CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al reconocimiento y pago del acta de obra No. 15 y su acta de ajustes, elaboradas en el marco de la ejecución del contrato de obra No. 1307 de 2009, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías - Invías y el Consorcio Infraestructura Vial 2009, así como su inclusión en la liquidación judicial del contrato, a efectos de compensar las sumas allí contenidas con los valores ordenados en las resoluciones Nos. 3820 y 4353 de 2012, en virtud de las cuales la citada entidad, entre otras cosas, declaró el incumplimiento definitivo de dicho contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y confirmó esa decisión, respectivamente. 2.
Demanda La demanda fue presentada el 14 de agosto de 20141 por el Consorcio Infraestructura Vial 20092, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Instituto Nacional de Vías - Invías, con el fin de que (se transcribe literal, incluso con posibles errores): 1 Folios 1 y 243 del cuaderno principal de primera instancia. 2 Integrado por Carlos Urias Rueda Álvarez, Julio César Cascavita Peña, Miguel Ángel Martínez Amórtegui, BP Constructores S.A. y Construcciones Barsa Ltda. (folios 82 a 89 del cuaderno principal de primera instancia).
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 2 1. Que se declare la existencia del contrato de obra No. 1307 de 2009 suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, cuyo objeto es: “La reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas dentro del programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional Plan 2500 de los tramos: Tramo 1 Vía Charala La Cantera El Encino del K10 + 880 al K12 + 589 con una longitud de 1.709 KM;
Tramo 2 Vía La Cantera El Encino del K13 + 590 al K17 + 589 con una longitud de 3.999 KM; Tramo 3 Vía Los Curos - Málaga del KM 11 + 125 al K12 + 625 con una longitud de 1.5 KM; Tramo 4 De la Vía Troncal (Albania) - La Llana del K0 + 000 al K1 + 830 con una longitud de 1.83 KM; Tramo 5 Vía la Belleza - Jesús María del K8 + 300 al K12 + 500 con una longitud de 4.2 KM;
Tramo 6 Vía Troncal - Puerto Parra del K2 + 800 al K8 + 000 con una longitud de 5.20 KM; Tramo 7 Vía Oiba – Guadalupe del K13 + 550 al K18 + 250 con una longitud de 4.70 KM en el Departamento de Santander y por un valor de Veintiún Mil Seiscientos Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta y Un Pesos M/cte (21.647.150.951.oo) incluido IVA, ajustes y obras complementarias”, así como sus adiciones. 2.
Que se ordene la liquidación judicial del Contrato de Obra No. 1307 de 2009, suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS. 3. Que se declare la existencia de la acreencia a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 correspondientes al Acta de Obra No. 15 Final por un valor de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Doscientos Noventa Pesos con Cuatro Centavos ($5.949’581.290,04), y el acta de ajuste de obra No. 15 por un valor total de Ciento Sesenta y Nueve Millones Novecientos Cincuenta y Nueve Mil Veintinueve Pesos con Setenta y Cuatro Centavos M/cte ($169’959.029,74). 4.
Que como consecuencia de lo anterior se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS el reconocimiento y pago del Acta de Obra No. 15 Final por un valor de Cinco Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Doscientos Noventa Pesos con Cuatro Centavos (5.949.581.290,04), y el acta de ajuste de obra No. 15 por un valor total de Ciento Sesenta y Nueve Millones Novecientos Cincuenta y Nueve Mil Veintinueve Pesos con Setenta y Cuatro Centavos M/cte (169.959.029,74). 5.
Que lo (sic) anteriores valores sean actualizados hasta el momento del pago. 6. Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso y los honorarios de abogado. 3. Hechos En el escrito de demanda3, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. El Consorcio Infraestructura Vial 2009 suscribió con el Instituto Nacional de Vías - Invías el contrato de obra No. 1307 de 2009, cuyo objeto consistió en la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa regional “Plan 2500”, en siete tramos, ubicados en el departamento de Santander, los cuales son independientes entre sí. 3 Folios 215 a 241 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 3 3.2.
El valor inicial del contrato fue de $21.647’150.951 incluido IVA, ajustes y obras complementarias, monto que posteriormente ascendió a la suma de $23.965’008.203, como resultado de tres adiciones efectuadas al contrato tanto en obras como en dinero. 3.3. El contrato inició el 18 de septiembre de 2009 y su plazo se extendió hasta el 31 de diciembre de 2011. 3.4.
El 29 de diciembre de 2011 el consorcio radicó las actas de obra Nos. 15 y 16 y las actas de ajuste de obra Nos. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 ante el Invías, frente a lo cual esa entidad señaló que no era posible tramitarlas porque los recursos de la vigencia fiscal habían fenecido. 3.5. Mediante oficio del 17 de mayo de 2012, el consorcio Inelco, en calidad de interventor del contrato mencionado, solicitó al Invías su declaratoria de incumplimiento definitivo.
A su vez, a través de memorando del 23 de mayo del mismo año, la jefe del grupo “Plan 2500” solicitó a la oficina jurídica de la entidad demandada declarar el incumplimiento definitivo de dicho contrato. 3.6. Previa citación al contratista, el 17 de julio de 2012, se celebró audiencia de declaratoria de incumplimiento, la cual concluyó con la expedición de la resolución 3820 de 2012, en virtud de la cual el Invías: i) declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra; ii) declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de $4.038’755.699; y iii) ordenó la efectividad de la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato, en la suma de $2.396’500.820. 3.7.
El contratista interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, con el fin de que se redujera la sanción impuesta a título de cláusula penal y se le exonerara de la sanción asociada al anticipo. Asimismo, pidió efectuar una visita en la obra para realizar una medición real de lo ejecutado y lo dejado de ejecutar, a lo que accedió la entidad contratante, para lo cual suspendió la audiencia. 3.8.
El 1 de agosto de 2012, la interventoría presentó un informe de las obras ejecutadas, en el que se concluyó que el valor dejado de ejecutar, con afectación del alcance de la obra, ascendía a $2.651’904.959,35. 3.9. En la misma fecha, el consorcio y el interventor suscribieron el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra”, en la que se estableció que el valor total ejecutado era de $19.159’663.472,02 y que estaban pendientes de pago el acta de obra No. 15 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 4 (por un valor de $5.949’581.290,04) y el acta de ajustes No. 15 (por la suma de $169’959.029,74), las cuales fueron elaboradas el mismo día y no han sido pagadas4. 3.10.
El 13 de agosto de 2012, la entidad expidió la resolución 4353 de 2012, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que declaró el incumplimiento del contratista, en el sentido de confirmarla. 4. Fundamentos de derecho En este acápite de la demanda, el contratista recalcó que, pese a las múltiples solicitudes que elevó al Invías “tendientes al reconocimiento y pago del Acta de Obra Final No. 15 y su correspondiente acta de ajustes, no ha sido posible al día de hoy que este proceso concluya satisfactoriamente para las partes”, motivo por el cual acudía al Tribunal para que “adelante la liquidación judicial del Contrato de Obra 1307 de 2019”5.
Al lado de ello, el actor afirmó que, con la conducta desplegada frente a la liquidación del contrato, la entidad constituyó “un claro precedente de conformidad” y vulneró el principio de confianza legítima, toda vez que, en la última acta de liquidación remitida por la contratante el 23 de julio de 2014, ésta omitió los “acuerdos previos” y desconoció la existencia de las actas, cuyo reconocimiento y pago conforman el objeto de este litigio.
En esa línea, el consorcio estimó que el Invías le generó la confianza de que las sumas de dinero adeudadas por las partes serían compensadas en consideración a lo ordenado en las resoluciones 3820 y 4353 de 2012 y lo consignado en el acta de obra No. 15 y su respectiva acta de ajustes, ya que lo anterior quedó plasmado en las tres actas de liquidación remitidas por la entidad y oportunamente devueltas con la firma del contratista y, además, este pagó al Invías el dinero resultante a su favor por cuenta de la compensación6. 4 En el hecho No. 21 de la demanda se expresó lo siguiente: “es necesario precisar, que a partir de las múltiples reuniones que se dieron con el INVIAS y que se señalan en los numerales siguientes, se acordó entre las partes que las Actas de Obra No. 15 y 16 y las Actas de Ajustes de Obra No. 6,7,8,9,10,11,12,13 y 14, quedarán subsumidas en una sola Acta de Obra Final y una sola Acta de Ajustes, lo que sucedió con la elaboración del Acta de Obra 15 y el Acta de Ajustes No. 15, es decir que estas dos actas incluyen y comprenden las actas radicadas el 29 de diciembre de 2011”. 5 A renglón seguido, citó jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la liquidación del contrato estatal para destacar que constituye un balance final o ajuste de cuentas entre las partes con miras a finiquitar la relación obligacional y que en el acta de liquidación final, entre otras cosas, se deben “señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado [por] el contratista”. 6 Según el demandante, en memorando del 24 de junio de 2013 el jefe del grupo “Plan 2500” señaló que para continuar con la liquidación del contrato era necesario que se consignara a favor del Invías la suma de $315’716.199,78, la cual fue pagada por el consorcio.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 5 Bajo ese entendido, el accionante expresó que, con su proceder, la entidad demandada quebrantó los artículos 5 y 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 217 del Decreto 019 de 2019 y contradijo los criterios fijados por la jurisprudencia respecto del objeto de la liquidación del contrato estatal.
Así, con base en el balance financiero del contrato descrito en el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra”, el demandante concluyó que no le debía suma alguna a la entidad, que cumplió con lo exigido por ésta para proceder con la liquidación del contrato y que las sumas de las actas pendientes de pago cubrían y compensaban los valores contenidos en las resoluciones citadas, los cuales estaban siendo discutidos en un proceso contractual distinto7 y cuyo resultado debía tenerse en cuenta en la liquidación judicial del contrato. 5.
Actuación procesal 5.1. Por auto del 17 de septiembre de 20148 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la decisión a la entidad accionada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.2. Contestación de la demanda El Invías contestó la demanda dentro de la oportunidad legal respectiva9.
En esa ocasión, se opuso a sus pretensiones y formuló la excepción que denominó “inexistencia del derecho reclamado” 10 y la genérica. Frente a los hechos, afirmó que algunos eran ciertos o lo eran parcialmente, otros no lo eran11 y otros no le constaban y debían probarse. 7 El actor manifestó que el proceso estaba siendo tramitado en segunda instancia por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, y que estaba identificado con la radicación No. 68001-23- 33-000-2013-00362-01 (50.623). 8 Folios 244 y 245 del cuaderno principal de primera instancia. 9 Folios 249 a 282 del cuaderno principal de primera instancia. 10 La entidad demandada consideró que, como se desprendía del memorando del 13 de agosto de 2013, el consorcio consignó $315’716.199,78 por concepto de saldo a favor del Invías, sobre la base de un cruce de cuentas entre: i) las actas de obra y ajustes pendientes de pago; y ii) los valores indicados en las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, cuando el consorcio no aportó un balance detallado y tampoco concepto del comité de defensa judicial y conciliación de la entidad que estimara procedente el pago de esas actas.
Además, alegó que, como había obras ejecutadas una vez vencido el plazo del contrato, y no existía evidencia de una adición o prórroga que permitiera sustentar el pago de las actas, debía aplicarse la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el enriquecimiento sin causa y la procedencia de la acción de reparación directa. 11 En particular, expresó que no era cierto que las actas de obra No. 15 y 16 y las actas de ajustes 6 a 14 se hubieran reducido a un acta de obra y a un acta de ajustes por cuenta de reuniones entre las partes, sino que ello “obedeció al incumplimiento del contratista de presentar las actas oportunamente”.
También afirmó que no era cierto que el 29 de diciembre de 2011 el contratista Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 6 Señaló que, aunque el consorcio allegó un documento con fecha 8 de noviembre de 2012 para acreditar el agotamiento de la conciliación extrajudicial, lo cierto es que en enero de 2013 se presentó una solicitud de conciliación con los hechos y pretensiones objeto de debate en este proceso, pero su trámite culminó con el retiro de dicha solicitud, sin que se agotara debidamente tal requisito, lo que daba lugar al rechazo de la demanda.
Agregó que con las pretensiones elevadas en el trámite de conciliación que resultó fallido se cuestionó la legalidad de actos administrativos, por lo cual las formuladas en este litigio12 no fueron ventiladas en ese trámite. Como razones de la defensa, sostuvo que en memorando del 12 de febrero de 2013 el director del “Plan 2500” indicó que el consorcio preparó las actas de obra No. 15 y de ajustes No. 15 en agosto de 2012, las cuales fueron sometidas en varias ocasiones a “demoras y ajustes exclusivamente imputables al contratista y que fueron subsanados en diciembre de 2012”.
Explicó que los recursos presupuestales asignados al contrato podían ejecutarse solo hasta el 31 de diciembre de 2011 -fecha en que finalizaba su plazo- y, como el cobro de las actas mencionadas se realizó en diciembre de 2012, su pago no fue posible por tratarse de recursos de vigencias expiradas. Advirtió que en memorando SGT-GPD 30402 la jefe del grupo “Plan 2500” precisó que “a fecha 23 de mayo de 2012 el contratista no había entregado debidamente suscrita el acta de entrega y recibo definitivo de las obras” y que “después de cuatro meses de haberse terminado el plazo contractual y previas (sic) una serie de requerimientos, el contratista hizo caso omiso y las obras no fueron recibidas a satisfacción”.
Expresó que en el acta de entrega y recibo definitivo del 1 de agosto de 2012 el interventor incorporó las actas No. 15 de obra13 y de ajustes14 y el contratista autorizó al Invías para que descontara del valor de la primera la suma del anticipo que estaba pendiente de amortizar “de acuerdo con los registros de la entidad”15. Agregó que en dicho documento el interventor dejó expresa constancia del incumplimiento definitivo del contratista. hubiera radicado las actas citadas, porque en ese momento el consorcio pretendía que se le pagaran “simples proyectos de actas de obra”. 12 Puntualmente, la primera (declaratoria de existencia de contrato), la segunda (liquidación judicial del contrato), la tercera (declaratoria de existencia de acreencia a favor del consorcio) y la quinta (actualización de valores). 13 Por un valor de $5.911’746.114,90. 14 Por una suma de $169’959.029,74. 15 Suma estimada en $4.038’755.699,94.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 7 En su escrito la demandada hizo alusión al “proceso contractual 2013-0362 del mismo accionante contra Invías”, tramitado por el Tribunal Administrativo de Santander. 5.3.
Traslado de excepciones y reforma de la demanda La parte actora se pronunció16 frente a las excepciones propuestas por la entidad accionada y manifestó que el consorcio había interpuesto otra demanda que contenía pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, la cual estaba pendiente de fallo de segunda instancia y se tramitaba bajo la radicación No. 68001-23-33-000-2013-00362-01 ante la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Adicionalmente, puso de presente que el trámite de conciliación extrajudicial sí reunía los requisitos legales y que en este caso no resultaba aplicable la jurisprudencia sobre enriquecimiento sin causa invocada por el Invías, por cuanto lo que se solicitó fue la liquidación del contrato. Por último, elevó una solicitud adicional de pruebas17 que a juicio del Tribunal constituía una reforma de la demanda en ese aspecto, la cual fue admitida18. 5.4.
Audiencia inicial El 6 de agosto de 201519 se celebró la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, oportunidad en la cual el Tribunal a quo, de oficio, declaró probada la excepción de inepta demanda por falta del requisito concerniente a la conciliación prejudicial frente a la pretensión segunda (liquidación judicial del contrato) de la demanda20, decisión que fue apelada por la parte accionante21 y revocada por esta Corporación en providencia del 12 de mayo de 201622. 16 Folios 310 a 314 del cuaderno principal de primera instancia. 17 Solicitó oficiar al Invías para que allegara copia del expediente que terminó con la expedición de las resoluciones 3820 y 4353 de 2012, especialmente el informe elaborado por la unidad ejecutora de la entidad, el interventor, el contratista y la compañía aseguradora. 18 Auto del 29 de abril de 2015 (folio 316 del cuaderno principal de primera instancia).
De la reforma de la demanda se corrió traslado mediante notificación por estado del 30 de abril del mismo año a la entidad accionada, quien guardó silencio (folios 317 a 322). 19 Cuaderno de apelación de auto. Acta de audiencia inicial (folios 336 y 337) y archivo de audio y video denominado “Audiencia Inicial”. 20 Minuto 41:05 a 42:57 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial”. 21 Minuto 43:13 a 46:47 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial”. 22 Folios 341 a 345 del cuaderno de apelación de auto.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 8 El 6 de diciembre de 201623 se reanudó la audiencia inicial en la que, surtida la etapa de conciliación24, la magistrada sustanciadora circunscribió el litigio25 a determinar: i) si hay lugar a declarar la existencia del contrato de obra No. 1307 de 2009 y, en caso afirmativo, si debe ser liquidado judicialmente porque el término legal para la liquidación bilateral o unilateral está vencido “y por ende, debe ordenarse el pago”; y ii) si existen a favor del demandante acreencias derivadas del acta de obra No. 15 y del acta de ajuste de obra No. 15 cuyo pago deba ordenarse26, con lo cual los intervinientes dijeron estar de acuerdo.
Al pronunciarse sobre las pruebas27, decretó como tales las aportadas por la parte demandante y demandada. De otro lado, ordenó oficiar a la representante legal del consorcio Inelco -interventor del contrato de obra- para que remitiera copia de los requerimientos efectuados al contratista y sus respuestas, así como certificación de las cuentas 15 y de ajustes 15A, y al Consejo de Estado para que allegara copia del expediente administrativo aportado por el Invías en el proceso contractual con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00362-00, al igual que copia de las pruebas documentales aportadas por el consorcio Inelco.
Asimismo, incorporó de oficio la sentencia del 30 de enero de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander28 en el proceso contractual citado29. 5.5. Etapa probatoria El 31 de enero de 201730 se realizó audiencia de pruebas, en la que se dispuso reiterar los oficios ordenados en la audiencia inicial y, en el caso del oficio dirigido al consorcio interventor, se requirió a la secretaría de Tribunal para que remitiera la comunicación correspondiente31, por lo que suspendió tal diligencia. 23 Cuaderno de apelación de auto.
Acta de audiencia inicial (folios 358 a 360) y archivo de audio y video denominado “Audiencia Inicial Reanudación”. 24 La cual se terminó por la ausencia del apoderado de la parte demandada (minuto 1:48 a 1:58 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”). 25 Minuto 02:31 a 04:39 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”. 26 Seguidamente, fijó el litigio en estos términos: “O por el contrario, como lo señala la entidad demandada en virtud de la declaratoria de incumplimiento definitivo del contrato No. 1307 de 2009, no puede declararse su existencia y posterior liquidación. Asimismo, que no existen las acreencias que reclama la parte demandante, porque corresponden a obras ejecutadas por fuera del plazo contractual y por el contrario debe ser condenada a cancelar el saldo de $3.723.039.500,16 como anticipo no amortizado”. 27 Esta decisión no fue objeto de recursos (minuto 4:46 a 11:32 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”). 28 Con ponencia del magistrado Milciades Rodríguez Quintero. 29 Las demás pruebas documentales solicitadas por las partes fueron negadas porque se consideró que ya obraban en el expediente y, en el caso de los testimonios, también se negó su decreto por cuanto la demandada no delimitó el objeto de la prueba. 30 Cuaderno de apelación de auto.
Acta de audiencia de pruebas (folios 365 y 366) y archivo de audio y video denominado “Audiencia Pruebas”. 31 Minuto 01:49 a 04:28 del archivo de audio y video “Audiencia Pruebas”. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 9 Posteriormente, en auto del 21 de febrero de 201732 la magistrada sustanciadora, habida cuenta de que los elementos probatorios faltantes eran documentales, consideró innecesaria la reanudación de la audiencia mencionada y precisó que “las consideraciones que las partes tengan en relación con las pruebas pueden hacerse en los alegatos de conclusión”. 5.6.
Alegatos de conclusión Mediante providencia del 24 de octubre de 201733, por estimarse innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes por diez (10) días para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En los alegatos de conclusión34 las partes reiteraron el sustento fáctico y jurídico contenido en la demanda y en su contestación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 6.
Sentencia de primera instancia El 10 de marzo de 202135 el Tribunal Administrativo de Santander profirió fallo de primer grado, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. El Tribunal a quo indicó que, según la cláusula octava del contrato, las actas de obras y de ajustes eran los documentos donde el contratista y el interventor definirían las cantidades de obra realmente ejecutadas.
Igualmente, expresó que en dicha cláusula se pactó que ningún documento que no fuera el “acta de entrega y recibo definitivo de obra” podría considerarse como constitutivo de aprobación de las obras contratadas. Agregó que, en virtud de la cláusula novena, esta acta debía presentarse para el pago de la última acta de obra. Respecto del acta de obra No. 15 y del acta de ajustes No. 15, anotó que, si bien fueron radicadas antes del 31 de diciembre de 2011 -fecha de vencimiento del plazo contractual-, lo cierto es que no procedía su pago, pues desconocían el clausulado contractual, dado que para ese momento no habían sido avaladas por el interventor y tampoco habían sido reconocidas en el acta de entrega definitiva de obra.
En ese 32 Folio 390 del cuaderno de apelación de auto. 33 Folio 338 de cuaderno principal de primera instancia. 34 Folios 344 a 357 y 366 a 370 del cuaderno principal de primera instancia. 35 Archivo denominado “SENTENCIA 2014-00709-00 contractual fallo (1).pdf”. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 10 sentido, advirtió que las actas fueron suscritas por el interventor y el contratista solo hasta el 1 de agosto de 2012.
Señaló que, en atención al plazo pactado y a la magnitud del contrato, el consorcio debió ejecutar las obras con suficiente antelación y prever los trámites administrativos tendientes a su aprobación. Además, destacó que, en el acta de entrega y recibo definitivo de obra, el Invías precisó que el contratista había presentado las actas objeto de controversia por fuera de término, sin que este manifestara observación alguna en la oportunidad pertinente.
Adujo que la entidad no había desconocido los principios de buena fe contractual y confianza legítima, por cuanto el proyecto final de acta de liquidación -en el que no se incluyeron las actas citadas- guardaba coherencia con el acta de recibo definitivo de obra. Asimismo, resaltó que la elaboración de varios proyectos de liquidación no generaba derecho alguno a favor del contratista, ya que es solo con su suscripción que se entiende realizado el ajuste de cuentas del contrato.
En cuanto a la liquidación judicial del contrato, estimó que no era procedente ordenarla36 hasta que esta jurisdicción definiera la legalidad del acto administrativo por el cual se declaró el incumplimiento del contrato37 (resolución 3820 del 17 de julio de 2012). 7. Recurso de apelación El 25 de marzo de 202138 el consorcio demandante interpuso recurso de apelación39 contra la sentencia de primera instancia, a través del cual solicitó que se revocara el ordinal primero de su parte resolutiva y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
También pidió que se revocara el ordinal segundo y se condenara en costas a la entidad demandada. Argumentó que el Tribunal desconoció que, en el acta de entrega definitiva de obra, elaborada el 1 de agosto de 2012 por el Invías y el interventor, sí se había incluido 36 Agregó que, aunque la decisión sobre la liquidación del contrato dependiera de la legalidad de la resolución que declaró su incumplimiento, en ese momento no se cumplían los presupuestos para dar aplicación a la suspensión del proceso. 37 El Tribunal se refirió expresamente al proceso con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00362- 00, en el cual se estaba tramitando recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 38 Archivo denominado “RECIBIDO 709.pdf”. 39 Archivo denominado “APELACIÓN.pdf”.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 11 el acta de obra No. 15 y las actas de ajustes 6 a 14 y se había consignado que tales actas no habían sido pagadas al contratista, dado que, primero, afirmó que éstas se habían suscrito en esa fecha y, después, señaló que no habían sido suscritas ni avaladas por el interventor.
Manifestó que el a quo no efectuó un análisis adecuado de los documentos aportados, puesto que las mencionadas actas sí fueron aprobadas tanto por la entidad como por el interventor, pero “no alcanzaron a ser pagadas”, razón por la cual deben ser incluidas y reconocidas en la liquidación del contrato40. En lo concerniente al principio de confianza legítima, aseveró que el Tribunal omitió considerar las pruebas recaudadas en el curso del proceso, las cuales demuestran que el proceder del Invías constituyó un precedente de conformidad de la administración, en la medida en que la entidad desplegó conductas positivas que llevaron al consorcio a tener la certeza de que en la liquidación del contrato se incluirían y pagarían las actas pendientes41.
En efecto, puso de presente que, entre el 30 de septiembre de 2013 y el 7 de julio de 2014, el Invías envió varias comunicaciones y actas de liquidación en las cuales efectuó compensaciones entre, por un lado, lo ordenado en las resoluciones 3820 y 4353 de 2012 y, por otro lado, los valores contemplados en el acta final No. 15 y su respectiva acta de ajustes.
Además, insistió en que, para continuar con la liquidación del contrato, la entidad exigió la consignación de $315’716.199,78 como “saldo final”, suma que fue pagada por el consorcio. Alegó que el Tribunal rechazó la solicitud de liquidación del contrato con el argumento de que era imposible proceder en consecuencia hasta que no se resolviera el otro proceso contractual, cuando los requisitos consagrados en la ley42 40 En esa línea, aseveró que la negativa de la liquidación judicial no podía tener como sustento el “no pago” de esas actas, situación que fue reconocida en el acta de entrega definitiva de obra.
De ahí que, en su criterio, si dichas actas no son reconocidas, entonces el balance financiero del contrato realizado por el Invías desde el 1 de agosto de 2012 “pierde sentido”, más aun si se tiene en cuenta que “siempre han sido incluidas en todas (sic) liquidaciones”. 41 Mencionó un encuentro celebrado el 8 de noviembre de 2012 y un oficio emitido por la entidad el 24 de junio de 2013, en los que se establecieron los requisitos para proceder con el pago del acta de obra No. 15 y su acta de ajustes y liquidar el contrato, los cuales habrían sido debidamente cumplidos por el contratista. 42 Citó el artículo 162 del Código General del Proceso, del siguiente tenor: “Artículo 162.
Decreto de la suspensión y sus efectos. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. “La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente [se refiere a la suspensión por prejudicialidad] solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. “La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 12 para suspender este proceso estaban reunidos. Recordó que fue necesario pedir la liquidación judicial del contrato porque el Invías no accedió a reconocer y pagar las actas objeto de debate.
En auto del 13 de agosto de 202143, el Tribunal Administrativo de Santander concedió la impugnación de la parte actora y ordenó la remisión del expediente digital44 a esta Corporación, lo cual ocurrió el 1 de septiembre del mismo año45. 8. Actuación en segunda instancia 8.1. Mediante providencia del 13 de octubre de 202146, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 8.2.
El 20 de octubre de 202147 las partes presentaron sus respectivos alegatos de conclusión en esta instancia, en los que reiteraron los argumentos en que fundaron la causa y la contradicción. 8.3. El Ministerio Público no rindió concepto. 8.4. El proceso ingresó a despacho el 8 de noviembre de 202148. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad del medio de control de controversias contractuales; 3) cuestión previa: de la incidencia que puede tener en este proceso lo acontecido en el proceso judicial en el que se ventiló la legalidad de las decisiones por las cuales el Invías declaró el incumplimiento contractual del Consorcio Infraestructura Vial 2009: 3.1) antecedentes relevantes de la ejecución del contrato. 3.2) procedimiento sancionatorio contractual. 3.3) proceso contractual 68001-23-33-000-2013-00362- 01; 4) de la inviabilidad de proferir un fallo de fondo en el presente asunto; 5) condena en costas.
“El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal”. 43 Archivo “3_ED_20140070900CONCED(.pdf) NroActua 2” del índice No. 2 de Samai. 44 Disponible en el índice No. 2 de Samai. 45 Archivo “9_ED_GMAILRV_REMISION(.pdf) NroActua 2” del índice No. 2 de Samai. 46 Índice No. 4 de Samai. 47 Índices No. 12 y 13 de Samai. 48 Índice No. 14 de Samai.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 13 1. Competencia del Consejo de Estado El artículo 10449 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, entre otros asuntos, “de las controversias y litigios originados en actos, contratos (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.
En esta oportunidad, se encuentran en controversia circunstancias atinentes al incumplimiento en el pago del acta de obra No. 15 y su respectiva acta de ajustes, suscritas en el marco de la ejecución del contrato de obra No. 1307 de 2009, celebrado entre el Invías y el Consorcio Infraestructura Vial 2009. Así las cosas, el Instituto Nacional de Vías, por tener el carácter de establecimiento público del orden nacional, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA50 y en el artículo 2 de la Ley 80 de 199351, ostenta la naturaleza de entidad estatal, razón por la cual esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.
También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor52 de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $6.119’540.319,7853, monto que resulta superior a 49 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 50 “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. 51 “Artículo 2.
De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (…)” (se destaca). 52 Ley 1437 de 2011.
“Artículo 157. Competencia por razón de la cuantía. “Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. 53 Folio 216 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 14 la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V.54 ($308’000.000)55, exigida en la Ley 1437 de 201156 para que el proceso tenga vocación de doble instancia. 2.
Procedencia y oportunidad del medio de control de controversias contractuales Observa la Sala que las pretensiones versan, esencialmente, sobre el impago del acta de obra No. 15 y su acta de ajustes, con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 1307 de 2009, y su liquidación judicial. Por tanto, al estar enmarcados en un contrato estatal, estos asuntos pueden ser ventilados a través del medio de control de controversias contractuales, de conformidad con el artículo 141 del CPACA57.
En este punto es relevante anotar que, aunque en la demanda la parte actora no lo haya invocado explícitamente, resulta válido entender que la controversia allí esbozada se encuadra en la órbita del incumplimiento contractual58, por cuanto el consorcio solicitó que se ordenara al Invías reconocer y pagar las actas 54 Ley 1437 de 2011.
“Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”. 55 Con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente el 14 de agosto de 2014 ($616.000 x 500 = $308’000.000). 56 Conviene indicar que la Ley 2080 de 2021 -reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- en el artículo 86 dispuso que “La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley” (se destaca).
Por lo que al presente asunto le son aplicables las reformas introducidas a las disposiciones del CPACA por la Ley 2080 de 2021, con excepción de las modificaciones sobre competencia, las cuales, como se indicó, solo se aplicarán a las demandas que se presenten un año después de publicada dicha ley. 57 “Artículo 141. Controversias contractuales.
Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley (…)”. 58 Al respecto, la Subsección ha expresado que “el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato” y que “[s]u ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y/o la indemnización de los perjuicios causados” (se destaca).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021. Exp. 25000-23-36-000-2013-02201- 01(56.023). Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 15 mencionadas sobre la base de que la entidad desconoció las obligaciones contractuales a su cargo relacionadas con el pago de actas de obra en las que consta la ejecución de las actividades realizadas por el contratista en cumplimiento del objeto negocial.
Asimismo, conviene destacar que, con base en una interpretación global de la demanda, y específicamente a partir de los fundamentos de derecho, es razonable afirmar que, si bien en las pretensiones se solicitó el reconocimiento y pago de las actas citadas, lo cierto es que el accionante persigue que en la liquidación judicial del contrato se efectúe la compensación entre los valores de esas actas y las sumas ordenadas en las resoluciones Nos. 3820 y 4353 de 2012.
De otro lado, para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda debe considerarse la regla prevista en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, según la cual “v) En los [contratos] que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
En este caso, se evidencia que el plazo del contrato venció el 31 de diciembre de 201159, por lo que, de acuerdo con su cláusula vigésima tercera60, el 1 de julio de 2012 venció el término para lograr su liquidación bilateral y unilateral, respectivamente, sin que se verificara ninguno de los dos eventos. Así las cosas, el término para formular la demanda de controversias contractuales, en principio, transcurrió entre el 2 de julio de 2012 y 2 de julio de 2014.
Con todo, se advierte que, faltando un año, diez meses y tres días, dicho término se suspendió por cuenta de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por el accionante el 29 de agosto de 201261, cuyo trámite finalizó el 8 de noviembre del mismo año, cuando fue declarado fallido62. 59 Según la última prórroga del contrato, su plazo se amplió desde el 3 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2011 (folios 79 y 80 del cuaderno principal de primera instancia). 60 “LIQUIDACIÓN. El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y las disposiciones del Pliego de Condiciones, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que así lo disponga.
Dentro de este plazo se entiende incluido un término de cuatro (4) meses para la liquidación de común acuerdo y dos (2) meses adicionales para la liquidación unilateral si es del caso (…)” (folios 62 y 63 del cuaderno principal de primera instancia). 61 Folio 122 y siguientes del cuaderno principal de primera instancia. 62 Folio 149 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 16 De manera que, como el término de caducidad se reanudó el 9 de noviembre de 2012, la oportunidad para acudir a esta jurisdicción venció el 12 de septiembre de 2014, mientras que la demanda se presentó el 14 de agosto de la misma anualidad, por lo que fue interpuesta en la oportunidad legal. 3.
Cuestión previa: de la incidencia que puede tener en este proceso lo acontecido en el proceso judicial en el que se ventiló la legalidad de las decisiones por las cuales el Invías declaró el incumplimiento contractual del Consorcio Infraestructura Vial 2009 La Sala estima necesario, ab initio, poner de presente que en el sub examine concurren ciertas particularidades fácticas y jurídicas que ameritan analizarse con detenimiento en tanto, eventualmente, podrían erigirse como obstáculo para proferir un fallo de fondo, por lo que a continuación se hará referencia a lo sucedido durante la ejecución del contrato en relación con la presentación y pago del acta de obra No. 15 y su reajuste; seguidamente se examinará lo ocurrido en el procedimiento sancionatorio adelantado por el Invías contra el contratista, el cual concluyó con la expedición de actos administrativos declarativos de incumplimiento; y finalmente, se referirá a lo acontecido en el proceso judicial iniciado por el mismo demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de obtener la nulidad de los aludidos actos administrativos. 3.1.
Antecedentes relevantes de la ejecución del contrato El 27 de agosto de 2009, el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Infraestructura Vial 2009 celebraron el contrato de obra No. 1307 de 200963, cuyo objeto consistió en la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas dentro del programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional “Plan 2500”, en siete tramos, localizados en el departamento de Santander.
Mediante oficio64 de 18 de septiembre de 2009, el Invías impartió orden de inicio de ejecución del contrato, el cual fue objeto de tres suspensiones65, dos modificaciones66, tres adiciones en el precio67 y cuatro prórrogas68, por lo que su 63 Folios 51 a 64 del cuaderno principal de primera instancia. 64 Folio 81 del cuaderno principal de primera instancia. 65 Entre el 11 de octubre y el 11 de noviembre de 2010, entre el 28 de abril y el 13 de mayo de 2011 y entre esta fecha y el 22 de junio de mismo año (folios 17 a 22 del cuaderno de pruebas). 66 Folios 65 a 71 del cuaderno principal de primera instancia. 67 Folios 67 a 74 del cuaderno principal de primera instancia. 68 Folios 75 a 80 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 17 ejecución se extendió hasta el 31 de diciembre de 2011 y su precio final ascendió a la suma de $23.965’008.203,00.
En relación con la presentación de las actas de obra y de ajustes y el trámite para su pago, en tal negocio jurídico se estableció lo siguiente: CLÁUSULA OCTAVA: ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. Es el documento en el que EL CONTRATISTA y el INTERVENTOR dejarán sentadas las cantidades de obra realmente ejecutadas durante la construcción por ítem terminado de hito.
El valor básico de la respectiva acta de obra será la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutada, por los precios unitarios estipulados en el formulario de La Propuesta del CONTRATISTA para cada tramo o por los precios acordados para los nuevos ítem que resulten durante el desarrollo del contrato, para la ejecución de los ítem no previstos deben ser aprobados por EL INSTITUTO antes de su ejecución. Las actas de obra por ítem terminado de hito, tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales.
El Interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que El INSTITUTO se abstenga de pagarlos al CONTRATISTA o realice los descuentos correspondientes hasta que El Interventor dé el visto bueno. Ningún documento que no sea el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra de la totalidad o parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de las obras objeto del contrato.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las actas de obra por ítem terminado de hito, deberán presentarse en las oficinas del Supervisor de proyecto del INSTITUTO dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la terminación del ítem terminado de hito. Así mismo EL CONTRATISTA deberá radicar en la dependencia competente de EL INSTITUTO las correspondientes facturas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas de obra debidamente aprobadas.
PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES. El contrato de obra se encuentra sujeto a ajustes tomando como base los índices de costos de la construcción pesada ICCP. El procedimiento para el cálculo de los mismos, será el establecido en el Manual de Interventoría vigente. CLÁUSULA NOVENA: FORMA DE PAGO. El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, mediante la presentación de actas parciales de obra por ítem terminado de hito, las cuales deben ser refrendadas por el Contratista, el Interventor, el Supervisor del Contrato o Departamento del INVIAS y el Ordenador del Gasto del INVIAS, acompañadas de los siguientes documentos: 1.
Seguimiento al Programa de Inversión actualizado. 2. Programa de Trabajo actualizado. 3. Resumen de grandes partidas actualizado. 4. Certificado expedido por la Interventoría correspondiente, respecto al pago de los aportes a Seguridad Social y parafiscales del respectivo período. Certificado ambiental expedido por la Interventoría respectiva, con el cual se certifica el cumplimiento de las normas ambientales vigentes para la ejecución del ítem terminado de hito correspondiente. 5.
Para el pago de la última acta de obra se debe presentar el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra.
PARÁGRAFO PRIMERO: EL INVIAS pagará las actas respectivas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las mismas o, si a ello hubiere lugar, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que formule. En caso de mora en el pago, el INVIAS reconocerá al CONTRATISTA un interés moratorio equivalente al interés legal civil vigente sobre el valor histórico actualizado siguiendo el procedimiento descrito en el Decreto No. 679 de 1994.
En todo caso los pagos estarán sujetos a la disponibilidad de apropiaciones presupuestales del Instituto según el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC).
PARÁGRAFO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en la Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 18 Resolución No. 3662 de 2007, si EL CONTRATISTA no presenta la facturación de las actas dentro de los términos establecidos en el contrato, se aplicará una sanción equivalente al 2.5% del valor del acta.
PARÁGRAFO TERCERO: CUENTA BANCARIA. Para el pago de las actas mensuales de obra EL CONTRATISTA presentó certificación del Banco Bancolombia de ciudad de Bogotá oficina 207 Morato, donde consta que dicho Consorcio posee la cuenta corriente No. 207-521793-62, para el pago de las Actas por ítem terminado de hito de obra en la cual el Área de Tesorería de la Subdirección Financiera abonará los pagos en desarrollo de la ejecución del contrato (resaltado original).
Con base en las cláusulas citadas es válido concluir lo siguiente: ● Ningún documento que no fuera el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra” de la totalidad o parte de las obras podría considerarse como constitutivo de aprobación de las obras contratadas. ● El contratista debía presentar las actas de obra por ítem terminado dentro de los 5 días calendario siguientes a la terminación del ítem y radicar las facturas de pago correspondientes dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo de las actas de obra debidamente aprobadas. ● El Invías se obligó a pagar al consorcio las respectivas actas parciales de obra por ítem terminado -las cuales debían cumplir con unos requisitos y estar acompañadas de varios documentos- dentro de los 90 días calendario siguientes a la fecha de su presentación o a la fecha en que el contratista subsanara las glosas formuladas. ● Para el pago de la última acta de obra se debía presentar el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra”.
El 29 de diciembre de 2011 el consorcio remitió al Invías dos comunicaciones en las cuales relacionó y anexó69 para su trámite “los elementos básicos constitutivos” de: i) las actas de obra Nos. 15 y 16 y las actas de ajustes 6 a 1470; y ii) las actas de ajustes Nos. 15 y 1671, ya que el día anterior no había sido posible presentarlas en la ventanilla de cuentas por pagar de la entidad.
En misiva72 del 30 de enero de 2012 el Invías manifestó que tal solicitud no era procedente, en vista de que los recursos asignados al contrato de obra No. 1307 de 2009 correspondían a la reserva de la vigencia 2010 y fenecieron el 31 de diciembre 69 Si bien en la parte inferior de los oficios remisorios el contratista indicó que se anexaban las actas en cuestión, y estas aparecen en el expediente, lo cierto es que, según los sellos de radicación del Invías, los anexos relacionados son tres en la primera comunicación y uno en la segunda, los cuales corresponden a las facturas derivadas de las respectivas actas, tal y como se desprende del texto principal de los oficios. 70 Folio 91 del cuaderno principal de primera instancia. Anexó las facturas Nos. 0065, 0062 y 0068 (folios 96, 98 y 109). 71 Folio 90 del cuaderno principal de primera instancia. Anexó la factura No. 0069 (folio 92). 72 Folios 120 y 121 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 19 de 2011.
Además, indicó que, para el pago del acta de diciembre, último mes de ejecución de obra, se debía presentar el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra”, documento que “no ha sido presentado a la entidad debidamente suscrito por el contratista e interventor”. 3.2. Procedimiento sancionatorio contractual En oficio73 radicado ante el Invías el 4 de abril de 2012, el consorcio Inelco, interventor del contrato de obra, solicitó el inicio del procedimiento sancionatorio “por incumplimiento definitivo y siniestro de anticipo” en dicho contrato, puesto que el consorcio demandante no había concluido la totalidad de las obras previstas en cuatro de los siete tramos objeto del contrato74.
Por su parte, el 25 de abril de 2012 el contratista rindió sus descargos75, oportunidad en la cual sostuvo que las obras contratadas habían sido entregadas mediante actas de recibo parcial suscritas por el interventor en diciembre de 201176 y que lo que no se había entregado en su totalidad eran los pendientes resultantes de las visitas realizadas antes del corte de ese mes.
Por medio de comunicación del 20 de junio de 201277 el Invías, además de citar al consorcio el 17 de julio siguiente para celebrar la audiencia78 de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, puso en su conocimiento los hechos79 considerados por la unidad ejecutora para sustentar el incumplimiento definitivo del contrato, a efecto de lo cual se refirió al abandono de las obras, la falta de ejecución del contrato y el perjuicio grave y directo generado a las comunidades aledañas como resultado de ello, y expuso que tales circunstancias configuraban un incumplimiento de las 73 Folios 356 y 357 del cuaderno del proceso contractual 2013-00362. 74 Esta solicitud fue reiterada por el interventor en comunicación del 15 de mayo de 2012 (folios 362 y 363 del cuaderno del proceso contractual 2013-00362) y respecto de ella la supervisión del contrato (folio 364) y la coordinación del grupo “Plan 2500” (folios 365 a 367) emitieron concepto favorable. 75 Folios 358 y 359 del cuaderno del proceso contractual 2013-00362. 76 El consorcio sostuvo que “con las actas de obra No. 15 y 16, acompañadas de las facturas No. 0062 y 0068, fechadas el día 16 de diciembre de 2011, radicadas con nuestra comunicación de diciembre 29 de 2011, registradas bajo el No. 117.941 de radicación del Instituto Nacional de Vías, amortizamos la suma de $643.186.657,72 y $3.395.569.042,22, respectivamente, suma correspondiente al saldo del anticipo por amortizar”, motivo por el cual cumplió con la obligación contractual de amortizar el 100% del valor del anticipo recibido. 77 Folios 367 a 371 del cuaderno del proceso contractual 2013-00362. 78 La entidad indicó que la audiencia tendría por objeto “debatir todos los aspectos concernientes al estado por la ejecución del contrato y el presunto siniestro de incumplimiento definitivo del contrato 1307 de 2009”, al igual que las normas legales y cláusulas contractuales aplicables. 79 Explicó que el vencimiento del plazo contractual había sido el 31 de diciembre de 2011 y trajo a colación el balance de obras elaborado por el interventor, según el cual el valor total básico de las obras dejadas de ejecutar era de $3.914’350.011.
Adicionalmente, señaló que el valor del anticipo pendiente de amortizar era de $4.038’755.699,94. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 20 obligaciones contractuales contempladas en las cláusulas que regulan el objeto y plazo del contrato y las actas de obra80.
El interventor del contrato de obra presentó informe81 sobre su estado con corte al 16 de julio de 2012 y, de cara a la audiencia de incumplimiento que se celebraría el día siguiente, señaló que el valor básico de las obras dejadas de ejecutar era de $2.619’288.048,35, el cual correspondía al tramo 5. Luego de haberse celebrado la audiencia correspondiente, el 17 de julio de 2012 el Invías expidió la resolución No. 382082, en virtud de la cual declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra y, como consecuencia, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en la suma de $2.396’500.820.
En la parte considerativa de esa decisión, la entidad señaló que con la falta de ejecución del contrato y el abandono de las obras se había causado un perjuicio grave y directo a las comunidades aledañas y se había configurado el incumplimiento de algunas obligaciones contractuales, entre ellas, las relativas al objeto y plazo del contrato y a las actas de obra83.
También expresó que en la audiencia el consorcio había manifestado que existió incumplimiento del contrato, aunque no en el monto indicado por el Invías. El consorcio formuló recurso de reposición84 contra el acto administrativo citado, el cual giró en torno a la tasación de la cláusula penal pecuniaria y el desconocimiento de la inversión y amortización del anticipo.
Frente a lo primero, afirmó que “si (sic) se incumplió el contrato y no lo estoy negando y el contratista así lo ha manifestado” y que “no desconocemos que exista un incumplimiento y un daño”, para concluir que el acreedor debía rebajar el valor de dicha cláusula de forma proporcional al daño y a las obligaciones cumplidas. Respecto de lo segundo, alegó que “a corte 31 de diciembre de 2011 existen actas de avance [de] obra [que] deben tener un efecto probatorio ya que ese fue el sustento para facturar y ahí se encontraba amortizado el anticipo”. 80 También hizo alusión a las cláusulas del programa de inversiones, el anticipo y la garantía única. 81 Folios 44 a 50 del cuaderno principal de primera instancia. 82 En esta decisión también se declaró la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra por la suma de $4.038’755.699 y se señaló que al contratista se le entregaron $10.074’089.658,50 por concepto de anticipo (folios 173 a 179 del cuaderno principal de primera instancia). 83 Invocó como incumplidas, además, las obligaciones concernientes al programa de inversiones, al anticipo y a la garantía única. 84 Según se aprecia en la resolución No. 4353 de 2012, en la cual se resolvió esa impugnación (folios 180 y 181 del cuaderno principal de primera instancia).
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 21 La aseguradora Confianza S.A. también interpuso recurso de reposición, oportunidad en la cual, además de referirse a la proporcionalidad de la sanción pecuniaria, en punto de la inversión del anticipo manifestó que “existen dos actas pendientes” y, en cuanto a la tasación de “perjuicios inciertos” del incumplimiento, solicitó la liquidación del contrato y que “se aplique la compensación con los saldos”.
El Invías suspendió la audiencia para que la unidad ejecutora, el interventor, el contratista y el garante realizaran una visita de verificación en campo para establecer los montos dejados de ejecutar y el anticipo amortizado. El 1 de agosto de 2012, reanudada la audiencia, en ella se presentó el informe de lo ejecutado y del anticipo amortizado y se suspendió de nuevo hasta el 13 de agosto de la misma anualidad.
Respecto de dicho informe, la unidad ejecutora manifestó que faltaba definir la inclusión o no, en el acta de entrega y recibo definitivo de obra, del acta de ajustes No. 15, la cual no había sido entregada por el contratista y tampoco revisada por el interventor. Agregó que la primera acta citada -la definitiva- no había sido firmada por el contratista y que se esperaba que fuera entregada en la reanudación de la audiencia. Igualmente, la unidad ejecutora afirmó que persistía el incumplimiento definitivo del contrato.
Además, expuso un balance del contrato en el cual, al referirse al valor total básico de obra ejecutada, incluyó el “Acta 15 que aún no ha sido firmada por el contratista e interventor”. Finalmente, frente al valor de las actas de ajustes 6 a 1485, dijo que “no han sido tramitadas porque fueron entregadas de manera extemporánea”86. El 1 de agosto de 2012 se elaboró el acta de obra No. 1587, firmada por el contratista y el interventor y diligenciada en el formato “acta de recibo parcial de obra”, la cual da cuenta de obras ejecutadas en el período comprendido entre noviembre y diciembre de 2011 en los siete tramos contratados, por la suma de 85 Recuérdese que en el hecho No. 21 de la demanda el consorcio dijo que, en virtud de varias reuniones, “se acordó entre las partes que las Actas de Obra No. 15 y 16 y las Actas de Ajustes de Obra No. 6,7,8,9,10,11,12,13 y 14, quedarán subsumidas en una sola Acta de Obra Final y una sola Acta de Ajustes, lo que sucedió con la elaboración del Acta de Obra 15 y el Acta de Ajustes No. 15, es decir que estas dos actas incluyen y comprenden las actas radicadas el 29 de diciembre de 2011”, a lo cual el Invías replicó que ello “obedeció al incumplimiento del contratista de presentar las actas oportunamente” y que con los documentos radicados el 29 de diciembre de 2011 el consorcio pretendía que se le pagaran “simples proyectos de actas de obra”. 86 Tal y como se observa en la parte considerativa de la resolución No. 4353 de 2012 (folios 181 y 182 del cuaderno principal de primera instancia). 87 Folios 11 a 19 del cuaderno principal de primera instancia y folios 33 a 41 del cuaderno del consorcio.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 22 $5.949’581.290,04. En la misma fecha se elaboró el acta de ajustes No. 1588, suscrita por el contratista y el interventor y en la cual se evidencian los ajustes de obras ejecutadas en los años 2010 y 2011 en los tramos 2 a 7, por un valor de $169’959.029,74.
En el “acta de entrega y recibo definitivo de obra”89, también elaborada el 1 de agosto de 2012 y firmada por el contratista y el interventor, se consignó lo siguiente: i) las características y el alcance de las obras que se recibían, con observaciones en los tramos 3, 5 y 7; ii) las cantidades totales de la obra ejecutada en cada tramo con sus respectivos valores; iii) las actas de obra 1 a 14 y las actas de ajustes 1 a 5 estaban “pagadas”; iv) el acta de obra 1590 y las actas de ajustes 6 a 1591 estaban “pendientes de pago”; v) el incumplimiento del contratista en los tramos 5 y 3, para un total dejado de ejecutar con afectación de las metas físicas de $2.651’816.029,88, equivalente al 12,39% del valor básico posible de ejecutar y al 11,07% del valor total del contrato92; vi) el valor amortizado del anticipo de $6.035’333.958,56 de los $10.074’089.658,50 entregados por este concepto y la autorización del contratista para que el Invías descontara del pago del acta No. 15 el valor pendiente de amortización, según los registros de la entidad. vii) el valor total ejecutado equivalía a $19.159’663.472,02 y el valor no ejecutado ascendía a $4.805’344.730,90, para un valor total del contrato de $23.965’008.203,00.
El 13 de agosto de 2012, reanudada la audiencia, el Invías profirió la resolución No. 435393, por la cual confirmó íntegramente la decisión adoptada el 17 de julio de 2012, en el sentido de declarar el incumplimiento total del contrato por parte del consorcio. 88 Folios 2 a 10 del cuaderno principal de primera instancia. 89 Folios 20 a 31 del cuaderno principal de primera instancia. 90 Con un valor total básico de $5.911’746.114,90.
Se indicó que “no se ha tramitado para pago” (folio 30 del cuaderno principal de primera instancia). 91 Solo el acta 15 tendría un valor de $169’959.029,74. Se señaló que estas actas “fueron aprobadas pero no tramitadas a tiempo por el contratista” (folio 30 del cuaderno principal de primera instancia). 92 Folio 30 del cuaderno principal de primera instancia. 93 Folios 179 a 184 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 23 Estimó que no existían hechos nuevos ni pruebas que exoneraran al contratista de responsabilidad por el incumplimiento definitivo del contrato de obra y, en particular, de las obligaciones concernientes al objeto y plazo del contrato y a las actas de obra94, incumplimiento que habría ocasionado un perjuicio grave y directo a las comunidades aledañas.
A propósito de las actas de obra y reajustes sobre las que versa la presente controversia, en la parte considerativa de la resolución la entidad contratante manifestó lo siguiente: [S]e pudo observar que el Acta de Recibo Definitivo entregado (sic) por el Interventor contiene algunas inconsistencias las cuales fueron puestas en conocimiento del interventor quien aceptó las observaciones presentadas por esta Oficina Plan 2500, igualmente manifestó el interventor que ya había sido revisada por parte de ellos y hechas las correcciones al Acta.
Queda faltando la inclusión o no del acta de ajustes No. 15 la cual no ha sido entregada por el contratista y por lo tanto falta la revisión de la interventoría, razón por la cual, aun no puede ser incluida en dicha Acta de recibo. (…) Valor total básico de obra ejecutada incluyendo Acta 15 que aún no ha sido firmada por el contratista y el interventor (…) (…) Valor Actas de ajustes de la 6 a la 14, que no han sido tramitadas porque fueron entregadas de manera extemporánea (…) (se destaca). 3.3.
Proceso contractual 68001-23-33-000-2013-00362-01 El Consorcio Infraestructura Vial 2009 formuló demanda contractual95 a través de la cual pretendió que se declarara la nulidad de la resolución No. 3820 de 2012, por la cual el Invías, entre otras cosas, declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 1307 de 2009 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, así como de la resolución No. 4353 del mismo año, confirmatoria de la anterior.
A la vez, pidió lo siguiente: 3. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca en su derecho a los integrantes del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009, en los porcentajes de su participación consorcial, de la siguiente manera: 3.1. Que se ordene el reembolso de las sumas que se paguen por el CONSORCIO al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS o se compensen por esa entidad con créditos a favor del CONSORCIO, o se paguen a la compañía de seguros CONFIANZA S.A., con ocasión de la declaratoria de 94 También reiteró como incumplidas las obligaciones atinentes al programa de inversiones y a la garantía única. 95 Se extrae de los antecedentes contenidos en la sentencia de primera instancia dictada el 30 de enero de 2014.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 24 ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No. 1307 de 2009. 3.2.
Reducir la sanción impuesta a título de cláusula penal pecuniaria de manera que su aplicación sea proporcional al incumplimiento que se pruebe del contrato de obra No. 1307 de 2009. 3.3. Se ordene el reembolso de las que en exceso de la suma fijada por el H. Tribunal se paguen al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS o se compensen por esa entidad con créditos a favor del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009, o se paguen a la compañía de seguros CONFIANZA S.A., con ocasión de la declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 1307 de 2009 e imposición de la cláusula penal pecuniaria. 3.4.
Se ordene que el reembolso de las sumas atrás mencionadas que ordene el H. Tribunal hacer a favor de los integrantes del CONSORCIO, se haga indexado a la fecha efectiva de dicho reembolso. 4. Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso y los honorarios de abogado. 5. Que se declare la existencia del contrato de obra No. 1307 de 2009 suscrito entre el CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009 y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, cuyo objeto es (…).
El consorcio alegó que el Invías: i) quebrantó el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena pecuniaria por incumplimiento contractual96; ii) no tuvo en cuenta las pruebas practicadas97 en la adopción de la decisión relativa al incumplimiento del contrato por falta de amortización del anticipo98; y iii) desconoció que el total del anticipo entregado al consorcio había sido invertido en las obras ejecutadas99.
Surtido el trámite legal correspondiente, el 30 de enero de 2014 el Tribunal Administrativo de Santander dictó fallo de primera instancia100, por medio del cual declaró la nulidad parcial del artículo 4 de la resolución No. 3820 y 1 de la resolución No. 4353 de 2012, en relación con el monto de la sanción pecuniaria impuesta, señalando que para ese efecto “deberá tomarse el 16% del valor del contrato”, y denegó las demás pretensiones de la demanda101. 96 Bajo el cargo “infracción de las normas en que deberían fundarse”. 97 El accionante destacó que, a pesar de que la entidad reconoció que el contratista había invertido la totalidad del anticipo en las labores ejecutadas, en la resolución 4353 de 2012 mantuvo la sanción porque las actas que contenían la amortización final del anticipo no habían sido canceladas por un problema interno del Invías. 98 Al amparo de la causal “violación al derecho de audiencia y defensa”. 99 Con el cargo de nulidad “falsa motivación”. 100 Folios 373 a 389 del cuaderno de apelación de auto. 101 Esta providencia judicial fue incorporada al presente proceso por el Tribunal a quo en audiencia inicial del 6 de diciembre de 2016 (minuto 09:37 a 10:05 del archivo de audio y video “Audiencia Inicial Reanudación”).
Ver también folio 359 del cuaderno de apelación de auto. Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 25 En esa oportunidad estimó que le asistía la razón al demandante en cuanto a que la cláusula penal pecuniaria debía calcularse con base, no en el valor total del contrato como lo consideró el Invías, sino con fundamento en el valor no ejecutado.
Efectivamente, al emprender el análisis de la suma impuesta por ese concepto, y después de precisar que, según el contrato, la sanción equivalía al 10% de su valor total y debía ser proporcional al avance de la obra, el Tribunal tuvo en cuenta las obras ejecutadas hasta el 31 de diciembre de 2011 -fecha en que venció el plazo del contrato-, las cuales constituían el 84% del objeto del contrato según el informe de interventoría presentado antes de la audiencia de incumplimiento, de ahí que estimara necesario que la liquidación de ese concepto no se efectuara sobre el 100% del valor del contrato, sino sobre lo no ejecutado, es decir, el 16% restante.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal afirmó que “es evidente el incumplimiento del consorcio infraestructura vial 2009 al contrato 1307, en relación con las obligaciones a su cargo”, que “no se discute el hecho de que se presentó un incumplimiento el cual genera consecuencias para el INVIAS” y que el consorcio “incumplió lo pactado en el contrato 1307, especialmente su obligación de desarrollar sus obligaciones en el término establecido como plazo, pues no ejecutó en su totalidad las obras estipuladas y no amortizó el anticipo”.
Sumado a ello, en cuanto al acta de obra No. 15 final expresó lo siguiente: [S]e acepta el reconocimiento para efectos del descuento de la sanción impuesta por incumplimiento total del contrato respecto a lo ejecutado hasta el 31 de diciembre de 2011, y no lo contenido en el acta No. 15 final, pues el informe presentado hasta la fecha acordada en el contrato 1307 de 2009 señalaba que se habían dejado de ejecutar obras por un valor de $3.914.350.011,39, y en documento posterior a la resolución 3820 se presentó un avance por concepto de $1.262.445.051,65, observando la Sala que dicho trámite [el procedimiento administrativo] se [surtió] con posterioridad al vencimiento del contrato (…) (se destaca).
El consorcio102 y la entidad demandada103 interpusieron sendos recursos de apelación contra la anterior decisión, los que fueron resueltos en la sentencia de 102 En su recurso argumentó que el Tribunal desconoció que, al momento de la expedición de la resolución No. 4353 de 2012, el consorcio había amortizado totalmente el anticipo, según constaba en el acta de obra No. 15 final, y que el incumplimiento de esa obligación se adecuaba a su ejecución tardía (y no imperfecta). 103 En su impugnación esgrimió que el Tribunal desconfiguró la finalidad y naturaleza indemnizatoria de la cláusula penal pecuniaria, desconoció la norma según la cual la proporcionalidad en la garantía única de cumplimiento no produciría efecto alguno y no tuvo en cuenta que las partes habían acordado anticipadamente el monto de los perjuicios en un 10% del valor total del contrato.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 26 segunda instancia104 del 14 de octubre de 2021, en virtud de la cual el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C confirmó el fallo de primer grado.
En efecto, esta Corporación encontró acreditados, entre otros, los siguientes hechos: i) el 16 de diciembre de 2011 el consorcio emitió las facturas Nos. 0062 y 0068 en relación con las actas Nos. 15 y 16, respectivamente; y ii) el 1 de agosto de 2012 fueron elaboradas el acta de recibo parcial de obra No. 15 final, el acta de ajustes No. 15 y el acta de entrega y recibo definitivo.
Adicionalmente, el Consejo de Estado efectuó el siguiente razonamiento: Si bien, conforme a lo consignado en el acta núm. 15 final, cabía inferir que el anticipo había sido amortizado, en el acta de entrega y recibo definitivo quedaba claro que únicamente se había amortizado $6.035’333.958,56 de un total entregado de $10.074’089.658,50, por lo que el representante legal del consorcio contratista autorizó expresamente, que el valor pendiente de amortización fuera descontado del acta núm. 15 final.
Conforme a lo pactado, el acta de entrega y recibo definitivo era el único documento con el que se aprobaban las obras objeto del contrato y, las demás actas tenían un carácter provisional, que podía ser modificado unilateralmente por la interventoría. En este orden de ideas, las obras ejecutadas en el Contrato 1307 de 2009 no fueron recibidas a satisfacción por la interventoría, con la aquiescencia del propio contratista, por lo que el anticipo no fue amortizado (…) Además, con la aprobación del descuento del valor pendiente de amortización del acta núm. 15 final, que manifestó expresamente el representante legal del CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009, se produjo una modificación de la obligación del pago convenido.
De esta forma, se produjo un negocio jurídico, que, como tal, vincula al CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009, y solo puede ser invalidado por consentimiento mutuo o por causas legales, que no fueron alegadas en este proceso (se destaca). Por último, recordó que, según lo acordado por las partes, la cuantía de los perjuicios pactados en la cláusula penal pecuniaria no equivalía automáticamente al 10% del valor total del contrato, sino que debía verificarse el avance de la obra para que su estimación fuera proporcional a ella. 4.
De la inviabilidad de proferir un fallo de fondo en el presente asunto Como viene de exponerse en el recuento que se deja plasmado, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, el accionante persigue el reconocimiento y pago de los valores del acta de obra No. 15 y de su acta de ajustes, sumas que, a su juicio, debían compensarse con los montos ordenados en las resoluciones Nos. 104 Índice No. 26 de Samai en el proceso con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00362-01 (número interno 50.623).
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 27 3820 y 4353 de 2012, principalmente bajo el argumento de que en el acta de entrega y recibo definitivo de obra se consignó que tales actas estaban pendientes de pago.
Pues bien, la Sala encuentra que en el sub lite concurren múltiples circunstancias que se oponen a proferir sentencia denegatoria o estimatoria de las pretensiones, según pasa a explicarse: Con base en lo probado en el curso del proceso acerca de la ejecución del contrato, se resalta que el 30 de enero de 2012, antes de dar inicio al procedimiento sancionatorio contractual, el Invías le comunicó al consorcio que no tramitaría el pago de las actas mencionadas, no solo por razones relacionadas con las vigencias de los recursos asignados al contrato, sino también porque el “Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra” no había sido presentada ante la entidad en los términos señalados en el contrato.
En cuanto al procedimiento sancionatorio adelantado por el Invías contra el consorcio, se evidencia que también durante su desarrollo y hasta su culminación la situación relativa al pago del acta de obra No. 15 y de su acta de ajustes fue un aspecto ampliamente discutido. En efecto, se advierte que, una vez declarado el incumplimiento definitivo del contrato en la resolución No. 3820 del 17 de julio de 2012, en el recurso de reposición formulado en su contra el contratista se ocupó de discutir la cuantificación de la cláusula penal pecuniaria y alegar el desconocimiento de la amortización total del anticipo, para lo cual pidió tener en cuenta las cantidades ejecutadas en todas las actas de obra que se habrían facturado al 31 de diciembre de 2011, para efectos de su compensación con (o rebaja de) la sanción pecuniaria impuesta, dentro de las cuales se hallaban las que se materializaron posteriormente en el acta de obra No. 15 y su acta de ajustes.
A su vez, se aprecia que, después de expedida la resolución en cita, y con apoyo en el informe presentado el 1 de agosto de 2012 sobre lo ejecutado y el anticipo amortizado, la unidad ejecutora sostuvo que el incumplimiento del contrato atribuido al consorcio persistía para esa época. Por otra parte, es pertinente destacar que el 1 de agosto de 2012 el contratista y el interventor suscribieron el acta de obra No. 15, el acta de ajustes No. 15 y el acta de entrega y recibo definitivo de obra, en la que se hizo referencia tanto a las actas Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 28 de obra y de ajustes que estaban pendientes de pago como al incumplimiento del contratista.
Se evidencia así que, al expedir la resolución No. 4353 del 13 de agosto del mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, la entidad ya era conocedora del contenido de tales documentos, pese a lo cual se ratificó en su determinación de declarar el incumplimiento contractual por parte del consorcio, al considerar que no existían hechos nuevos o pruebas que tuvieran la virtualidad de exonerarlo de la responsabilidad que se le atribuyó en razón de la inobservancia del contenido obligacional del contrato.
Además, vale la pena subrayar que, en lo tocante al incumplimiento definitivo del contrato, en las resoluciones aludidas se invocaron como desatendidas por el consorcio, entre otras, las obligaciones atinentes al objeto y plazo del contrato y a las actas de obra, en este último caso, con mención expresa de la cláusula octava previamente reseñada.
De ahí surge con claridad que en esos actos administrativos quedó contenida la negativa del Invías a reconocer las sumas reclamadas en virtud de la suscripción del acta de obra No. 15 y su acta de ajustes, para efectos de la compensación pretendida, pues consideró que con ellas no se desvirtuaba el incumplimiento contractual imputado al consorcio.
Asimismo, se puso de presente que los actos administrativos citados fueron cuestionados en otro proceso judicial promovido por el consorcio, en el marco del cual la acusación de nulidad se edificó en la proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria y la amortización completa del anticipo, proceso en el que, tanto en la primera como en la segunda instancia, las resoluciones controvertidas se anularon solo en lo relativo al monto de la sanción pecuniaria, bajo la precisión de que, para efectos de su reducción, lo relacionado con el acta No. 15 y su reajuste fue expresamente excluido por el fallador.
Al lado de ello, conviene poner de relieve que en las dos instancias de ese trámite judicial fue denegada, junto con otras súplicas, la pretensión de restablecimiento del derecho encaminada a obtener el reembolso de la suma que el contratista pagara en exceso al Invías o que fuera producto de la compensación que realizara la entidad con créditos a su favor “con ocasión de la declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 1307 de 2009 e imposición de la cláusula penal pecuniaria” y que sustentaba en las sumas y obras Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 29 condensadas en el acta No. 15 y en su reajuste, nada de lo cual fue atendido en el juicio de nulidad.
De todo lo anterior se desprende que la declaratoria de incumplimiento definitivo del contrato de obra propiamente dicha, atribuida por el Invías al consorcio, no fue objeto de debate en la actuación administrativa contractual, y tampoco fue materia de controversia en sede judicial, ni en el presente proceso, ni en el otro trámite en el que se atacó la legalidad de las mentadas resoluciones.
En definitiva, en el procedimiento sancionatorio la declaratoria de incumplimiento contractual del consorcio cobijó la negativa del Invías a pagar las sumas contenidas en el acta de obra No. 15 y en su acta de ajustes, cuyo reconocimiento y pago se pretende, precisamente, en este asunto. Igualmente, en el proceso instaurado contra las resoluciones cuyos valores el accionante pretende -en el presente trámite- sean compensados con las sumas de esas actas, se tiene que su contenido no fue determinante en el análisis desarrollado en ambas instancias frente a la tasación de la cláusula penal y la amortización del anticipo y, mucho menos, se dispuso su pago, reembolso o compensación a título de restablecimiento del derecho en favor del consorcio.
Por lo demás, es claro que, por un lado, en el procedimiento sancionatorio el consorcio, si bien manifestó sus reparos frente al monto de la sanción pecuniaria, lo cierto es que admitió que había incurrido en incumplimiento del contrato. Por otro lado, en el proceso judicial iniciado en 2013, el consorcio no discutió como tal la declaratoria de incumplimiento contractual, sino que enfocó su reclamación en la cláusula penal pecuniaria y la amortización del anticipo105.
Por consiguiente, la Sala encuentra que existen unos actos administrativos en los que el Invías consignó que el consorcio incurrió en incumplimiento definitivo del contrato, en particular, de las obligaciones concernientes a las actas de obra y ajustes, declaración de incumplimiento que, además, incluyó la negativa de la entidad a reconocer y pagar el acta de obra No. 15 y su acta de ajustes.
La Sala no puede desconocer que estos asuntos, bien mirados, guardan correspondencia con la causa de la reclamación que dio origen a este proceso, si se tiene en cuenta que el contratista pretendió el pago del acta de obra No. 15 y de 105 A esto se añade que, en su recurso de apelación contra la sentencia emitida el 30 de enero de 2014, el consorcio no cuestionó la afirmación del Tribunal según la cual el incumplimiento contractual por su parte era evidente.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 30 su acta de ajustes sobre la base de que la entidad desatendió las obligaciones relativas a su pago. En ese entendido, para esta instancia es indiscutible que las resoluciones citadas se encuentran amparadas por la presunción de legalidad en lo que tiene que ver con la declaratoria de incumplimiento contractual emitida por el Invías, en la medida en que dichos actos administrativos no fueron anulados en ese puntual aspecto; de ahí que esa determinación, en cuanto declaración de voluntad de la administración, goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.
Por tanto, la información allí incorporada acerca del incumplimiento del contratista se presume veraz. Establecido este panorama, resulta de relevancia destacar que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación106 ha sido uniforme en considerar que, en los eventos en que se pretende el pago de prestaciones ejecutadas que se adeudan en el marco de la ejecución del contrato, quien lo alega tiene la carga de acreditar que cumplió cabalmente las obligaciones a su cargo o que, estando dispuesto a satisfacerlas, le fue imposible ejecutarlas por causas imputables a su contraparte.
También esta Subsección107 ha considerado que en eventos en los que se pretende el incumplimiento de la entidad, pero, a su vez, existe un acto administrativo en el que se declara el incumplimiento del contratista con base en los hechos que aquel 106 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, exp: 17.552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Allí se expresó lo siguiente: “[e]n el caso del proceso contractual que se estudia, lo explicado en precedencia según jurisprudencia de esta Sala, implica que correspondía al demandante demostrar: (i) que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales; y, en consecuencia, (ii) que el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato y, por tanto, incumplió las obligaciones que le eran exigibles”. 107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 55147, 15 de febrero de 2018.
En esa ocasión se sostuvo lo siguiente: “[e]n orden a aplicar lo expuesto al caso concreto, acontece que en este evento media un acto administrativo, en cuyo contenido la entidad pública consignó que la accionante incurrió en incumplimiento en el proceso constructivo, concretado en los daños estructurales que presentaron en 18 viviendas de la manzana 35 de la ciudadela, que debían ser reparados por la sociedad Ruiz Arévalo y que se calcularon en cuantía $558’480.000, decisión que, además de corresponder a la que constituye la materia de reclamación del demandante en el sentido opuesto, esto es, que el que debe asumir este costo de las reparaciones es el instituto, se encuentra amparada por la presunción de legalidad, en la medida en que no fue objeto de impugnación por parte del afectado y que, por contera, goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.
“Así las cosas, la información que allí se condensa en relación con la falta del cumplimiento de la constructora en punto a las reparaciones que debían realizarse en las viviendas de la manzana 35 se presume veraz, en tanto no se ha procurado siquiera la remoción del orden jurídico del acto que la contiene. “Esta circunstancia comporta correlativamente la presunción de que el contratista incurrió en incumplimiento respecto de la ejecución de esas reparaciones que, a la postre, fueron el objeto de pretensión encaminada al reconocimiento de los sobrecostos supuestamente asumidos por la constructora, cuestión que se opone jurídicamente a atender el planteamiento elevado por el demandante en torno a las erogaciones efectuadas con ocasión de las obras de reparación de las viviendas localizadas en la manzana 35”.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 31 funda como base de su reclamación, no resulta procedente analizar las pretensiones por este invocadas en tanto, actuar en esa dirección, equivaldría a desconocer una decisión de la administración que goza de presunción de legalidad por no haber sido controvertida a través de la solicitud de nulidad.
En el caso concreto, esto se traduce en que el consorcio, al solicitar en este trámite el reconocimiento y pago por parte del Invías del acta de obra No. 15 y del acta de ajustes No. 15 y, como resultado de ello, la compensación de los valores de esas actas con las sumas dispuestas en las resoluciones en la liquidación judicial, tenía la carga de acreditar que cumplió, en la forma y términos pactados, las obligaciones contractuales a su cargo, lo cual no ocurrió en el sub examine.
Al contrario, lo que se acreditó en el curso del proceso es que, a pesar de que el consorcio pidió a la entidad que reconociera el acta de obra No. 15 y su acta de ajustes de cara a la supuesta compensación que habría de realizar con los valores ordenados en las resoluciones aludidas, la declaratoria de incumplimiento en cabeza del contratista no solo no fue revocada o modificada en sede administrativa, sino que su legalidad no fue desvirtuada en esta instancia judicial por cuenta del trámite al que se ha hecho referencia. Así, la decisión del Invías de declarar el incumplimiento definitivo del contrato ante la inobservancia de las obligaciones relativas a las actas de obra y de ajustes, cuyo reconocimiento y pago se pretendió en este proceso y, con ella, la determinación de la entidad de negarse a pagar las actas en cuestión debido a la persistencia del incumplimiento del contratista, no fueron removidas del ordenamiento jurídico y, en tal sentido, resultan vinculantes.
Conclusión En estos términos, la demanda que dio lugar a este proceso resulta inepta, por cuanto en ella no se controvirtió, como tal, la declaratoria de incumplimiento definitivo del contrato imputado al consorcio accionante, al paso que en el otro proceso judicial al que se hizo referencia tampoco se cuestionó esa declaratoria. De este modo, al no lograr desvirtuarse la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas en ese preciso aspecto, tal declaratoria se mantiene incólume y surte plenos efectos jurídicos, lo que impide pronunciarse de fondo sobre las súplicas contenidas en el escrito inicial.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 32 La Sala no pretende desconocer que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 171 del CPACA, al admitir la demanda corresponderá al juez impartir el trámite pertinente, con el fin de evitar decisiones inhibitorias.
Con todo, no puede dejarse de lado que en este caso no era posible advertir de entrada la ocurrencia de una circunstancia que se opusiera a su análisis de fondo, pues la situación que riñó con esa posibilidad surgió de manera simultánea con el trámite de este proceso y consistió en que el litigio adelantado para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos contentivos del incumplimiento del contratista no atendió a las súplicas por este formuladas, cuestión que solo vino a consolidarse en el plano jurídico cuando ya este asunto había iniciado.
Como consecuencia, la Sala se inhibirá de emitir sentencia de mérito en el sub júdice. 5. Condena en costas La Sala estima que en el sub lite no se cumplen los presupuestos consagrados en el artículo 365 (numeral 1) del Código General del Proceso108 para proferir condena en costas, toda vez que, en estricto sentido, el recurso de apelación interpuesto por el demandante no le fue resuelto desfavorablemente, en la medida en que la decisión aquí adoptada es inhibitoria.
Por ende, no se condenará en costas a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia dictada el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones anotadas en precedencia y, en su lugar, se dispone: INHIBIRSE para proferir fallo de fondo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas. 108 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…)”.
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00709-02 (67.520) Actor: Consorcio Infraestructura Vial 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 33 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. EZS-AMRG [EXPEDIENTE DIGITAL] VF