Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 18001-23-400-004-2017-00277-02 Nº Interno: 4875-2023 (expediente digital) Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá1, negó las pretensiones de la señora Blanca Nubia Cunacue Noreña en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Blanca Nubia Cunacue Noreña, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto ficto al no responder las reclamaciones administrativas incoadas el 9 de abril de 2015 y 31 de mayo de 2016, mediante los cuales se desconoce la existencia de una relación laboral entre las partes.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de una relación laboral […] a partir del momento que fue vinculado»: (i) que se condene a la entidad a demandada reconocer y pagar las prestaciones sociales, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación;
(ii) cancelar los aportes correspondientes a las entidades de seguridad social para salud, pensiones y riesgos profesionales; (iii) Condenar a la entidad demandada en costas procesales. 1 Sala conformada por los Magistrados Yanneth Reyes Villamizar, Angélica María Hernández Gutiérrez y Pedro Javier Bolaños Andrade. 2 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Blanca Nubia Cunacue Noreña prestó sus servicios profesionales de instructora en el programa de jóvenes rurales al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Caquetá, e ingresó mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, desde el año 2005 al 2014.
La demandante acreditó la afiliación al sistema de seguridad social de riesgos laborales, a través de oficio de afiliación a la ARL POSITIVA de fecha 8 de agosto de 2013, donde figura como contratante SENA Regional Caquetá. Mediante reclamación a la Dirección General del SENA del 9 de abril de 2015 y 31 de mayo de 2016, la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral, prestaciones sociales y devolución de aporte al sistema de seguridad social.
La Dirección General del SENA y la Dirección Regional del Caquetá no dieron respuesta a las reclamaciones administrativas incoadas, constituyéndose el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del C.P.A.C.A., en consecuencia, se configuraron actos administrativos fictos. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Se citan como normas violadas los artículos 2 del Decreto 2400 de 1968, el literal e) del artículo 2 del Decreto 1426 de 1998, el artículo 19 de la ley 909 de 2004, el artículo 17 de la ley 790 de 2002, y el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
Señaló que el Decreto 2400 de 1968 en el inciso final del artículo 2 prohíbe la contratación de funciones permanentes -misionales- mediante contratos de prestación de servicios. Afirma que el asunto cumple con los requisitos previstos en la Sentencia C – 614 de 2009 de la Corte Constitucional, el literal e) del artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 que trata sobre la clasificación de los empleos, y señala que el instructor tiene la función principal de impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación, y que la actora ha laborado todo su tiempo como instructora por lo tanto debió tener una vinculación legal y reglamentaria con el SENA, puesto que ejerce una labor misional. 3 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Aduce que el trabajo impartido por el SENA comprende una misión esencial del Estado, por lo que la labor de instructor desempeñada por la demandante, debió establecerse mediante un empleo público y no mediante una relación civil de prestación de servicios personales. 2.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA2 por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que a las peticiones realizadas se dio traslado a la Regional Caquetá y esta dio respuesta con número 2-2015-001635 del 19 de mayo de 2015, siendo recibida por la otra el 22 de mayo del mismo año; en cuanto a la petición del 31 de mayo de 2016, fue trasladada a la Regional Norte de Santander, petición que fue resuelta de fondo mediante comunicación N° 2-2016-004307 del 9 de junio de 2016 y entregado al destinatario.
Señaló que la relación que surgió entre las partes fue de carácter contractual regulado por la Ley 80 de 1993, es decir, prestación de servicios teniendo como fundamento la ejecución de un objeto, el cual no genera ningún tipo de obligaciones prestacionales y no existió una relación laboral. Manifestó que, no se configuran los elementos de la relación en la prestación de servicios profesionales del SENA celebrados entre las partes, ya que nunca se presentó una continuada dependencia, por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos.
Propuso las excepciones de caducidad, inexistencia del vínculo o relación laboral legal y reglamentaria, cobro de lo debido, prescripción e incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideren violadas, genérica y precedente jurisprudencial. 3. Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Caquetá a través de la sentencia del 10 de agosto del 2022, negó las pretensiones de la demanda por cuanto el elemento de la subordinación no se demostró en debida forma, como criterio sine qua non de una relación laboral, pues en el expediente no obran elementos de prueba suficientes, 2 Expediente digital 3 Expediente digital 4 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA ya que únicamente aportó los contratos de prestación de servicios, con lo cual no se probó que tuviera que obedecer órdenes de un jefe inmediato, o que hubiere estado sometida a un control y vigilancia que se alejara de un ejercicio normal de coordinación; no demostró que las tareas o actividades desarrolladas por ella correspondían de igual forma a las que tenían asignadas los funcionarios de planta.
Sostuvo el Tribunal que no existe prueba fehacientemente para demostrar la relación suscitada y que esta se hubiera enmarcado dentro de una verdadera relación laboral, demostrando los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada. Condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora. 4. El recurso de apelación 4.1.
Parte demandante El apoderado de la parte demandante, manifestó que: 1) De la prueba del horario de la labor: es un mero indicio, pues considera que al no existir prueba que dé cuenta de su exigencia no puede afirmarse que la relación no fue subordinada. Considera que el a quo se equivoca al plantear que no existe pruebas del horario cumplido, siendo de conocimiento que la función en las entidades públicas es reglada, es una norma de carácter público y no una orden escrita del superior, por lo que hace mención a las Resoluciones SENA 370 de abril 15 de 19984 y N° 642 de 20045.
Sustentó lo anterior, en las recomendaciones y convenciones de la OIT, la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 53, 55 y 93 de la Constitución Nacional. 2) Carencia de pruebas que demostraran la subordinación: aduce que la prueba de la subordinación es la coincidencia funcional y misional entre la labor del contratista y la del empleo público, prueba que se encuentra en los contratos, puesto que al hacer la comparación con la función descrita en el literal e del numeral 2 del artículo 10 del decreto 1426 de 1998 se llega a la conclusión que la labor ejercida fue de 4«“por la cual se establece el horario normal de trabajo” se dice artículo 1o. el horario de trabajo para todos los servidores públicos de la dirección general del servicio nacional de aprendizaje sena, será el siguiente: periodo de la mañana hora de entrada: las ocho horas (8.00) hora de salida: las doce horas (12:00) periodo de la tarde hora de entrada: las trece horas (13:00) hora de salida: las diecisiete y treinta horas (17:30)». 5 “Por la cual se determina la Jornada Laboral Semanal para el Grupo Ocupacional de Instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se dictan otras disposiciones” 5 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA tipo misional, además el cargo de instructor hace parte de la planta global de la entidad.
La subordinación del SENA sobre el demandante está probada en el ejercicio del empleo público de la entidad que atiende a un fin esencial del estado (Art. 2 C.P.) cuya misión es la de impartir formación profesional integral al trabajador (Art. 2 y 3 Ley 119/1993); que, en desarrollo de esa función, la misión del SENA está organizada a través del empleo público. 3) Desconocimiento y desobediencia al precedente constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado: enumeró muchas sentencias en las cuales fundamentó el recurso, solicitando la aplicación del precedente jurisprudencial y señalando que la labor docente no es ajena al elemento de subordinación. Por lo anterior, solicitó se revoque y se accedan a las pretensiones de la demanda, manifestó que respecto de la prueba de la subordinación está en demostrar el ejercicio de una función misional del SENA y no es necesario demostrar el cumplimiento del horario, el manual de funciones y memorandos o llamados de atención, como elementos probatorios del contrato realidad, en razón a que el empleo público, lo rige las funciones regladas y detalladas. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 1 de marzo de 20246, El Consejero conductor admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA El Tribunal Administrativo del Caquetá celebró la audiencia inicial el 24 de julio del 2018, en la cual resolvió suspender la diligencia con el fin de resolver en diligencia posterior la excepción previa de caducidad propuesta por el SENA. 6 SAMAI – expediente digital - índice 005 6 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA En la continuación de audiencia inicial de 15 de agosto del 2018, el Tribunal declaró no probada de oficio la excepción de caducidad7 propuesta por el SENA, pero declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia, dio por terminado el proceso: «[…] al considerar que en el asunto sub lite no se configuraron los actos fictos que se demandaron, por cuando existían respuestas claras y expresas de la administración, las cuales fueron enviadas a la dirección indicada en la petición para recibir notificaciones, por lo que existía un acto administrativo concreto que demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que resolvía de fondo la petición interpuesta por la actora, lo cual no se hizo dentro de los términos previsto en literal d del artículo 164 del C.P.A.C.A».
La anterior decisión fue apelada por el apoderado de la parte actora. El 20 de septiembre de 2019, con ponencia del consejero conductor de entonces8, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, así: “Así las cosas, revisada la actuación administrativa, encuentra la Sala que las respuestas contenidas en los oficios 2-2015- 001636 y 2-2016- 004307 fueron entregadas en la recepción del Edificio Seguros Bolívar de Cali, el 22 de mayo de 2015 y 14 de junio de 2016, respectivamente, sin que de ello se pueda inferir que fueron encaminadas a la oficina del apoderado de la actora y notificadas en debida forma (…) DISPONE 1.
Revocar el auto de 24 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que decretó de oficio la excepción de inepta demanda; en su lugar declarar no probado dicho medio exceptivo conforme a la parte motiva.” Por lo que, se sostiene que no se acreditó que la entidad accionada SENA hubiese dado respuesta en debida forma a las peticiones incoadas por la demandante, y debido a ello, se debe partir de la estructuración de los actos fictos presuntos, como se verá a continuación. 2.1.
Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 7 Consideró que: […] a) la pretensión de la demanda iba dirigida a dos aspectos, uno a recibir el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir durante la vigencia del contrato realidad, la cual no está protegida por el principio de imprescriptibilidad de los derechos ni la falta de caducidad de la acción. b) Al reconocimiento de los aportes pensionales por el término en que supuestamente duró la relación laboral, en una pretensión imprescriptible y los términos de caducidad no le aplican por tratarse de prestaciones periódicas y de conformidad con la sentencia de unificación SU 005 de 2016 del Consejo de Estado. 8 Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructora, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato 8 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor 10 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La señora Blanca Nubia Cunacue Noreña y el Servicio Nacional de Aprendizaje 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 11 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios12, dicha información se corroboró con la certificación expedida por el Director Regional Caquetá y las actas de inicio y terminación de los contratos: Contrato No. Objeto Fecha de inicio Término de Ejecución 0078 del 20 de enero de 2014 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico, para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área AGRÍCOLA y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores del Centro Tecnológico de la Amazonia, SENA Regional Caquetá. 18 de febrero de 2014 Seis (6) meses y trece (13) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0176 del 7 de marzo de 2013 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional Integral y ejecutar los proyectos productivos, participar en la formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje y el montaje de Cinco (5) unidades productivas en el área Agrícola y demás áreas de su competencia en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores en la zona de cubrimiento del Centro Tecnológico de la Amazonia. 7 de marzo de 2013 Nueve (9) meses, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0233 del 13 de Julio de 2012 Prestar los Servicios temporales en el área Agropecuaria y Ambiental para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia de la Regional Caquetá, en el programa de articulación del SENA con la media en las diferentes instituciones educativas del Departamento del Caquetá. 13 de Julio de 2012 Cinco (05) meses y dos (02) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0035 del 24 enero de 2012 Prestar los Servicios temporales en el área Agrícola y ambiental para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia de la Regional Caquetá, en el Municipio de Florencia Caquetá 24 de enero al 29 de junio de 2012 Cinco (05) meses y seis (06) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0200 del 15 de Julio de 2011 19 La prestación de los servicios temporales en el área de Gestión ambiental para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia, en el municipio de Florencia Caquetá. 18 de Julio de 2011 Cuatro (04) meses y veintinueve (29) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0029 del 22 de febrero de 2011 Prestar los servicios temporales en el área de Agropecuaria para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro Tecnológico de la Amazonia, en diferentes municipios del Departamento del Caquetá. 1 de marzo de 2011 Cuatro (04) meses, contados a partir de la aprobación de la póliza 0035 del 25 de enero de 2010 Prestar los servicios profesionales como instructor contratista, impartiendo 1560 horas, de formación profesional en el aprendizaje Tecnólogo en Administración de Empresas Agropecuarias, que se adelantara en el Centro Tecnológico de la Amazona SENA Regional Caquetá, en el municipio de Florencia-Caquetá 8 de febrero hasta el 15 de diciembre de 2010 Diez (10) meses y diez (10) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0272 del 6 de Julio de 2009 Prestación den Servicios Profesionales, como Instructora Contratista, orientando 680 horas de formación en el aprendizaje Técnico Producción Agropecuaria del Centro Tecnológico de la Amazonia, en el municipio de Milán Caquetá. 6 de Julio de 2009 Cinco (05) meses y trece (13) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 104 del 10 de marzo de 2009 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor (a) impartiendo formación profesional dentro de los Programas que el Centro de Formación Ejecute, vigencia 2009. 11 de marzo de 2009 Ocho (8) meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía y suscripción del acta de iniciación. 0013 del 25 de febrero de 2008 Prestación de Servicios Profesionales, como Instructora Contratista, orientando 918 horas de formación en el aprendizaje Técnico Profesional en Producción Agrícola Ecológica del Centro Tecnológico de la Amazonia, en el municipio de Puerto Rico Caquetá. 3 de marzo de 2008 Cinco (05) meses y Veintiocho (28) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0069 del 9 de mayo de 2007 Impartir formación profesional integral, orientando 470 horas de formación titulada en el curso de Práctico de Campo en Producción Agrícola Ecológica del Programa Jóvenes Rurales, en los siguientes módulos: Preparación Ecológica de suelos (60 horas), siembre ecológica de cultivos (60 horas), Manejo ecológica de cultivos (60 horas), Regulación ecológica de población asociada de cultivos (60 horas), Emprendimiento (70 horas), evaluación para la aplicación de las normas de calidad en la agricultura ecológica (30 horas) y desarrollo de proyectos productivos (130 horas), desarrollados en diferentes municipios del Caquetá 11 de mayo de 2007 Un (01) mes y veinticinco (25) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0502 del 29 de diciembre de 2006 Impartir formación profesional integral, orientando 320 horas de formación titulada en el aprendizaje Técnico en Explotación Agropecuaria Diversificada del Centro de Formación Profesional de Florencia, desarrollados en diferentes municipios del departamento del Caquetá. 15 de febrero de 2007 Un (01) mes y dieciséis (16) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 12 Contratos y certificación aportadas con los anexos de la demanda. 12 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA 0395 del 23 de noviembre de 2006 Impartir formación profesional integral, orientando 130 horas de formación complementaria en el área de Abonos Orgánicos y Huerta Casera del Centro de Formación Profesional de Florencia, desarrollados en diferentes municipios del departamento del Caquetá. 27 de noviembre de 2006 Veintiséis (26) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0328 del 6 de octubre de 2006 Impartir formación profesional integral, orientando 240 horas de formación titulada en aprendizajes de Producción Agrícola Ecológica del Centro Tecnológico de la Amazonia, en diferentes municipios del departamento del Caquetá 9 de octubre de 2006 Dos (2) meses y ocho (8) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0136 del 26 de enero de 2006 Impartir formación profesional integral, 550 horas de formación titulada en el aprendizaje Práctico en Producción Agrícola Ecológica del Programa Jóvenes Rurales del Centro de Formación Profesional de Florencia, en el municipio de La Montañita, departamento del Caquetá 20 de abril de 2006 Cinco (05) meses y once (11) días, contados a partir de la aprobación de la póliza 0468 del 28 de diciembre de 2005 Impartir formación profesional integral, orientando 190 horas de formación titulada en el aprendizaje Práctico en Producción Agrícola Ecológica del Programa Jóvenes Rurales del Centro de Formación Profesional de Florencia, en el municipio de El Doncello, departamento del Caquetá. 30 de diciembre de 2005 Un (01) mes y veinticuatro (24) días, contados a partir de la aprobación de la póliza. 0394 del 1 de diciembre de 2005 Impartir formación profesional integral, orientando 110 horas de formación titulada en el aprendizaje Práctico en Producción Agrícola Ecológica del Programa Jóvenes Rurales del Centro de Formación Profesional Integral de Florencia, en el municipio de El Doncello, departamento del Caquetá. 1 de diciembre de 2005 Veintiocho (28) días, contados a partir de la aprobación de la póliza.
Certificado N° 2015-0155 suscrito por el director regional del Caquetá Sena de la prestación del servicio.13 Oficio de afiliación a ARL Positiva de fecha 30 de agosto de 2013, donde se observa como contratante al SENA. Actuación administrativa Petición formulada por la actora a través de apoderado judicial, de fecha 9 de abril de 2015, donde solicitó a la Dirección del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA el reconocimiento de una relación laboral.
Mediante oficio No. 1-2015-010567 del 19 de mayo de 2015, se dio respuesta a la solicitud presentada por la actora el 9 de abril de 2015. Petición arribada por la actora a través de apoderado judicial, de fecha 02 de junio de 2016, donde solicitó a la Dirección del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Oficio No. 2-2016-004307 del 9 de junio de 2016, mediante el cual se dio respuesta a la reclamación de la actora el 02 de junio de 2016. 2.2.3.
Caso en concreto La demandante estuvo vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de contratos de prestación de servicios. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por 13 Expediente digital – cuaderno principal 13 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 1 de diciembre de 2005 hasta el 30 de agosto de 2014.
En cuanto a la prestación personal del servicio, la demandante prestó sus servicios en calidad de instructora en la regional Caquetá del SENA, en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2005 hasta el 30 de agosto de 2014, vinculada a través de contratos de prestación ejecutando funciones relacionadas con el área agrícola en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional que tenía la demandante de acuerdo a la programación de los cursos de formación. En relación con la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como instructora en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarla a ejecutar esta función, siendo de forma mensual de acuerdo con las horas de formación. Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 199414 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país». 14 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […]15.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por la demandante como instructora, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce 15 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 15 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por más de 8 años.
Con todo, esta Corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla16.
En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»17 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.
De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»18 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. En ese sentido, de las funciones asignadas a Blanca Nubia Cunacue Noreña, de los contratos que suscribió, podemos destacar: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23-31-000-2012-00241-01(2525- 14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001- 23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016- 00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000-23-42-000-2016-02481- 01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Dirección en la cual emerge, que de las propias actividades asignadas se deducía una subordinación entre la entidad demandante y Blanca Nubia Cunacue Noreña al darle directrices de la forma como debía ejecutarlas.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento sostenido por la demandada y el Tribunal de Instancia. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la accionante atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por más de 8 años, en forma ininterrumpida, como instructora están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
Lo anterior permite colegir, que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para no declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, desconocen la realidad fáctica que evidencia el expediente pues refulge con contundencia que las labores ejercidas por Blanca Nubia Cunacue Noreña son iguales a las desempeñadas por los instructores de planta del Sena.
Es decir, pese a realizar tareas que hacen parte de la naturaleza de la entidad como es la de brindar capacitación y estudio a los aprendices del Sena, se le vinculó mediante contrato de prestación de servicios de forma permanente y eludiendo así 17 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA el pago de los emolumentos salariales y prestacionales que devendrían si hubiera sido vinculada laboralmente.
Por consiguiente, la tesis expuesta por el A-quo según la cual como no se acreditó el cumplimiento del horario no se deducía la subordinación, resulta equivoca pues obvia que la labor de instructora precisa para su normal desarrollo de un tiempo determinado el cual se acopla a las necesidades de la entidad y al programa que ofrece a los aprendices.
De lo que podemos inferir, que para honrar con la capacitación de los aprendices los instructores ineludiblemente deben acatar un horario. De suerte que se revocará la sentencia apelada y en su lugar se accederán a las súplicas del libelo, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201619, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202120 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus 19 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que la actora prestó sus servicios del 1 de diciembre de 2005 hasta el 30 de agosto de 2014. Sin embargo, existe una interrupción considerable entre la finalización del contrato 0013 del 25 de febrero de 2008 y el 104 del 10 de marzo de 2009. En efecto, el contrato 0013 del 25 de febrero de 2008, se suscribió por un periodo de cinco meses, lo que indica que se desarrolló entre el 3 de marzo y el 3 de agosto de 2008, donde la primera fecha es su inició según el certificado emitido por el Sena.
Y el contrato 104 del 10 de marzo de 2009, comenzó al día siguiente. Quiere decir lo anterior, que existe una interrupción de siete (7) meses y nueve (9) días, circunstancia que, a la luz del término establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, de treinta (30) días, como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos, impide reconocer los emolumentos salariales anteriores al 11 de marzo de 2009.
En lo que toca a la reclamación administrativa, esta fue presentada el 9 de abril de 2015 y 31 de mayo de 2016, respectivamente, de modo que como fueron radicadas dentro de los tres años siguientes a la última vinculación contractual, no hay lugar a declarar la prescripción y por lo tanto es acreedora al reconocimiento de las prestaciones correspondientes, pero solo del periodo comprendido entre el 11 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2014, según lo anotado en precedencia. 2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 19 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad de los actos acusados, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, 20 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante- apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo en la planta de personal del SENA, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 1 de diciembre de 2005 al 30 de agosto de 2014 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período comprendido entre el 11 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2014 (salvo sus interrupciones), procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta como instructores, liquidadas sobre el salario de estos. 21 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta en el cargo de instructor.
En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el 22 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 10 de agosto de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Blanca Nubia Cunacue Noreña y en su lugar: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo surgido de la no contestación de las peticiones del 9 de abril de 2015 y 31 de mayo de 2016, por medio de las cuales la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Blanca Nubia Cunacue Noreña y Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA entre el 1 de diciembre de 2005 al 30 de agosto de 2014. 23 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA pagar a la señora Blanca Nubia Cunacue Noreña las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, es decir el cargo de instructor, por el lapso comprendido entre el 11 de marzo de 2009 y el 30 de agosto de 2014.
Ordenar a SENA el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la demandante y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad es decir el de instructor.
CUARTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de diciembre de 2005 al 30 de agosto de 2014, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 1 de diciembre de 2005 al 30 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - ORDENAR al SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 24 Numero interno: 4875-2023 Demandante: Blanca Nubia Cunacue Noreña Demandado: SENA Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.