CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 20001-23-33-000-2018-00115-01 Nº Interno: 3339-2020 Demandante: José Emilio Molina Morón Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Cesantías – Régimen de retroactividad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José Emilio Molina Morón, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 00806 del 23 de noviembre de 2017, a través de la cual se le reconoció una cesantía parcial.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que el actor tiene derecho al régimen de cesantías retroactivas durante todo el tiempo laborado como docente. Asimismo, pidió a la Fiduprevisora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hacer la corrección en su base de datos del tipo de vinculación y del régimen de cesantías del demandante, se reconozcan y paguen las sumas debidamente indexadas, así como también se cancelen las diferencias de los valores dejados de pagar. 1.2.

Hechos El señor José Emilio Molina Morón prestó sus servicios como docente de vinculación territorial en el municipio de Valledupar - Cesar desde el 12 de febrero de 1990; y como docente catedrático en el corregimiento del Patillal entre el 14 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre del mismo año. Agrega que el demandante fue nombrado por la entidad territorial, sin embargo, en su historia laboral se muestra como docente de vinculación nacional por un error en el sistema de la entidad.

Manifestó que mediante la Resolución 00806 del 23 de noviembre de 2017 la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar le reconoció las cesantías parciales, sin embargo, fueron liquidadas bajo el régimen anualizado y no retroactivo. 1.3. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48, 53. Decreto 196 de 1995, que reglamento la Ley 60 de 1993 De la Ley 6 de 1945, el articulo 17 De la Ley 65 de 1946, el artículo 1 Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1 y 2.

Decreto 2755 de 1966. Decreto 899 de 1991. La parte actora adujo que en calidad de docente del orden territorial, tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías, de acuerdo con la Ley 6 de 1945, pues se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que dispuso el régimen de cesantías anualizado para todos los servidores públicos. 2.

Contestación de la demanda 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda de manera extemporánea según constancia secretarial del 18 de diciembre de 2018. 2.2 Municipio de Valledupar se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, las cesantías se liquidan de manera anualizada, por tanto el acto administrativo demandando se encuentra ajustado a derecho.

Propuso excepciones que denominó: “falta de legitimación por pasiva del Municipio de Valledupar”, “inepta demanda por falta de agostamiento de la reclamación administrativa ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación Municipal” y “prescripción de los derechos laborales reclamados” 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Explicó que el señor José Emilio Molina Morón fue nombrado como docente del Colegio José Mejía Uribe del Municipio de La Gloria – Cesar, a través de la Resolución 000229 del 6 de febrero de 1990 y posesionado el 12 de febrero de la misma anualidad, esto es con posterioridad al 1° de enero de 1990, por tanto, la liquidación de sus cesantías se encuentra cobijada por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dispone un régimen anualizado de cesantías sin retroactividad.

Por otro lado, estima que si bien el señor José Emilio Molina Morón laboró como profesor catedrático en el Colegio de Educación Media de Patillal en el periodo comprendido entre el 14 de febrero al 30 de noviembre de 1989, este tiempo no puede ser tenido en cuenta como fecha indicativa de vinculación a la docencia, por cuanto el tiempo laborado como contratista no le otorga la condición de empleado público.

A lo anterior agrega que el período mencionado con anterioridad solo se tendrá en cuenta para sumar tiempos de servicios para efectos pensionales, pero no puede ser una fecha indicativa de vinculación a la docencia, por cuanto no fue un nombramiento efectuado mediante acto administrativo. 4. El recurso de apelación La parte actora solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que, de conformidad con lo documentos que obran en el expediente, el señor José Emilio Molina Morón logró acreditar su carácter de docente con vinculación territorial municipal y se rige por la Ley 6 de 1945, por tanto, “la liquidación de la prestación reclamada deberá efectuarse con el régimen de retroactividad”. 5.

Alegatos de conclusión 5.1 Parte demandante La parte demandante no se pronunció en el presente asunto, según constancia secretarial del 30 de noviembre de 2022. 5.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional se pronunció, sobre otro proceso, pues la información consignada no concuerda con la parte demandante ni con el tipo de proceso. 6.

Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la decisión apelada por cuanto el demandante no sustentó la aplicabilidad de la Ley 344 de 1996, pues solo se limitó a repetir el acervo normativo de la demanda. Alegó que tampoco se pronunció sobre las vinculaciones del actor anteriores a 1990, como docente de cátedra en el año 1989.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor José Emilio Molina Morón tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido nombrado docente territorial el 12 de febrero de 1990, esto es, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que dispuso el régimen anualizado de cesantías para los empleados que se vincularan al Estado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15, la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.  3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”. 2.2.

Pruebas relevantes aportadas al proceso Vinculación y expediente administrativo El señor José Emilio Molina Morón fue nombrado por la gobernadora del Departamento del Cesar, en el cargo de docente del Colegio José Mejía Uribe, de la Gloria – Cesar, mediante la Resolución 229 del 6 de febrero de 1990; posesionado el 12 de febrero de 1990, según copia del acta de posesión que obra en el expediente.

De acuerdo con certificación del 24 de marzo de 1992, suscrita por la rectora y secretaria del Colegio de Educación Media de Patillal, el señor José Emilio Molina Morón laboró como profesor catedrático desde el 14 de febrero de 1989 al 30 de noviembre del mismo año. Acto administrativo demandado La Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, mediante la Resolución 806 del 23 de noviembre de 2017, resolvió reconocer al docente José Emilio Molina Morón, la suma de $41.329.167 por concepto de liquidación parcial de las cesantías, que le correspondía por el tiempo de servicios prestados como docente con vinculación nacional. 2.3.

Solución al caso concreto El accionante solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció sus cesantías parciales, liquidándolas anualmente conforme lo señala la Ley 91 de 1989, en cuanto considera que al desempeñarse como docente territorial desde el año 1990, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías regulado en la Ley 6 de 1945.

El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor se vinculó como docente después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, en tal virtud, no le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías. Agregó que, si bien el actor laboró como catedrático en el Colegio de Educación Media de Patillal en el período comprendido entre el 4 de febrero al 30 de noviembre de 1989, no se tiene en cuenta como fecha de vinculación a la docencia como empleado público, puesto que fue bajo la modalidad de contratista.

Inconforme con lo decidido por el Tribunal, el actor solicita se revoque la sentencia de primera instancia, porque en su criterio, solo los docentes territoriales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, están sometidos al régimen anualizado de cesantías. Por tanto, en virtud del principio de congruencia la Sala solamente se pronunciará sobre este argumento del recurso de apelación. Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, el señor José Emilio Molina Morón fue nombrado docente por la gobernadora del Departamento del Cesar, mediante la Resolución 229 del 6 de febrero de 1990, con fecha de posesión del 12 del mismo mes y año. Así las cosas, se determina que el actor fue vinculado como docente desde el 12 de febrero de 1990, esto es, después del 31 de diciembre de 1989 (fecha de vigencia de la Ley 91 de 1989), de modo que sus cesantías se liquidan de forma anual.

En tal sentido, se precisa que, la vinculación del actor se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, disposición que en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por ende, la Sala considera que como el demandante se vinculó a la docencia el 12 de febrero de 1990, esto es, después del 1 enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de la Ley 91 de 1989, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”, así: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.

Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, ni un actuar temerario de las partes, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 14 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR