad. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) La primera de las mencionas vías -modificación directa de la imputación típica-, parte del hecho según el cual, en el proceso disciplinario, al investigado se le realiza por parte de la autoridad sancionadora una imputación que comprende un aspecto fáctico -la identificación de la conducta- y un aspecto jurídico -en el cual están previstas las infracciones obligacionales y las faltas disciplinarias-.

En este caso, el juez considera que la imputación jurídica -o sea la atribución de haber cometido las infracciones obligacionales y las faltas disciplinarias- no se corresponde con los hechos que fueron investigados por la autoridad disciplinaria. Sin embargo, observa que estos hechos sí encajan en otra descripción disciplinaria de menor grado -que nunca fue puesta en conocimiento del disciplinado y menos aún debatida en el proceso disciplinario-, motivo por el cual adjudica directamente la imputación típica y gradúa la sanción -en atención a la conjunción de esa nueva descripción típica y el grado de culpabilidad-.

Esta vía ha sido utilizada por esta Corporación, entre otras, en la sentencia del 26 de marzo de 20147, en la que se estableció que el actor no había cometido las faltas gravísimas adjudicadas por la Procuraría General de la Nación, sino una falta leve, la cual no se había puesto en conocimiento del sancionado dentro del proceso disciplinario.

La segunda de las mencionadas vías -disminución de la tipicidad-, también parte del hecho según el cual, en el proceso disciplinario al investigado se le realiza por parte de la autoridad sancionadora una imputación que comprende un aspecto fáctico -la identificación de la conducta- y un aspecto jurídico -en el cual están previstas las infracciones obligacionales y las faltas disciplinarias-.

La imputación jurídica comprende de manera ascendente todas las infracciones en las cuales se ajusta la conducta del disciplinado, empezando por la transgresión de deberes y prohibiciones, empezando por las menos delicadas, es decir, las faltas leves o graves; sin embargo, si esa misma conducta además encaja en una falta gravísima, no habría lugar a concursos de faltas sino a la subsunción en la falta gravísima, siendo esta última la determinadora de la tipicidad.

Así las cosas, la recomposición del acto administrativo por vía de la disminución de la tipicidad, tiene lugar cuando el juez contencioso-administrativo, ante la prosperidad de un cargo de atipicidad, puede establecer que: (1) el demandante sí incurrió en la conducta reprochada -imputación fáctica-, pero (2) el reproche fáctico no alcanza el máximo nivel típico imputado al demandante -falta gravísima- sino un nivel inferior -falta grave o leve, por incumplimiento de los deberes del cargo- que también fue discutido en el proceso disciplinario -por estar subsumido en la imputación mayor-.

En este evento, el juez contencioso administrativo estaría facultado para anular parcialmente el acto administrativo y recomponerlo, estableciendo la falta que verdaderamente cometió el demandante - la cual necesariamente debe ser de menor entidad- para luego de la revisión de los demás factores que componen la responsabilidad disciplinaria -ilicitud sustancial y culpabilidad- imponer la sanción disciplinaria que legalmente corresponda.

Esta vía ha sido utilizada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la sentencia del 27 de julio de 20178, en la cual la Procuraduría General de la Nación en el proceso disciplinario había sancionado al demandante con destitución y 11 años de inhabilidad general, previa imputación de una falta gravísima -artículo 48.19 7 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014. Radicación 263 de 2013. Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: PNG. Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 27 de julio de 2017.

Radicado: 11001- 03-25-000-2011-00626-00. Nº Interno: 2463-2011. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) de la Ley 734 de 2002- y una falta grave -artículos 34.2 y 34.6 de la Ley 734 de 2002-, pero en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho se anuló únicamente la falta gravísima subsistiendo la falta grave, lo cual dio lugar a que se modificara la sanción por suspensión e inhabilidad especial.

La tercera vía -mutación de la falta disciplinaria por disminución del grado de culpabilidad- 9, que es la que utilizó el a quo, parte del hecho según el cual, en el proceso disciplinario al investigado se le realiza por parte de la autoridad sancionadora una imputación que comprende un aspecto fáctico -la identificación de la conducta que realizó el investigado-, un aspecto jurídico -en el cual están previstas las infracciones obligacionales y las faltas disciplinarias- y un aspecto culpabilístico -dolo, culpa grave o culpa gravísima- que se concreta en una sanción de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Entonces, la recomposición del acto administrativo sancionatorio por vía de la disminución del nivel de culpabilidad -mutación de la falta disciplinaria-, tiene lugar cuando el juez contencioso- administrativo ante la prosperidad de un cargo referido a la culpabilidad, puede establecer que: (1) el demandante sí incurrió en la conducta reprochada -imputación fáctica-, (2) el reproche fáctico alcanza el máximo nivel típico imputado al demandante -por ejemplo falta gravísima-, (3) pero el nivel de la culpabilidad no es el que le fue imputado -por ejemplo dolo- sino que es uno menor, - verbigracia culpa grave, y en consecuencia por virtud del artículo 43.9 de la Ley 734 de 200210, la imputación típica se mantiene pero bajo la denominación de falta grave, lo cual repercute en la tasación de la sanción, disminuyéndola.

En este evento, el juez contencioso administrativo está facultado para anular parcialmente el acto administrativo y recomponerlo dejando incólume la descripción típica de la falta imputada, pero degradándola de falta gravísima a nivel de falta grave para luego de la revisión de los demás factores que componen la responsabilidad disciplinaria -ilicitud sustancial y culpabilidad- imponer la sanción disciplinaria que legalmente corresponda -la cual necesariamente debe ser menor a la impuesta por la autoridad disciplinaria-. 7.2.- Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa debido a que la entidad demandada sancionó al demandante por conductas no descritas en el pliego de cargos.

Sobre este aspecto, es de resaltar que tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se adujo que en el pliego de cargos fue formulado contra el demandante un único cargo referente a que José Betancourt violó ciertos principios de la contratación estatal en determinado contrato. Sin embargo, en el fallo disciplinario se adujo que «manipuló información que se tenía sobre el estudio de mercado», fijando un valor de ese contrato con un sobrecosto en detrimento de la entidad, mismo que el demandante no quiso tener en cuenta, motivo por el cual, al ser impuesta una imputación que no aparece en el auto de cargos, dicha circunstancia constituye una incongruencia del fallo.

Se debe precisar que, tal y como lo plantea el demandante, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe haber una estrecha y estricta relación, siendo inviable 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de 4 de mayo de 2023.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00089-01 (3413-2021). 10 Que señala que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) que las faltas disciplinarias por las que resulte sancionado el disciplinado sean distintas a las conductas que le fueron reprochadas en el pliego de cargos, puesto que de presentarse ésta última situaciones, esto es, de sancionarse a alguien por conductas distintas a las que inicialmente le fueron endilgadas, se presentaría una seria incongruencia e incoherencia entre lo manifestado en una y otra actuación disciplinaria, lo cual afectaría indefectiblemente el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que el disciplinado se vería privado de la oportunidad y la garantía de controvertir fáctica y jurídicamente la conducta disciplinable por la que resulte sancionado.

Es importante anotar que el inciso 5 del artículo 168 del CDU determina la posibilidad de la variación del pliego de cargos, luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, siempre que se presente un error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. Sin embargo, dicha variación debe notificarse de la misma manera que el pliego de cargos y el disciplinado tendrá un término prudencial para solicitar y practicar pruebas, el cual no puede exceder la mitad del fijado para la actuación original.

Sobre lo previamente expuesto, el principio de la congruencia exigible entra la formulación de cargos y el fallo sancionatorio disciplinario, es importante advertir que el Consejo de Estado ha señalado sobre dicho aspecto las siguientes precisiones11: «ii) El principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la investigación12, rendir descargos13, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones14 ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción15, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación 11001-03-25-000-2011-00170-00. 12 Artículo 92 numeral 1 de la ley 734 de 2002 13 Artículo 92 numeral 5 de la ley 734 de 2002 14 Artículo 92 numeral 6 de la ley 734 de 2002 15 Tal como lo consideró la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en fallo de segunda instancia, radicado IUS 2012-405658 IUC D-2012-120-561345.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) Si bien es cierto que la ley permite la variación del pliego de cargos16, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisión en el inciso 5 del artículo 165 de la ley 734 de 2002, cuando refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.

En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, ésta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del debido proceso del disciplinado».

Conforme a lo previamente expuesto, deberá determinarse si en el proceso disciplinario bajo análisis efectivamente se presentó una incongruencia entre lo reprochado al demandante en el pliego de cargos y las conductas por las que fue sancionado en los fallos disciplinarios, siendo esta una situación que, de lograr verificarse, afectaría la legalidad de los actos administrativos demandados toda vez que vulneraría el derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante.

Por estos motivos, resulta pertinente resaltar que en el pliego de cargos formulado por la entidad demandada contra el demandante, contenido en el auto 555-006 del 23 de julio de 200917, la conducta reprochada a aquel, consistió en que en términos generales, con su obrar negligente contribuyó a favorecer a un proponente dentro de un proceso de contratación, configurándose de esta manera la conducta disciplinable que establece el numeral 31 del artículo 48 del CDU, consistente en: «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley», especificándose como conductas concretas y específicas que el 16 Artículo 165.

Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado. El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.

(aparte subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1076/02) 17 Visible en CD obrante en folio 275A del expediente. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) demandante desplegó para la configuración de este tipo disciplinarios, las siguientes: 1. Las reglas de selección del contratista establecidas en el pliego de condiciones, del cual fue participe el demandante, daban por ganador a Ingenian Software Ltda., advirtiendo que si bien dichas condiciones eran de alto contenido técnico, éstas podían haber sido objetadas por aquél de modo que debió aconsejar al ordenador del gasto para que las mismas fueran modificadas o se declarara desierta la licitación. Al respecto, se enfatizó que el demandante, antes de que fuera adjudicada la licitación, tuvo todos los elementos de juicio que le permitían revisar los módulos de la oferta de Ingenian Software Ltda. y descubrir que los componentes del sistema ofertado eran justo los que se discriminaron en el pliego de condiciones, pues el aplicativo STORM fue realizado a la medida de los requerimientos de la entidad.

Así entonces, a pesar que el demandante tenía los elementos de juicio para advertir tal situación al ordenador del gasto, no lo hizo por negligencia en el cumplimiento de sus deberes, pues para hacer esa clase de detecciones no se requería tener especiales conocimientos en informática, pues el demandante, podía apreciar que en el pliego de condiciones habían reglas para eliminar participantes o para evitar participación de algunos interesados y, en últimas, favorecer a Ingenian Software Ltda., como es el caso de la certificación SCEA para el gerente del proyecto, que sólo tenía la firma ganadora, documento que terminó descalificando la oferta de la otra empresa interesada. 2.

En el pliego de condiciones fue establecido que, una vez adjudicado el contrato, se prohibía para el contratista el cambio de personal ofertado, aspecto sobre el cual el demandante debió realizar reparos en la ejecución del mismo si hubiera exigido informes a la supervisora, esto debido a que desde la misma acta de inicio ya había permitido que el gerente del proyecto y el personal técnico fuera diferente al que ofertó la adjudicataria, esto es, Ingenian Software Ltda. Así mismo, se resaltó que los ingenieros ofrecidos por Ingenian Software Ltda. no fueron precisamente los ejecutores del objeto contractual, y quienes efectivamente lo ejecutaron no podían participar en la misma, a menos que se hubieran presentado razones de fuerza mayor, so pena del incumplimiento del contrato por parte del contratista, aspecto que el demandante conocía pero no consideró cuando proyectó la respectiva acta de liquidación del contrato. 3.

El demandante era el encargado de elaborar los pliegos de condiciones, con ayuda de las áreas interesadas, teniendo en claro que el aplicativo que se compraba era para su uso, es decir, su licenciamiento ilimitado y no propiamente la compra de un software con su código de fuente, razón por la cual debió exigirse la certificación sobre derechos de autor que expide el Ministerio del Interior y de Justicia - Dirección Nacional de Derechos de Autor, pues, conforme a la normativa aplicable, no es posible comercializar software sin autorización expresa y escrita de su autor, lo cual implica que necesariamente debió exigirse en el pliego de condiciones la certificación sobre derechos de autor, asunto que no aconteció y que era responsabilidad del demandante, siendo esta una omisión que fue fundamental para Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) que se terminara favoreciendo a Ingenian Software Ltda, que no acreditó esa exigencia. 4.

El demandante tenía que proyectar el acta de liquidación del contrato, misma que fue firmada por él, sin que hubiera evidenciado que el informe de recibo a satisfacción presentado por la supervisora del contrato era bastante ligero, al punto que no contenía los soportes de la ejecución del contrato, evidenciándose de esta manera que no se había ejecutado plenamente el ítem de capacitación y entrenamiento, sobre el cual el contratista debía rendir un informe que realizó hasta noviembre de 2008, esto es, mucho tiempo después de la liquidación del contrato.

Como se puede observar, si bien es cierto, al demandante le fue endilgado en el pliego de cargos un único cargo, también lo es que las razones esbozadas en ese acto, respecto a la configuración de la conducta disciplinable atribuida, fueron de distinta índole y no únicamente hacían alusión a aspectos relacionados a un sobrecosto en el valor de un contrato que pudo ser evitado por el demandante, como se aduce en la demanda.

La Sala encuentra que si bien es cierto, como se aduce en la demanda, en el pliego de cargos del proceso disciplinario no se hizo mayor énfasis ni relación a que el actuar del demandante condujo a un sobrecosto en el valor del contrato sobre el cual se reprocha su proceder, dicha circunstancia si fue considerada por la entidad demandada para sancionar al demandante en los fallos disciplinarios.

No obstante, lo relevante en el asunto es que ese no fue el único actuar que le fue reprochado al demandante por la entidad demandada, tanto en el pliego de cargos como en los fallos disciplinarios, para que se hubiere atribuido su responsabilidad en la comisión de la falta que le fue endilgada, sino que fueron cuatro las situaciones previamente descritas las que condujeron a la imposición de la falta disciplinaria al demandante, mismas que desde el auto del pliego de cargos le fueron formulados a él. De esta manera, se concluye que así se excluya el aspecto concerniente al sobrecosto de un contrato que le fue endilgado al demandante en los actos acusados no en el pliego de cargos, fueron varias las conductas y omisiones que la entidad demandada reprochó a el demandante para declararlo disciplinariamente responsable, mismas que le fueron formuladas desde el auto de pliego de cargos y respectos de las cuales tuvo plenas garantías para ejercer su derecho de defensa y no se vulnere su debido proceso. 7.3.- Los elementos de la responsabilidad disciplinaria En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 factores, a saber: la tipicidad18, la ilicitud sustancial19 y la culpabilidad20, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario 18 Artículo 4°; 23; 43 numeral 9; 184 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 19 Artículo 5° de la Ley 734 de 2002 20 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo de la Ley 734 de 2002 Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado21. 7.3.1.- Tipicidad La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». Este principio cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica.

En lo que se refiere a la tipicidad, el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos y en blanco, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos22.

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco23, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto. De manera puntual, en la sentencia C-818 de 200524, la Corte sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, esa Corporación señaló que apuntan a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido25 bajo la condición de que se 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 19 de febrero 2015. Rad. 11001-03-25-000-2012-00783-00. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. 22 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver entre otras las sentencias C-181/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis 23 Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005 24 Sentencia C-401 de 2001. 25 Ibidem.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco». El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de todas las conductas constitutivas de falta26; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional27, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»28, son admisibles en la forma de infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad29.

Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. 26 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012 27 Sentencias de la Corte Constitucional C-393 de 2006 28 Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras 29 En la sentencia C-530 de 2003, admitió que «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos». reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012 Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) 7.3.2.- Ilicitud sustancial Respecto de la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público30.

Por esto ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado31.

De esta manera, la relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria. 7.3.3.- Culpabilidad Este factor de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispuso que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, lo cual significa, en términos de la jurisprudencia constitucional, que el titular de la acción disciplinaria no solo debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues esta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo, manifestando razonadamente la modalidad de la culpa32, principio legal que deriva del mandato señalado en el artículo 29 superior en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable33.

El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria - dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo34, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el 30 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 31 Sentencia C-393-2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 19 de febrero 2015, Rad.11001-03-25-000-2012-00783-00. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. 33 Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 34 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor «culpabilidad» y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, siendo este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. 7.3.4.- Estudio del caso concreto La Sala destaca que resulta importante precisar que la disposición normativa que contempla la falta disciplinaria impuesta al demandante, esto es, el numeral 31 del artículo 48 del CDU35, fue objeto de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-818 de 2005, mediante la cual se dispuso su exequibilidad condicionada, con sustento en las siguientes precisiones36: «En el asunto en concreto, una lectura detenida del precepto legal demandado permite establecer, sin la menor duda, que la tipificación de la conducta es vaga, deficiente y lesiva de las garantías fundamentales del debido proceso del sujeto disciplinado, ya que se establece como falta gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa en la etapa precontractual y en la actividad contractual del Estado, sin que se concrete en ella de manera taxativa y específica de tipo de conductas que dan lugar a la configuración del comportamiento prohibido.

En este orden de ideas, el legislador intenta ampliar el catálogo de infracciones disciplinarias, mediante el señalamiento como falta gravísima del desconocimiento de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, incurre en una flagrante vulneración de los principios de legalidad y tipicidad que rigen el ejercicio del derecho punitivo del Estado, pues como previamente se expuso, los principios en cuanto normas jurídicas, por sí solos, sin más, no pueden servir de instrumento para la descripción de los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias dada su vocación normativa de carácter general, por la cual resultan manifiestamente contrarios a la concreción y especificidad que se requiere para la tipificación de las conductas prohibidas en el campo disciplinario.

(…) 19. Conforme a esta argumentación, estaríamos en principio ante una disposición que por desconocer la taxatividad y certeza que se exige en la descripción de las infracciones disciplinarias, debería ser objeto de declaratoria de inexequibilidad pura y simple. Sin embargo, es preciso recordar que los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido 35 Artículo 48.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-818/05.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria.

De suerte que, si bien los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley, admiten muchas interpretaciones, mediante la aplicación directa de preceptos constitucionales y de normas legales que desarrollen esos principios, se logra la especificidad punitiva que resulta exigible en materia disciplinaria, en aras de dar certeza y evitar aplicaciones abusivas o excesivas de conductas que constituyen faltas gravísimas.

Para lograr este propósito, es indispensable emplear la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco que exige para la constitucionalidad de la descripción de una falta disciplinaria, la definición previa de un contenido normativo específico que garantice la certeza de los comportamientos antijurídicos que serán objeto de reproche.

En este caso, lo que se pretende determinar es la viabilidad de complementar la norma demandada, con otras disposiciones que preserven la posibilidad de reconocer consecuencias disciplinarias frente a aquellos comportamientos que infrinjan los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa. En últimas, esta Corporación debe antes de declarar la inconstitucionalidad de la norma, dilucidar si la misma a través de la complementación o remisión legislativa, admite salvaguardar la eficacia jurídica de los citados principios que sirven de fundamento para orientar y regular el comportamiento de los servidores públicos, a fin de hacer efectivos los fines del Estado.

(…) De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley.

Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República;

(b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 199337.

(ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento.

Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación en sentencias C-1076 de 200238, C-125 de 200339 y C-796 de 200440, se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada.

De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor pública o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro».

Una vez revisado el proceso disciplinario que se adelantó contra el demandante, la Sala encuentra que en el curso de ese proceso la entidad demandada no se limitó a señalar genéricamente que el demandante incurrió en la falta contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de CDU, pues no se adujó única y genéricamente el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, puesto que, tanto en el pliego de cargos como en los fallos disciplinarios, esa disposición normativa fue contemplada y concretada con los principios contractuales que alude la Ley 80 de 1993.

Al respecto, es de señalar que el pliego de cargos y los fallos disciplinarios fueron precisos en sostener que el demandante, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, desconoció el principio de transparencia, en cuanto a que en los pliegos de condiciones se debieron definir reglas objetivas, justas, claras y completas que hubieran permitido la confección de pliegos de la misma índole que aseguren una escogencia objetiva, tal y como lo establece el literal b del numeral 5 del artículo 24, de la Ley 80 de 199341.

Así mismo, conforme al numeral 8 del artículo 37 Dispone el artículo 23 de la citada disposición: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. ( )”. Más adelante, los artículos 24, 25 y 26 desarrollan algunos aspectos puntuales de dichos principios. 38 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 39 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 40 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 41 Artículo 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: ( ) En los pliegos de condiciones: Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) ibídem42 se señaló que también faltó al principio de transparencia toda vez que el demandante, en su calidad de servidor público, no debió actuar con desviación o abuso de poder, por lo que le estaba prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva, tal y como lo consagra el numeral 8 del artículo mencionado.

Aunado a lo anterior, también se señaló en el proceso disciplinario que el demandante desconoció el principio contractual de economía, que está señalado en el numeral 1 del artículo 25 de la ley 80 de 199343, puesto que en las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas no fueron establecidos los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.

Se señaló además que el demandante también infringió el principio de responsabilidad, contemplado por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto determina que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (numeral 1)44, deberán responder por sus actuaciones y omisiones jurídicas (numeral 2)45, y se suscita su responsabilidad cuando los pliegos de condiciones se elaboren en forma ambigua o confusa, de manera tal que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (numeral 3)46 En razón de las normas previamente referidas, mismas que fueron aludidas en el pliego de cargos y en los fallos disciplinarios proferidos contra el demandante, la Sala evidencia que en el curso del proceso disciplinario la entidad demandada fue clara y concreta en explicar porque el demandante faltó a sus deberes de diligencia, los cuales le eran exigibles respecto de su cargo de Asesor Código 1020-14 y quien cumplía funciones de coordinador del Grupo de Contratos y Apoyo Legal, para que hubiera determinado que las reglas de selección de contratista que fueron previstas en el pliego de condiciones, mismo que aquél elaboró, tendían a favorecer al (…) b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso. 42 Artículo 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: ( ) 8o.

Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. 43 Artículo 25.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio: (…) 1º.

En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. 44 1o.

Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 45 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 46 3o.

Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

(La expresión "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.) Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) contratista que finalmente fue seleccionado, todo lo cual ineludiblemente conlleva a que se hayan desconocido los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad.

La Sala debe precisar que en el proceso disciplinario, y específicamente en los fallos dictados dentro del mismo, no se adujo que el demandante tuvo la intención de favorecer a uno de los proponentes de un proceso licitatorio, pues si esa hubiera sido su teoría del caso, la entidad habría formulado la comisión de la falta a título de dolo, consistiendo el reproche en que aquél no tuvo el suficiente deber de cuidado en la elaboración del pliego de condiciones, del cual fue participe, y el cual daba por ganador a determinado oferente, advirtiéndose que si bien era cierto dichas condiciones eran de alto contenido técnico, aquél pudo haberlas objetado, pues debió observar que los componentes del sistema ofertado eran justo los que se discriminaron en el pliego de condiciones.

Además, el aplicativo contratado fue realizado a la medida de los requerimientos de la entidad, todo lo cual llevó a la conclusión que en su calidad de coordinador del Grupo de Contratos y Apoyo Legal incumplió sus deberes, pues para hacer esa clase de detecciones no se requería tener especiales conocimientos en informática, pues aquél podía apreciar que en el pliego de condiciones habían reglas para eliminar participantes o para evitar participación de algunos interesados.

Así mismo, también se reprochó que el demandante al momento de proyectar el acta de liquidación del contrato no se hubiera percatado que, una vez el mismo fue adjudicado, se prohibía al contratista el cambio del personal ofertado, aspecto sobre el cual el demandante debió realizar reparos en la ejecución del mismo, si hubiera exigido informes a la supervisora, esto debido a que desde la misma acta de inicio permitió que el gerente del proyecto y el personal técnico fuera diferente al que ofertó la adjudicataria.

Adicionalmente, como se adujo en el proceso disciplinario, José Betancourt debió tener en cuenta que el aplicativo que se compraba era para su uso, es decir, su licenciamiento ilimitado y no propiamente la compra de un software con su código fuente, lo cual implica que necesariamente debió exigirse en el pliego de condiciones la certificación sobre derechos de autor, asunto que no aconteció y que era responsabilidad del demandante, siendo ésta una omisión que conllevó a que se terminara favoreciendo al oferente que efectivamente fue contratado.

Por último, en lo que respecta a los alegatos de la parte demante donde señala que nunca tuvo conocimiento del contenido del recurso de apelación, se puede evidenciar que sí hubo una notificación del auto que admite el recurso de apelación47, por lo tanto, sí tuvo conocimiento de todo el proceso llevado a cabo en esta corporación. 7.4.- Del restablecimiento del derecho.

De esta manera, al restringirse la declaratoria de nulidad a una mera modificación del tipo de falta que fue cometida por el demandante, dicha situación no conduce a ninguna variación de la sanción de suspensión por un (1) mes que le fue impuesta al demandante (convertida en multa de 30 días de salario básico que devengaba 47 SAMAI índice 20.

Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) para la fecha de comisión de la falta), motivo por el cual no habrá lugar a ningún tipo de indemnización de perjuicios materiales, cuando efectivamente debió materializarse la multa en establecida; ni tampoco de perjuicios inmateriales, puesto que estos últimos no fueron acreditados en el plenario.

Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual declara la nulidad parcial del fallo disciplinario de primera instancia del 31 de julio de 2012, proferido por el Coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades; así como el fallo disciplinario de segunda instancia contenido en el del 30 de enero de 2013, proferido por el Superintendente de Sociedades; y el Auto 100-013 del 29 de abril de 2013, aclaratorio del anterior acto administrativo; mediante los cuales se declaró disciplinariamente responsable a José Tobías Betancourt Ladino por incurrir, a título de culpa grave, en la falta gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 del CDU; y en su lugar se dispondrá que la sanción disciplinaria impuesta a aquél deriva por la comisión de una falta grave; y ordena a la entidad a realizar las actuaciones pertinentes para modificar la falta por la que fue sancionado del SIRI. 9.- Costas Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, Demandante: José Tobías Betancourt Ladino Radicado: 25000-23-42-000-2013-07062-01 (6432-2018) III.- FALLA Primero: Confírmese la sentencia de 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.