11001031500020220211400 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: EDUARDO SANABRIA BARRETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – RETIRO DEL SERVICIO - REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Eduardo Sanabria Barreto contra la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Eduardo Sanabria Barreto ejerció acción de tutela contra Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se ampare mi derecho fundamental al debido proceso y demás invocados.

SEGUNDO: Que se revoque y se deje sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca demandada.

TERCERO: Que se ordene reconocer mis pretensiones contenidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho. 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Sanabria Barreto presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional con la finalidad de que se declarara nula la Resolución núm. 4347 del 17 de junio de 2017, que dio por terminada la comisión en la administración pública otorgada al Subintendente de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 Policía Nacional; en consecuencia, solicitó que se ordenara el reintegro al mismo cargo que ocupaba o el que ocuparan sus compañeros, en la Justicia Penal Militar, al momento de la decisión, además, el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir.

El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 18 Administrativo Oral de Bogotá que, en sentencia del 18 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Dicha decisión fue apelada por el actor y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 6 de octubre de 2021, la confirmó al considerar que no se demostró que la administración al ordenar la terminación de la comisión del Subintendente en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar incurrió en falsa motivación, pues al no pertenecer el actor al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 1765 de 2015. 3.

Argumentos de la tutela El actor aseguró que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental invocado pues a su juicio se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de la vigencia de la Ley 1765 de 2015 y en esa medida si se encuentra configurada la responsabilidad estatal. Además de lo anterior afirmó que se configuró violación directa de la Constitución dado que a su juicio el juez natural debió estar sometido al imperio de la Ley. 4.

Trámite previo Mediante auto del 18 de abril de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Bogotá y a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional- Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El magistrado Alberto Espinosa Bolaños del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de ponente de la decisión objeto de estudio solicitó rechazar por improcedente la acción de la referencia, a su juicio lo pretendido por el actor es convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia, pues los argumentos del escrito inicial se limitan a insistir en un debate que ya fue resuelto en el trámite del proceso ordinario. 6.

Intervenciones El Ministerio de Defensa – Policía Nacional - Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial en primera medida informó que, organizacionalmente la Justicia Penal Militar y Policial se encuentra conformada por dos grandes estructuras: la primera, de orden administrativo, la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial -UAEJPMP-, en cabeza del Director General; y la segunda, la jurisdiccional, de la cual hacen parte los jueces, fiscales y magistrados encargados de administrar justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Acto seguido aclaró que el actor prestó sus funciones mediante comisión en la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial como entidad adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, creada por la Ley 1765 de 20151 con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera; la cual tiene por objeto principal la organización, dirección, administración y funcionamiento de la Jurisdicción Castrense.

Finalmente precisó que la acción de tutela no es procedente dado que el actor pudo acudir al recurso extraordinario de revisión y en esa medida no se cumple con el requisito de procedibilidad que permita hacer estudio de fondo, pues la acción de tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Eduardo Sanabria Barreto pretende que se deje sin efecto la providencia del 6 de octubre de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A la sala le corresponde determinar si el presente asunto se cumple con el requisito de relevancia constitucional. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5.

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia en el caso concreto A juicio de la parte actora, con la providencia del 6 de octubre de 2021, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defectos sustantivo y violación directa de la constitución por interpretar de manera errada la Ley 1765 de 2015.

En principio, el estudio de los cargos en que sustenta las causales específicas de procedencia de la acción de tutela debería estudiarse a partir del denominado defecto sustantivo, de no ser, porque, vista la providencia atacada y el escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, como se pasa a explicar.

En el escrito de tutela la parte actora está debatiendo argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas - en la demanda y en el recurso de apelación - y que fueron resueltos con suficiencia, sin embargo, expone la inconformidad que le generó las conclusiones de los jueces de conocimiento, y, en general, la decisión contraria a sus intereses.

La parte actora, se limitó a reiterar lo expuesto al interior del proceso ordinario en relación con que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación dado a que no se analizó su situación teniendo en cuenta la Ley 1765 de 2015, la cual se encontraba vigente, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 5 Ibidem.

La Sala evidencia que, en la providencia objeto de tutela, se señalaron como argumentos del recurso de apelación los siguientes: “La parte demandante recurre la decisión para que la misma sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, alegando para ello, lo siguiente: La situación del actor está regulada por la Ley 1765 de 2015, la cual se encuentra vigente, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 13 de julio de 2006.

En ese sentido, sostuvo que el acto acusado adolece de falsa motivación, en tanto que no se hizo alusión a las disposiciones de la precitada ley en cuanto a la terminación de la situación administrativa en que aquel se encontraba, lo cual además constituye una violación al debido proceso. Adujo que no tiene cabida la tesis de la juez de primera instancia sobre la pertenencia del actor al cuerpo autónomo de la justicia penal militar de que estaba supeditada a la creación de la planta militar y policial de los miembros de la fuerza pública que lo integren.

Ello por cuanto el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015 estableció que la incorporación se daba una vez entrara en vigencia la ley. Puntualizó que a la entrada en vigor de la Ley 1765 de 2015 el demandante se encontraba en comisión ejerciendo el cargo de Auxiliar Judicial, por ende, al no fundamentarse la Resolución No. 4347 de 21 de junio de 2017 en las causales previstas en el artículo 82 de la referida ley, adolece de falsa motivación. De otra parte, manifestó que el juez debió sustentar su decisión sobre la aplicación o no de la Ley 1765 de 2015 y no sobre un pronunciamiento emitido en el trámite de una acción de tutela, máxime cuando en ella no se discutió la creación del cuerpo autónomo de justicia penal militar.

En cuanto a la evaluación del desempeño por el tiempo de servicio prestado entre el 18 de enero y el 30 de abril de 2017, en donde el actor obtuvo una calificación de 240, clasificándolo como incompetente, aclaró que esa es una evaluación parcial que se realizó por cambio de evaluador y no obedece a una puntuación final, de conformidad con el Decreto 1800 de 2000, normativa que regula la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional.

Explicó que las calificaciones del desempeño policial se efectúan cada año y el juez de la primera instancia no tuvo en cuenta la sumatoria de los meses de mayo a diciembre, que tal como obra en el proceso fue superior, por estar entre mil uno (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos, lo cual indica una escala de medición superior y permite evidenciar que frente a la calificación emitida para ese período anual el desempeño del actor fue acorde a las funciones y concertación de la gestión que se realizó al inicio del período evaluable.

Refutó el hecho de que la juez de primera instancia hubiese señalado que la decisión de dar por terminada la comisión obedeció a que el actor no logró el nivel de exigencia que requería la proyección de los procesos que estaban a su cargo, aunado a que incurrió en conductas que llevaron la pérdida de la confianza que le había sido depositada, teniendo en cuenta que no custodió en debida forma la información y los documentos de los asuntos que eran de conocimiento de la entidad.

Lo anterior por cuanto, tal afirmación se soportó con documentos aportados en forma extemporánea por la entidad demandada, toda vez que no la contestó en el plazo fijado por la ley. Agregó que la accionada de mala fe allegó documentos firmados por la Teniente Coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez dirigidos a diferentes dependencias del Ministerio de Defensa para justificar la salida irregular del actor, actuaciones que la Procuraduría General de la Nación tiene conocimiento, teniendo en cuenta que adelanta una investigación por acoso laboral, en donde existe una infinidad de pruebas que contradicen las afirmaciones de quien fungiere como jefe del señor Sanabria Barreto “pero no fueron aportadas a este proceso como quiera que no hace parte del litigio que nos ocupa, sino como se dijo anteriormente es la protección de los derechos que la Ley 1765 de 2015 le confirió a mi prohijado”.

Ello por cuanto fue el mismo legislador quien indicó que los miembros del nivel ejecutivo a la entrada en vigencia de la precitada ley, esto es, el 23 de julio de 2015 y que desempeñen cargos en la jurisdicción, se incorporaran al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos establecidos en la ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados.” En igual sentido, en el escrito de tutela el actor alega que: “6.2 De la situación jurídica planteada y conflicto de leyes El articulo 63 de la Ley 1765 de 2015 “Por la cual se restructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza el cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”, se estableció como está compuesto el cuerpo autónomo de Justicia Penal Militar y, entre otros, determinó que estaría conformado por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que desempeñen cargos judiciales, investigativos o de apoyo, como es el caso del demandante que ocupaba el cargo de Auxiliar Judicial.

En el artículo 82 de la citada ley, se precisó las causales de terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, siendo esta la norma que gobernaba mi situación administrativa como Ley de la Republica y no un decreto que está subordinado a la Ley como lo es el 1791 de 2000. La mentada Ley en el artículo 64 por disposición legal, contempló: “ARTÍCULO

64. INCORPORACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA AL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL. En virtud de la entrada en vigencia de la presente ley, los oficiales en servicio activo que desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados.

Los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes en servicio activo, que a la entrada en vigencia de la presente ley desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporará al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados”.

Por otro lado, el artículo 82 de la citada ley, señaló: “ARTÍCULO

82. CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LA DESIGNACIÓN EN EL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL Y RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA. Son causales de terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y de Retiro de la Fuerza Pública las siguientes: 1. Ser condenado penal mente por sentencia debidamente ejecutoriada, excepto por delitos culposos, siempre que en este último caso la pena impuesta no implique privación de la libertad. 2.

Ser destituido o separado del cargo por decisión debidamente ejecutoriada, como resultado de proceso disciplinario. 3. Obtener resultado regular o deficiente de acuerdo con los reglamentos de evaluación y clasificación de la Fuerza Pública. 4. Incurrir en cualquiera de las causales de retiro consignadas en los reglamentos de la institución militar o policial a la cual pertenece”.

(…) En el asunto que se pone bajo examen se advierte que, a pesar de que el problema jurídico planteado en las decisiones tuteladas verse sobre la situación administrativa de comisión de un funcionario de la fuerza pública, lo que se plantea en la presente demanda es un debate que involucra la interpretación conforme a los preceptos constitucionales de la vigencia de la Ley (Ley Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto.

(ley 1765 de 2015 y decreto 1791 de 2000). (…) Por lo tanto, el asunto plantea como cuestión sustantiva la eventual denegación de justicia, la cual tiene una significativa y evidente relevancia constitucional ante la violación del derecho fundamental al debido proceso. Es así que el fallo judicial cuestionado me priva como demandante de la posibilidad de reconocer que la actuación de las autoridades públicas demandadas generó un daño al desconocer la vigencia de la Ley 1765 de 2015, y si se configuran los elementos de responsabilidad del Estado.

Esta circunstancia por si sola demuestra que el asunto planteado por vía de tutela guarda íntima relación con el acceso real a la administración de justicia, en particular que la jurisdicción emita una decisión de fondo sobre el asunto puesto a su consideración. (…)” Esos argumentos fueron resueltos por la entidad judicial demandada que, en el fallo de 6 de octubre de 2021, se refirió expresamente a las inconformidades del demandante e indicó: “problema jurídico Conforme a la decisión de primera instancia y el recurso de apelación de la parte actora el problema jurídico consiste en determinar, si: el acto administrativo que dio por terminado la comisión del Subintendente Eduardo Sanabria Barreto en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar, adolece de falsa motivación, toda vez que el demandante sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015 fue incorporado de forma automática al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y en ese orden, su situación administrativa debió ser definida conforme al artículo 82 de la citada ley.

La Solución al problema jurídico 2.3.1. Del régimen jurídico aplicable al caso. Con el Decreto 1791 de 2000, se modificaron las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional y a su vez, se reguló nuevamente lo pertinente al ingreso de los Suboficiales y Agentes al Nivel Ejecutivo, las causales de retiro, entre otros aspectos.

En su capítulo V definió lo atinente a las destinaciones, traslados, comisiones, encargos, permisos, franquicias y licencias, precisando que la comisión “Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.” (art. 40). En su artículo 41 clasificó las comisiones en transitorias cuya duración no supera los 90 días, permanentes las que exceden el término antes señalado, en el exterior y especial consagrando esta última aquellas que no se encuentran dentro de la categorización. A su vez, estableció que las comisiones otorgadas dentro del país se clasificaban en: (i) en la administración pública, (ii) de estudio, (iii) deportivas y (iv) en otras entidades.

También señaló que las comisiones se darían por Decreto del Gobierno, resolución ministerial, orden administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional y por orden del día de los Comandos de Departamento o de las Seccionales de la Escuela Nacional de Policía "General Santander"; correspondiendo por resolución ministerial otorgar, entre otras, las comisiones para oficiales hasta el grado de Teniente Coronel, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes en la administración pública o entidades oficiales o privadas.

En efecto, el artículo 42, numeral segundo, literal i), estableció lo siguiente: “ARTÍCULO

42. FORMA DE DISPONER DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES Y ENCARGOS. Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos, se dispondrán en la siguiente forma: Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 (…) 2. Por Resolución Ministerial: a. Encargo de la Dirección General de la Policía Nacional. b. Destinaciones y traslados para oficiales superiores. c. Comisiones al exterior, menores a noventa (90) días a partir del grado de coronel. d. Comisiones al exterior, para oficiales hasta el grado de teniente coronel, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes. e. Comisiones en el exterior, a lugares diferentes al país sede, hasta por noventa (90) días, a partir del grado de coronel.

(…) i. Comisiones para oficiales hasta el grado de teniente coronel, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes en la administración pública o entidades oficiales o privadas.”. (negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, la comisión es una situación administrativa en la que pueden encontrarse los miembros de la Fuerza Pública cuando prestan sus servicios en entidades públicas o privadas.

Con la Ley 1765 de 23 de julio de 2015 “se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.,” normativa aplicable en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial (art.2).

(…) De conformidad con los preceptos citados, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se transforma en Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y se crea el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar con un sistema de carrera propio e independiente, pero bajo la dependencia administrativa de la Unidad citada.

Asimismo, que tanto la estructura interna de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial como la planta militar y policial de los miembros de la Fuerza Pública que integren el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, serán fijados por el Gobierno Nacional (arts. 59 y 66). También se advierte que para que se dé la incorporación al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, previamente debe estar en funcionamiento la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar (art. 63) y se hayan expedido los decretos de planta militar y policial por parte del ejecutivo.

De igual forma habrá de decirse, que la incorporación al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial no es automática, ello por cuanto el artículo 64 refiere expresamente que los oficiales en servicio activo que desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al referido Cuerpo y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados, es decir, nada dijo sobre los requisitos generales, los cuales si se establecieron en el artículo 68.

En efecto, en el artículo 68 se previeron unos requisitos generales para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y estos también son exigibles al personal que presta sus servicios en la justicia penal militar, pues en su artículo 2º la mentada ley preceptúo “La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”. 2.3.2.

Del caso en concreto De conformidad con la hoja de vida del señor Eduardo Sanabria Barreto pertenece a la Policía Nacional y ostenta el grado de Subintendente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 A través de la Resolución No. 1085 de 20 de febrero de 2015, el ministro de Defensa Nacional destinó en comisión permanente en la administración pública al servicio de la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar al Subintendente Eduardo Sanabria Barreto.

La resolución tuvo como fundamento el artículo 42, numeral 2, literal i) del Decreto Ley 1791 de 2000 y el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Mediante Oficio No. MDN-DEJPMDGDJ-FIS-TSM-S de 20 de abril de 2015 la Fiscal Penal ante el Tribunal Superior Militar teniente coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez asignó funciones al actor en su calidad de Auxiliar Judicial, teniendo en cuenta las Resoluciones Nos. 1085 de 20 de febrero de 2015 y 067 de 24 de marzo de 2009 (fol. 6).

Con Orden Administrativa de Personal No. 1-121 de 29 de junio de 2017 emanada de la Dirección General de la Policía Nacional se dispuso, entre otros, el traslado del demandante de INSGE Comisión Tribunal Superior Militar a MEBOG Metropolitana de Bogotá (folios. 69-71 C.2). Con Resolución No. 4347 de 21 de junio de 2017, el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 42, numeral 2, literal i) del Decreto Ley 1791 de 2000 resolvió entre otros, dar por terminada la comisión en la Administración Pública – Ministerio de Defensa Nacional- Comando General de las Fuerzas Militares- Tribunal Superior Militar- Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar al señor Subintendente Eduardo Sanabria Barreto a partir de su comunicación (fol. 18).

La anterior resolución le fue notificada personalmente al demandante el 23 de junio de 2017 (fol. 19). De acuerdo con los antecedentes reseñados, advierte la Colegiatura que tanto en la resolución que confiere la comisión como aquella que dispuso su terminación, se dejó consignado que el señor Eduardo Sanabria Barreto era Subintendente de la Policía Nacional, es decir, que en virtud de tal vinculación fue enviado a prestar unos servicios a la justicia penal militar, concretamente en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar, bajo la situación administrativa de comisión, sin que ello significara que dejó de pertenecer a la Policía Nacional.

Ahora bien, la Resolución No. 4347 de 21 de junio de 2017 en virtud del cual el ministro de Defensa Nacional dispuso la terminación de la comisión en la administración pública en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar del Subintendente Eduardo Sanabria Barreto se soportó en el artículo 42, numeral 2º, literal i) del Decreto Ley 1791 de 2000.

En razón a lo anterior, el demandante alega que el acto administrativo adolece de falsa motivación, toda vez que de conformidad con el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015, que establece que los oficiales en servicio activo que se desempeñen en cargos en la jurisdicción para su entrada en vigencia, como sucede en su caso, que se encontraba en comisión ejerciendo el cargo de auxiliar judicial en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar “se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados” y al pertenecer a dicho cuerpo, la administración debió fundar su decisión con base en las causales previstas en el artículo 82 de la aludida ley.

Frente al argumento del recurrente, se tiene que la falsa motivación como vicio de nulidad de los actos administrativos se presenta cuando los fundamentos de hecho o de derecho que se consignaron no son reales, no existen o son distorsionados. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que “La falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica, o ambas, que induce a la producción del acto o a los motivos argüidos tomados como fuente por la Administración Pública”.

También ha precisado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: “i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión”2, correspondiendo al impugnador demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

El demandante parte del supuesto de que con la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015 al estar desempeñándose como Auxiliar Judicial en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar fue incorporado de forma automática al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial; lo cual, como quedó explicado en el acápite del régimen jurídico aplicable al caso, tal incorporación no opera de forma automática.

Por ello, al no estar acreditado al momento de la terminación de la comisión que le fue otorgada de que perteneciera al referido cuerpo, la Ley 1765 de 2015 no le era aplicable y en ese orden, el acto administrativo no incurrió en falsa motivación, tal como lo pretende hacer ver el recurrente. Además de lo anterior, debe considerarse que no está probado que el actor se desvinculara de la Policía Nacional, como tampoco que perteneciera a la Justicia Penal Militar, pues la prestación de sus servicios en esta última obedeció a una comisión y mucho menos que fue incorporado al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, por lo que se reitera, las causales de terminación de la designación en dicho Cuerpo contenidas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015, no lo cobijaban.

En lo que respecta a las evaluaciones del desempeño profesional y personal del actor, se tiene que en esta instancia no se está revisando si el demandante fue bien o mal evaluado, pues ese no es el objeto de la presente demanda y en lo atinente a que la entidad demandada actuó de mala fe al allegar unos documentos junto con la contestación de la demanda de forma extemporánea, se pone de presente que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, corresponde a la parte demandada allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, sin que ello este condicionado a que la demanda se contesté o no en tiempo.

Por las razones expuestas se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que no se demostró que la administración para disponer la terminación de la comisión del Subintendente Eduardo Sanabria Barreto en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar incurriera en falsa motivación, pues al no pertenecer el actor al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 1765 de 2015.

(subrayado y negrita fuera de texto). Es decir, en la providencia atacada se dejó en evidencia que, del material probatorio obrante en el proceso, de la jurisprudencia vigente y de la interpretación normativa, no era posible establecer que el acto administrativo que dio por terminada la comisión del actor en la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar no incurrió en falsa motivación, pues de la hoja de vida del actor se concluyó que no pertenece al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, y en esa medida no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 1765 de 2015, pues únicamente desempeñó su labor mediante comisión dado que la incorporación a esta dependencia no opera de manera automática.

De lo anterior, resulta evidente que las inconformidades que la parte actora plantea en esta instancia constitucional fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural de conocimiento, dado que los argumentos del recurso de apelación son los mismos que ahora expone ante el juez de tutela, lo hace improcedente la solicitud de amparo de la referencia. Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una Radicado: 11001-03-15-000-2022-02114-00 Demandante: Eduardo Sanabria Barreto.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con interpretación probatoria y normativa desplegada por las autoridades judiciales y a las conclusiones que se derivaron a partir de esta, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental.

Luego, la solicitud de amparo de la referencia no cumple con un requisito de procedencia que habilite el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, es improcedente por la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por lo expuesto la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Eduardo Sanabria Barreto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Eduardo Sanabria Barreto. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Ausente con permiso (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO