Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Número único de radicación: 470012333000202000698-01 Actor: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandados: Nación – Presidencia de la República;
Ministerio de Transporte; Instituto Nacional de Vías y Departamento del Magdalena Vinculados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y Armada Nacional; Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM, Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC; Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis” – INVEMAR;
Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres; Departamento Nacional de Planeación; Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA; Corporación Autónoma Regional del Magdalena – CORPAMAG; Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE; Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios del Magdalena y municipios de El Piñón, Salamina, Remolino, El Retén, Pivijay, Cerro de San Antonio, Zapayán, Pedraza, San Zenón, Santa Ana, El Banco, Guamal y Plato Temas: Derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente –literal “l”–; erosión y socavación en la margen derecha del Río Magdalena en la vía Salamina – El Piñón SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento Nacional de Planeación – DNP y la apelación adhesiva de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD contra la sentencia de 4 de mayo de 20221, complementada mediante providencia de 19 de julio del mismo año2, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 1 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_76SENTENCIAPRIMERAIN(.pdf) NroActua 2.pdf”. 2 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_82AUTORESUELVESOLICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 2 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Miguel Ignacio Martínez Olano presentó demanda3, en ejercicio del respectivo medio de control el 19 de octubre de 2020, contra la Nación – Presidencia de la República; el Ministerio de Transporte; el Instituto Nacional de Vías y el Departamento del Magdalena, con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la seguridad y salubridad públicas, establecidos en los literales “e” y “g” del artículo 4.° de la Ley 472 de 1998.
Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones4: “[…] PRIMERA. Que se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, GOBERNACIÓN DEL MAGDALENA E INVÍAS vulneraron y/o vulneran los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la seguridad y salubridad públicas de los residentes en Salamina y Piñón, al no tomar medidas inmediatas y efectivas para evitar que el rio Magdalena siga socavando la carretera y el muro de contención del kilómetro 2.1.
SEGUNDA. Que, de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, GOBERNACIÓN DEL MAGDALENA E INVÍAS la asignación presupuestal, en forma inmediata, para rehabilitar el tramo de la vía Salamina-El Piñón. TECERO: Confórmese un comité de verificación integrado por la parte actora, un delegado de la Defensoría del Pueblo, un delegado de la Personería Distrital de Salamina, INVIAS, Presidencia de la República y el Gobernador del Magdalena o su delegado, para que se encarguen de comprobar el cumplimiento de lo ordenado en el presente fallo.
CUARTO: Que las demandadas sean condenadas en costas […]”. Presupuestos fácticos 3. El actor indicó, en síntesis, para fundamentar sus pretensiones que el 18 de octubre de 2020 se presentó un avance en el fenómeno de socavación en la vía Salamina – El Piñón que provocó la incomunicación de la carretera a la altura del 3 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_03DEMANDA(.pdf) NroActua 2.pdf”. 4 Ibidem pie de página 3. 3 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co kilómetro 2.1 y generó una alerta en la comunidad por el riesgo de inundación y el grave daño ambiental que esto podría provocar. 4.
Señaló que la Gobernación del Magdalena declaró la calamidad pública hace mes y medio, pero que, a la fecha de presentación de la demanda, no se han apropiado los recursos necesarios para ejecutar las obras pertinentes para solucionar el problema de erosión. 5. Informó que esta situación fue advertida por la veeduría ciudadana de Salamina; al tiempo que fue objeto de pronunciamiento por parte de un congresista del Magdalena, en la sesión virtual de la Comisión Accidental de la Cámara de Representantes, quien expresó su preocupación y advirtió de una posible tragedia para más de setenta mil personas de varios municipios debido a una inminente inundación. 6.
Expresó que “[l]a Gobernación del Magdalena solo destinó $670 millones de pesos, argumentando que propusieron destinar 10 mil millones de pesos del convenio firmado entre el Departamento e Invías, pero esto fue imposible debido a los dos planes de mejoras incumplidos por la administración anterior y además la desactualización del proyecto desde el 2017, lo que llevó al Departamento Nacional de Planeación (DNP) a implementar medidas cautelares y suspender recursos por más de 70 mil millones entre tanto se aclaran las irregularidades pendientes por subsanar […]”. 7.
Por último, explicó que no agotó el requisito de procedibilidad del requerimiento previo a la administración, dada la urgencia y el inminente peligro de inundación. Contestaciones de la demanda 8. El Departamento del Magdalena, mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 20205, expresó que coadyuvaba de manera parcial las pretensiones de la demanda, comoquiera que, los derechos e intereses colectivos no estaban siendo vulnerados por su acción u omisión. Respecto de los hechos narrados, aclaró que por las fuertes Iluvias que se han registrado en la época invernal, el Río Magdalena presentó una creciente de alrededor del 80% de su cauce, lo que afectó 5 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, expediente digital, archivo denominado: “ED_17CONTESTACIONDEPART(.pdf) NroActua 2.pdf”. 4 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a varios municipios, entre ellos, la vía Salamina - El Piñón, tramo que se partió en dos como consecuencia de la erosión. 9.
Expuso que, en agosto de 2020, la Gobernación del Magdalena declaró la calamidad pública departamental para atender la emergencia causada por la erosión fluvial en la vía a la altura del kilómetro 2.5, luego de la aprobación del Consejo Departamental de Gestión del Riesgo. 10. Precisó que el 30 de agosto de ese año, en el sitio de la emergencia se llevó a cabo un puesto de mando unificado con la presencia de los alcaldes de los municipios de Salamina, El Piñón y Pivijay; y, que como resultado de esta sesión se indicó la necesidad de desplazar temporalmente el eje de la vía, para lo cual se intervendrían de forma parcial las fincas ubicadas en el límite de la misma. 11.
Mencionó que, en el marco de las medidas acordadas para tratar la situación de calamidad pública, CORMAGDALENA se comprometió a realizar el dragado controlado y dirigido para remover la isla de sedimentos formado en el sector de Tamarindo, y por el otro, el INVÍAS comprometió a realizar el desplazamiento temporal del eje de la vía. Además, destacó que los entes territoriales (el Departamento y los municipios de Salamina y El Piñón) se comprometieron a disponer de la maquinaria y materiales necesarios para la ejecución de la obra provisional. 12.
Afirmó que la entidad ha adoptado todas las medidas a su alcance en el ámbito de sus funciones y competencias, entre ellas, declarar la calamidad pública, instalar un puesto de mando unificado y convocar a un consejo departamental de gestión del riesgo para la atención a la problemática. Asimismo, comunicó que se han realizado sesiones de trabajo con diferentes autoridades, en las cuales, el ente territorial ha manifestado de forma reiterativa su disposición de concurrir con aportes del convenio Departamento - INVIAS para llevar a cabo las soluciones planteadas; indicó que, a la fecha, algunas entidades no han efectuado las inversiones económicas y adelantado las acciones concretas para mitigar y proteger los derechos de la comunidad aledaña al Río Magdalena. 13.
A su vez, adujo que no se allegó al plenario prueba alguna que demuestre la vulneración de los derechos colectivos por parte del Departamento del Magdalena. Igualmente, aseguró que no existe acción u omisión a partir de la cual se infiera que la entidad no ha ejercido todos los mecanismos a su alcance para controlar la erosión fluvial en la vía Salamina — El Piñón. Finalmente, alegó que la entidad no 5 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es responsable por los daños ambientales o por los perjuicios que eventualmente han sido causados. 14.
La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE, mediante escrito allegado el 10 de diciembre de 20206, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de los requisitos legales de la acción”, “denegación de la solicitud de vinculación de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE) por inexistencia de responsabilidad en la causa de origen de la acción popular y falta de jurisdicción en los municipios de Salamina y el Piñón” y la “excepción genérica de declaración oficiosa de excepciones de fondo y de las exonerantes de responsabilidad que tenga como probadas el despacho”. 15.
Manifestó que no es responsable de la vulneración de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la seguridad y salubridad públicas de los residentes en Salamina y Piñón, pues las medidas inmediatas y efectivas para evitar que el Río Magdalena siga socavando la carretera y el muro de contención del kilómetro 2.1, le corresponde a otras autoridades como quiera que la entidad no tiene jurisdicción en los municipios del Departamento del Magdalena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 99 de 1993. 16.
La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA contestó la demanda mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 20207. Propuso las excepciones que denominó “ausencia de imputación en la presunta omisión de los derechos colectivos vulnerados” y “ausencia de omisión por no tener atribuido dentro de sus funciones el control de inundaciones”. 17.
Frente al primer medio exceptivo enunció que la entidad ha adelantado con la participación de otras instituciones del sector gestiones administrativas y financieras para la consecución de los recursos que hoy se ven materializados en la contratación de la firma dragados hidráulicos S.A. 18. Esbozó que para llegar a esa línea de acción fue necesaria una articulación intersectorial local y nacional, sin desconocer que la aprobación de $10.220.123.217 para atender la emergencia en el municipio de Salamina surgió de las apropiaciones 6 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_26CONTESTACIONCARDIQ(.pdf) NroActua 2.pdf”. 7 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_31CONTESTACIONCORMAG(.pdf) NroActua 2”. 6 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme al plan de acción propuesto por el Gobierno Nacional para reducir la erosión fluvial. 19.
Indicó que se ha dragado un total de 44.048 m3 de sedimentos los cuales han sido removidos de la isla Tamarindo en 86 ciclos de trabajo, acción que ha permitido desacelerar el fenómeno erosivo y de socavación que presenta la margen derecha del Río Magdalena entre los municipios de Salamina y El Piñón. 20. En cuanto a la excepción de ausencia de omisión por no tener atribuido dentro de sus funciones el control de inundaciones, consideró que la misión de las corporaciones autónomas regionales difiere de las funciones para las cuales fue creada Cormagdalena, pues aquellas administran el medio ambiente, los recursos naturales, propenden por el desarrollo sostenible de su jurisdicción y hacen parte del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres; mientras que la creación de esta última entidad obedeció a la recuperación de la navegación y la actividad portuaria, la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento sostenible y preservación del medio ambiente en el Río Magdalena. 21.
Destacó que a la entidad no le compete la atención de desastres que se puedan presentar en la zona. Igualmente, expuso que es el municipio el encargado de gestionar en su jurisdicción dicha función, de ejecutar planes de acción tendientes a una efectiva protección del derecho invocado y tomar las medidas para evitar la consumación de un daño de acuerdo a lo establecido en las Leyes 388 de 1994, 715 de 2011 y 1523 de 2012. 22.
Adicionalmente, respecto de los hechos precisó que la entidad expidió la Resolución núm. 0288 de 2020, por medio de la cual, se declaró la urgencia manifiesta en la zona; e indicó que tenía como propósito principal materializar el programa dispuesto por el Gobierno Nacional a través de Cormagdalena para contratar las obras de dragado específico, que permitan contener el proceso erosivo. 23.
Expuso que, el 24 de octubre de 2020, se aceptó la oferta propuesta por la firma contratista Dragados Hidráulicos S.A., para ejecutar las obras de dragado en el sector de la Isla Tamarindo a partir del 27 de octubre e, indicó que se contrató a la firma Ingeniería de Proyectos S.A.S. para ejercer la interventoría integral. 7 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.
Señaló que el objetivo primordial del dragado es inducir el caudal del Río Magdalena hacia el brazo izquierdo, reduciendo y disminuyendo las velocidades en la margen derecha que están ocasionando los procesos erosivos y de socavación y que en los últimos dos meses se han llevado parte de la banca de la vía que comunica a los municipios de Salamina y El Piñón. 25.
Resaltó que el Ministerio de Transporte, el INVÍAS y Cormagdalena suscribieron un convenio interadministrativo cuyo objeto se circunscribe a aunar esfuerzos técnicos, administrativos, jurídicos y financieros, encaminados a determinar las principales causas y evaluación de alternativas que permitan atender en forma definitiva la emergencia vial que se presenta en el sector. 26.
Afirmó que, en efecto, adquirió compromisos en el puesto de mando unificado liderado por la Gobernación del Magdalena por la emergencia en el PR 99300 de la vía 2701 Plato – Salamina, como la de realizar actividades de asesoría técnica para el dragado de inducción con el fin de remover la isla de sedimentos del Río Magdalena. 27. Por otra parte, puntualizó que, en la actualidad existe un fenómeno de formación de islas que consiste en un proceso, a través del cual, la energía que lleva el cauce del río es menor a la requerida para transportar los sedimentos; e indicó que al ser menor esta energía los sedimentos se depositan al fondo del río y con el transcurso del tiempo se van acumulando.
Agregó que, cuando el volumen de sedimentos es muy grande emergen en la superficie y se convierte en lo que se denomina una isla. 28. Adujo que la formación de la Isla Tamarindo con ocasión al proceso de socavamiento de las orillas de la vía Piñón – Salamina, produce –al parecer– un “estrangulamiento”, esto es una perdida en la sección de transito del agua.
Asimismo, destacó que a menor sección se presenta un aumento en la velocidad, lo que ocasiona el desprendimiento en las orillas aledañas al río. 29. Informó que esta afirmación ha sido un argumento medular en los informes técnicos que conllevaron la contratación del dragado inducido que se adelanta en el sector del Piñón – Magdalena, con lo cual, se busca que, con la destrucción de la Isla Tamarindo finalice el proceso de socavación de las orillas de la vía el Piñón – Salamina, y con ello se disminuya el estrangulamiento del Río Magdalena, al generar menores velocidades y, por consecuencia, una baja energía. 8 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.
La Corporación Autónoma Regional del Magdalena – CORPAMAG contestó la demanda mediante escrito allegado el 18 de diciembre de 20208, según el cual, se solicita eximir a la entidad de cualquier responsabilidad, por cuanto, no está vulnerando los derechos e intereses colectivos alegados por el actor. Señaló que, por el contrario, ha adelantado las actuaciones en el marco de sus competencias. 31.
Indicó que, según lo dispuesto en la Ley 1523 de 24 de abril de 2012, el papel de las Corporaciones Autónomas es subsidiario respecto de las labores de las alcaldías y gobernaciones, por tal razón, destacó que los alcaldes y gobernadores tienen la responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres. 32.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE contestó la demanda el 17 de febrero de 20219. Planteó como excepciones la carencia de interés jurídico en el proceso y la falta de legitimación en la causa por pasiva. 33. Indicó que la Presidencia de la República no tiene ninguna responsabilidad en el presente asunto, en razón a que la causa a la que se le atribuye la violación de los derechos colectivos y los perjuicios reclamados con la demanda se derivan de la presunta falta de mantenimiento de la vía entre los municipios de Salamina y El Piñón en el Departamento del Magdalena, lo cual es un tema ajeno a las competencias funcionales de la entidad y no hay un solo hecho en la demanda en que se indique el deber u obligación omitida que generó la violación o el daño. 34.
El Ministerio de Transporte contestó la demanda el 16 de diciembre de 202010 y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que no es la encargada de ejecutar las obras de infraestructura en vías nacionales ni tampoco ejercer vigilancia y control sobre otras entidades que tienen a cargo esas obras. 35.
Sostuvo que no hay razón procesal por parte del actor popular para la vinculación del ente ministerial al asunto objeto de estudio por cuando a lo que se requiere es la ejecución de estudios técnicos y obras que den una solución definitiva 8 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_41CONTESTACIONCORPAM(.pdf) NroActua 2”. 9Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_33CONTESTACIONMINIST(.pdf) NroActua 2.pdf””. 10Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_53CONTESTACIONDEPART(.pdf) NroActua 2.pdf”. 9 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la erosión ocasionada por el río Magdalena en la vía Salamina – El Piñón, lo cual debe ser atendido por los organismos ambientales competentes y por quien tiene a cargo la vía. 36.
Manifestó que el Ministerio de Transporte no tiene a su cargo la construcción, reconstrucción, señalización, mejoramiento, conservación, rehabilitación, vigilancia y mantenimiento de la infraestructura vial, motivo por el cual no tiene responsabilidad frente a los hechos acaecidos, puesto que, no se configura nexo causal entre la afectación causada por el río Magdalena en la vía Salamina – El Piñón y las competencias asignadas a la entidad. 37.
Puntualizó que los recursos para dar solución definitiva al socavamiento de la vía deben ser aportados por Cormagdalena y el INVÍAS, organismos competentes para ejecutar las obras a realizar, ya que estas son entidades descentralizadas que cuentan con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, a pesar de estar adscritas al Ministerio de Transporte. 38.
Expresó que, en efecto, el ente ministerial se encuentra liderando un convenio con el INVÍAS y Cormagdalena para dar solución a la problemática. Agregó que desde el Viceministerio de Infraestructura se viene adelantando un apoyo técnico y jurídico a las entidades adscritas competentes para el desarrollo de las obras. 39. El Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional contestó la demanda el 18 de diciembre de 202011 y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que no existen convenios suscritos con las entidades vinculadas en la acción popular, ni ha realizado estudios técnicos y científicos, razón por la cual no tiene ningún tipo de participación en la construcción de obras que mitiguen la erosión existente en los municipios de Salamina y El Piñón. 40.
Solicitó su desvinculación del trámite del medio de control propuesto, como quiera que la entidad es ajena a los hechos que se narran, motivo por el cual no le recae ningún tipo de responsabilidad. Así mismo, pidió que, en el evento de emitir pronunciamiento de fondo, se tenga en cuenta la competencia de la Armada Nacional, la cual solo tiene responsabilidad fluvial asignada sobre el Río Magdalena 11 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_42CONTESTACIONARMADA(.pdf) NroActua 2”. 10 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co únicamente para ejercer la seguridad y control de las embarcaciones fluviales y que esta no ha vulnerado derecho colectivo alguno. 41.
Asimismo, planteó además de la excepción de la de falta de los requisitos legales de la acción y la de denegación de la solicitud de vinculación por inexistencia de responsabilidad en la causa que dio origen a la acción popular. 42. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda el 8 de junio de 202112. Advirtió que no tiene relación jurídica sustancial con las pretensiones y hechos que dieron origen a la controversia.
En tal sentido, se opuso a las pretensiones de la demanda. Asimismo, señaló que el ministerio no ha transgredido disposición alguna de carácter constitucional o legal y por tanto, ni por acción u omisión, directa o indirecta ha generado la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos señalados en el escrito de la demanda. 43.
Aseguró que esa cartera se encuentra facultada exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la ley, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 y que por mandato de los artículos 6 y 121 de la Carta Política, sus empleados solo pueden hacer lo que la Constitución y la Ley les permite y les está prohibido ejercer otras funciones distintas a las atribuidas en el Decreto 4712 de 2008, por lo que carece de competencia para responder o satisfacer las pretensiones de la demanda. 44.
Precisó que la competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra enmarcada en normas de carácter superior que definen actores, instancias y funciones a lo largo del proceso de programación, ejecución y seguimiento del presupuesto público. En este sentido, estipuló que, durante la programación presupuestal y aprobación de la ley del presupuesto general de la Nación en cada vigencia fiscal, además del ente legislativo, concurren las secciones presupuestales que son las encargadas de solicitar los recursos pertinentes de acuerdo a sus objetivos y prioridades institucionales. 45.
Enunció que con base en los anteproyectos de presupuesto que presentan las entidades, se asignan los recursos consultando las disponibilidades fiscales existentes, en aplicación de las normas vigentes y los instrumentos establecidos para el efecto. 12 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_59CONTESTACIONMINIST(.pdf) NroActua 2.pdf”. 11 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.
Destacó que como gestor de la política fiscal y económica del país, tiene fijadas funciones específicas relacionadas con la asignación de los recursos en forma global a las entidades que forman parte del presupuesto general de la Nación, para lo cual comunica el espacio fiscal con el fin de atender los gastos de inversión de la respectiva vigencia fiscal, y en coordinación con el DNP, se le informa a cada sector el marco de gasto de mediano plazo del que dispondrá en los próximos cuatro (4) años. 47.
Sostuvo que la asignación no es discrecional, obedece a los mandatos legales establecidos en la Constitución Política y el Estatuto Orgánico de Presupuesto y sus decretos reglamentarios. Así mismo, subrayó que la incorporación de los gastos de las entidades que conforman el presupuesto general de la Nación se encuentran supeditados a: i) la disponibilidad de recursos públicos que permitan financiar el gasto, de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 47 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y el Decreto 111 de 1996; ii) el marco fiscal de mediano plazo que contiene el plan financiero, según lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 111 de 1996 que debe considerar las previsiones de ingresos, gastos, déficit y su financiación compatible con el programa anual de caja y las políticas cambiaria y monetaria y iii) la ley de regla fiscal, Ley 1473 de 2011, cuya finalidad es mantener la sostenibilidad de las finanzas del Estado. 48.
Señaló que las apropiaciones presupuestales no se asignan a las entidades por actividades específicas, dado que esa desagregación le corresponde a cada entidad al ejecutar los recursos, en virtud de la autonomía presupuestal que el Estatuto Orgánico del Presupuesto les otorgó a los órganos públicos que son secciones presupuestales. 49.
Anotó que no le corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la ejecución de los recursos ubicados en la sección presupuestal del Ministerio de Transporte y el INVÍAS, los cuales gozan de autonomía para la ejecución de sus recursos de conformidad con el citado artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. 50. No obstante, resaltó que teniendo en cuenta que las apropiaciones presupuestales son desagregadas atendiendo los objetivos y prioridades de los órganos públicos que son secciones presupuestales, existen dos entidades que desde la órbita nacional tienen la misionalidad de atender el objeto que se analiza en la acción popular, el Ministerio de Transporte y el Invías para el tema de la infraestructura en vías y carreteras y sobre la perspectiva ambiental, Cormagdalena. 12 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.
Alegó que para afrontar la problemática desatada por la erosión del río Magdalena en el municipio de Salamina, debe tenerse en cuenta la expedición del Decreto 2411 de 2019 que estableció que Cormagdalena cuenta con apropiaciones de inversión para la vigencia 2020 por $44.889.8 millones financiados con recursos de la Nación. Igualmente, destacó que la Dirección General del Presupuesto Público Nacional, en atención a la solicitud formulada por el director ejecutivo de aquella entidad y en el marco de las facultades otorgadas por el CONFIS, mediante Resolución No. 0028 del 21 de septiembre de 2020, modificó su presupuesto de gastos para la vigencia fiscal 2020, por valor de $9.809 millones. 52.
Apuntó de igual forma que en atención a la solicitud formulada el 30 de septiembre de 2020 por el director ejecutivo de Cormagdalena, mediante Resolución 224 del 22 de octubre de 2020, a través de distribución de recursos del presupuesto general de la Nación de esa vigencia fiscal, apropió $10.220 millones a su sección presupuestal. 53.
Comentó que en el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2021, hubo una apropiación por $78.556,9 millones en la sección presupuestal del Ministerio de Transporte, cuyo objeto es ser transferido a Cormagdalena. 54. Expresó que se configura la excepción de falta de legitimación por pasiva, debido a que no es competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público comprometer y ejecutar las apropiaciones asignadas en otra sección presupuestal. 55.
Sostuvo que no tiene injerencia en la producción de los hechos que dieron origen a la demanda, pues legalmente no ejerce funciones de administración, control, recuperación, manejo, creación y/o modificación de la red vial de la Nación como tampoco respecto de competencias relacionadas con prevención de desastres y seguimientos a las dinámicas medioambientales del territorio colombiano. Enunció adicionalmente que no funge como litisconsorte necesario, en la medida que no cuenta con la legitimación por pasiva para hacerse cargo de obligaciones y responsabilidades derivadas de esta acción popular y por tanto su comparecencia no resulta necesaria para dictar sentencia. 56.
Finalmente, explicó que no es legalmente factible exigir a una entidad el ejercicio de acciones que se encuentran por fuera de sus funciones, por lo que al juzgador le está constitucional y legalmente vedado impartir órdenes al Ministerio 13 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Hacienda y Crédito Público, respecto de los supuestos que se desprenden de la demanda. 57.
La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 202013 señaló que no ha vulnerado los derechos colectivos que se alegan como conculcados, en tanto que a nivel territorial es responsabilidad de los alcaldes implementar los procesos de gestión del riesgo de desastres, con el apoyo de las gobernaciones como instancia de coordinación de los municipios. 58.
Indicó que la Ley 1523 de 2012 en su artículo 14 dispuso que los alcaldes municipales además de ser los representantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres en el respectivo territorio son los responsables directos de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. 59.
Sostuvo que la autoridad municipal tiene la obligación de incluir en sus instrumentos de planeación, la implementación y ejecución de los procesos de gestión del riesgo de desastres. Así mismo, comentó que las autoridades del orden departamental actúan como agentes del presidente de la República y son los conductores del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres en su nivel territorial, motivo por el cual tienen el deber de poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en el territorio, instituyéndose en la instancia de coordinación en esta materia de los municipios que lo integran. 60.
Precisó que la UNGRD fue creada por el Decreto 4147 de 2011 con el objetivo que se dirija a través de ella la implementación de la gestión del riesgo de desastres atendiendo las políticas de desarrollo sostenible y coordinar el funcionamiento y desarrollo continuo del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. Aclaró adicionalmente que, de acuerdo con tal normativa, la UNGRD no posee funciones operativas sino de coordinación. 61.
Adujo que al decretarse la calamidad pública en el departamento del Magdalena por la afectación presentada en la margen derecha del río Magdalena y la continua socavación y erosión de la banca de la vía Salamina – El Piñón en el 13 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_38CONTESTACIONUNGRD(.pdf) NroActua 2.pdf”. 14 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sector La Bonga, la UNGRD acudió de manera subsidiaria y complementaria a brindar el apoyo a la entidad territorial. 62.
Explicó que con ocasión a lo anterior la Unidad adelantó la contratación expedita con el fin de ejecutar las obras de emergencia para el control de eventos de inundación y socavación que permitieran la rehabilitación del talud de protección de orilla de la margen derecha del río Magdalena en la vía Salamina – El Piñón a la altura del K2+100 y sus áreas de influencia directa por valor de $4.692.659.338. 63.
No obstante, puntualizó que el día 22 de octubre de 2020 solicitó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recursos para la intervención de la obra de emergencia de la fase II y para la inversión de la fase III por un valor de $17.333,382.271, frente a lo cual la cartera ministerial en oficio recibido el 28 de octubre de 2020, manifestó que mediante Resolución No. 2024 del 22 de octubre de 2020 le asignó $1.220,1 millones a Cormagdalena para la atención de la problemática. 64.
Aseguró que la Unidad ante la declaratoria de calamidad pública se encuentra brindando apoyo a las autoridades territoriales a fin de mitigar el riesgo de erosión y su prolongación, sin embargo, reiteró que la consecución de los recursos para continuar con las líneas de acción se hace necesaria ante el Ministerio de Hacienda. 65. Insistió en que la intervención de la entidad es de manera subsidiaria y complementaria a los esfuerzos de las autoridades territoriales, quienes en principio deben adelantar y/o implementar los procesos de gestión del riesgo en su territorio. 66.
Subrayó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1523 de 2012 corresponde al departamento del Magdalena como instancia de coordinación, apoyar al municipio en la realización de las obras que se requieran para mitigar el riesgo de la población ante la dificultad de tránsito en la vía, siempre y cuando el ente territorial demuestre haber superado su capacidad de respuesta. 67.
Mencionó que de acuerdo con diferentes disposiciones constitucionales y legales la UNGRD no es superior jerárquico de las entidades territoriales en materia de gestión del riesgo de desastres. Añadió que el mismo artículo 14 de la Ley 1523 de 2012, establece que el alcalde en su condición de jefe de la administración local es el representante en su territorio del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. 15 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.
Refirió que los municipios en su condición de responsables directos de la implementación de los procesos que integran la política pública de gestión del riesgo de desastres como los departamentos en su función de garantizar la operatividad del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, deben contar con el respectivo Fondo Territorial de Gestión del Riesgo de Desastres, cuyos recursos económicos tienen el propósito o la vocación de ser invertidos, destinados y ejecutados en la adopción de medidas de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres. 69.
Finalmente, esbozó que la entidad como coordinadora del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, brinda la asesoría técnica necesaria que requieran los miembros del sistema para la implementación de los procesos de gestión del riesgo en sus territorios, sin que tenga competencias en la elaboración de estudios, obras de infraestructura, las cuales deben adelantar las autoridades locales conforme sus competencias, con el apoyo para el caso concreto de la Corporación Autónoma Regional y el Departamento del Magdalena. 70.
El Departamento Nacional de Planeación – DNP mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 202014, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de competencia de la entidad frente a las pretensiones reclamadas en la acción popular, con fundamento a lo establecido en el Decreto 2189 de 2017, en el que indicó que no le corresponde la ejecución de obras públicas ni la asignación de recursos del Sistema General de Regalías, motivo por el cual no podría ser destinatario de las órdenes a las que se hace relación en las pretensiones de la demanda. 71.
Además, señaló que no es autoridad ni parte contractual en la ejecución de los proyectos financiados con recursos de regalías, toda vez que debe garantizar su independencia para ejercer las funciones de control y vigilancia a través del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación en la correcta inversión de los recursos del Sistema General de Regalías.
En ese sentido, determinó que no le es posible intervenir en los trámites administrativos que preceden las decisiones que adopta la entidad ejecutora en la selección del contratista y la posterior etapa de ejecución contractual, pues de lo contrario se vulneraría la cláusula general de competencia y los principios de responsabilidad y legalidad en el servicio público. 14 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_39CONTESTACIONDNPPD(.pdf) NroActua 2.pdf”. 16 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72.
Resaltó que las entidades territoriales cuentan con autonomía administrativa y son las responsables de la dirección y manejo de la actividad contractual, de tal suerte que el correcto uso y ejecución de los recursos del Sistema General de Regalías son responsabilidad exclusiva de la entidad territorial beneficiaria y ejecutora de tales recursos. 73.
Expuso que el DNP no asigna los recursos del Sistema General de Regalías, toda vez que esto se hace a través de la ley bianual de presupuesto y son los Órganos Colegiados de Administración y Decisión – OCAD – los responsables de definir, evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar los proyectos de inversión que se financiarán con los recursos de ese sistema, así como su conveniencia y oportunidad, previa verificación de los requisitos establecidos y la disponibilidad de los recursos de acuerdo con la Ley 1942 de 2018. 74.
El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS contestó la demanda el 12 de enero de 202115, propuso las excepciones de inexistencia de amenaza o vulneración del INVÍAS a los derechos e intereses colectivos alegados por el accionante, ausencia de la carga de la prueba que demuestre amenaza o vulneración a los derechos invocados por el accionante y falta de legitimación en la causa por pasiva. 75.
Al referirse a los hechos indicó que se presentó un avance progresivo de la erosión hídrica que afectó de manera concreta el tramo vial ubicado en la ruta 2701 vía Plato – Salamina entre los PRs 99+0100 al PRs 99+0550 aproximadamente con pérdida total de la vía en ese sector para el 30 de agosto de 2020 y, posteriormente, el día 18 de octubre de 2020 en un segundo sitio crítico ubicado en el PR 100+250 ocurrió una nueva socavación afectando totalmente la banca de la vía y dejando desconectado el tramo vial. 76.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando qué de manera oportunidad, la entidad ha adelantado medidas inmediatas que conllevan a la solución definitiva de la emergencia. 77. Enunció que como parte de las acciones y de la evolución de la emergencia, la entidad adelanta con el banco de maquinaria de la gobernación, la adecuación de un carreteable de 7.5 km que conecta varios caminos veredales y que permite tener disponible una alternativa de movilidad ante un posible colapso total de la franja que queda vía. 15 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_45CONTESTACIONINVIAS(.pdf) NroActua 2.pdf”. 17 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78.
Esbozó que el segundo sitio crítico ubicado en el PR 100+150 y que ocurrió el 18 de octubre de 2020, generó el cierre de la vía y la necesaria intervención para restablecer la conexión gestionando el paso por un predio privado, de esta forma se construyó un carreteable tipo bypass o variante de aproximadamente de 100 m de longitud que dio paso nuevamente en 24 horas, tramo que se está mejorando y se terminará con capa de afirmado. 79.
Apuntó que las medidas urgentes a cargo del Invías para garantizar la transitabilidad en el sector, han sido gestionadas eficazmente por la entidad en cumplimiento de los deberes y funciones previstas en el Decreto 2618 de 2013 a pesar de las dificultades encontradas. 80. Alegó que la naturaleza de la emergencia se debe a la hidrodinámica del río Magdalena cuyo flujo se encuentra direccionado hacia la vía nacional 2701 Plato – Salamina generando un tramo crítico de socavación entre el PR 99+300 y el PR 100+250 donde está comprometida severamente la estructura de la vía con la pérdida total de la banca ante el progreso inminente de erosión en la margen aledaña a la carretera. 81.
Explicó que esta situación ha motivado la necesidad de relocalizar en dos ocasiones el eje actual de la carretera nacional desplazándolo hacia el este del trazado actual a partir de la orilla cambiante del río, esto con el fin de alejar la vía del fenómeno de erosión y garantizar el servicio de la carretera para intercomunicar a las comunidades municipales y rurales emplazadas en la zona. 82.
Advirtió que se están desarrollando tres acciones lideradas por parte de las entidades competentes para tal fin, motivo por el cual se han venido realizando obras de mitigación y protección de orilla por la UNGRD, dragado controlado y dirigido de la isla el Tamarindo por Cormagdalena y la solución vial definitiva del traslado de la vía por Invías, acciones que implican apropiar importantes recursos para la solución del conflicto. 83.
Añadió que ante la pérdida total de lo que queda de banca y carreteable desplazado se solicitó a la Subdirección de Estudios e Innovación recomendaciones preliminares de rutas de corredor que alejen la vía del problema de socavación para garantizar su servicio permanente, para lo cual se presentó las siguientes alternativas para el nuevo tramo del corredor vial: - Desde PR 98+0040 a 101+0220 desplazándose 150-200 m hacia el este 18 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Desde PR 97+0320 hasta el casco urbano de Salamina conectado en el K101+742 de la vía actual - Desde PR 97+0260 hasta 101+0430 desplazando el eje perimetralmente más de 1 km 84.
Aseguró que teniendo en cuenta los trámites socioambientales, costos de adquisición predial, desconocimiento en la temporalidad y magnitud de las obras que vayan a ser ejecutadas por la Unidad para la protección de orilla, amenaza constante del río e intervenciones recurrentes que deberán adelantarse para evitar la socavación de la margen y consecuente invasión del flujo del río en el área aledaña al corredor vial, la alternativa No. 3 de longitud aproximada de 5,3 km corresponde a la mejor solución para garantizar la conectividad del corredor cuyo valor asciende a $68.017.498.289. 85.
Respecto a este último medio exceptivo, indicó que la UNGRD es la encargada de atender las obras para la protección de orilla en ejercicio de las funciones que le son propias de conformidad con el artículo 4 del Decreto 4147 de 2011 y la Ley 1523 de 2012. Igualmente, consideró que a Cormagdalena le corresponde la responsabilidad por el dragado de la isla de sedimentos el Tamarindo de acuerdo con las funciones previstas en el artículo 6 de la Ley 161 de 1994. 86.
Sostuvo que solo puede hacerse responsable de garantizar un tránsito seguro en el corredor, lo cual se viene facilitando en la medida que las comunidades continúan conectadas por vía terrestre, con la implementación de una solución temporal mientras se surten las gestiones para la solución definitiva. 87. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi mediante escrito presentado el 13 de enero de 202116, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto no ha vulnerados los derechos e intereses colectivos alegados por el demandante.
Señaló que no tiene competencia respecto de la administración, control, recuperación, manejo, creación y/o modificación de la red vial de la Nación ni tampoco respecto de competencias relacionadas con prevención de desastres y seguimientos a las dinámicas medioambientales del territorio colombiano. 88. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que no es la entidad encargada de la regulación de cauces y corrientes 16 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_50CONTESTACIONIGACP(.pdf) NroActua 2.pdf”. 19 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agua o la construcción y mantenimiento de vías públicas, funciones que se encuentra en cabeza de las diferentes autoridades municipales del lugar donde se causó el daño. 89.
El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales mediante escrito presentado el 13 de enero de 202117. Planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujo que las pretensiones del actor no le competen al IDEAM, dada su condición de entidad científica y técnica del orden nacional del sector ambiente encargada de la información ambiental y el seguimiento del estado de los recursos naturales que constituyen el patrimonio ambiental del país. 90.
Señaló que la entidad no cuenta con estudios asociados específicamente con los efectos del cambio de la energía y fuerza del río Magdalena. Allegó el estudio: Análisis multitemporal del cauce del río Magdalena en el periodo 1980 – 2000. Sector Barrancabermeja – Bocas de Ceniza y adjuntó la ficha técnica departamental de inundaciones que sintetiza la información disponible a escala 1: 100.000 de los eventos niña 1988, 2000, 2011 y 2012. 91.
El Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis” - INVEMAR mediante escrito presentado el 12 de enero de 202118 contestó la demanda. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y destacó que no se configura el litisconsorcio necesario, comoquiera que se puede resolver el asunto de fondo sin su comparecencia. Esto por cuanto, no tiene ninguna relación con el objeto pretendido en la demanda. 92.
Igualmente, resaltó que en el ámbito de su acción institucional se limita a las áreas marinas y costeras incluyendo los litorales nacionales, razón por la cual no tiene ninguna competencia sobre el territorio de los municipios afectados. 93. Adujo que la Institución se encarga del estudio de los fenómenos relacionados con los océanos y no con los ríos.
Adicionalmente, expuso que la entidad no ejerce autoridad ambiental sobre el territorio continental ribereño, pues su misión es exclusivamente científica sobre mares y costas. 94. En ese sentido, aclaró que no tiene ninguna competencia para realizar acciones administrativas que detengan o compensen las situaciones de erosión que 17 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_48CONTESTACIONIDEAM(.pdf) NroActua 2.pdf”. 18 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_43CONTESTACIONINVEMA(.pdf) NroActua 2.pdf”. 20 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se refieren en la demanda y como consecuencia, la entidad carece de responsabilidad frente a los hechos o posibles vulneraciones o amenazas que se dispute en la demanda. 95.
La Policía Nacional mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 202019 se opuso a las pretensiones de la demanda. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Sobre el particular, mencionó que la Policía Nacional no es la entidad encargada de la regulación de cauces y corrientes de agua o la construcción y mantenimiento de vías públicas. 96.
Además, adujo que se incumplió con la carga probatoria sobre la vulneración de los derechos e intereses colectivos alegados en la demanda. 97. El Municipio El Piñón contestó la demanda el 29 de octubre de 202020. Indicó que el ente territorial expidió decreto de calamidad pública y que desde el puesto de mando unificado se han tomado decisiones favorables para mitigar el desastre por la arremetida del río Magdalena. 98.
Explicó que el presupuesto del municipio es insuficiente para ese tipo de calamidad y que las entidades que deben mitigar la erosión son el Invías, la Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgos de Desastres. 99. El Municipio de Zapayán planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sobre el particular, precisó que Zapayán es un municipio de la provincia del río en el departamento del Magdalena que se encuentra sobre la margen derecha del río Magdalena y su cabecera municipal es Punta de Piedras, ubicado al oriente de la Ciénaga de Zapayán, esto es, a una distancia bastante considerable del punto donde se presenta la socavación, por lo que el área en cuestión sobrepasa los límites territoriales de su competencia. 100.
Indicó que la cabera municipal cuenta con una altitud de 20 m sobre el nivel del mar lo que lo favorece ante una eventual catástrofe natural por la socavación que se presenta en el río Magdalena en el área de la vía Salamina – El Piñón. No obstante, enunció que es una situación bastante preocupante que podría causar un gran daño al departamento. 19 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_30CONTESTACIONPOLICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 20 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_10CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 21 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.
Sostuvo que el ente territorial cuenta con un presupuesto bastante limitado por lo que no es factible que intervenga en obras o actividades a realizar para mitigar la situación de socavación del río. 102. El Municipio de Santa Ana contestó la demanda el 16 de diciembre de 202021. Propuso las excepciones de la falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de responsabilidad. 103.
Precisó que la situación narrada no solo amenazaba con afectar los derechos e intereses colectivos anotados por el accionante sino los derechos a un ambiente sano y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente tanto de los municipios de Salamina – El Piñón como el de Santa Ana y de todos los ubicados en la ladera del río. 104.
Enunció que el municipio de Santa Ana se opone parcialmente a las pretensiones en el sentido que no es responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos por la socavación de la vía, motivo por el cual no está obligado a destinar recursos para el desarrollo de las obras que se estimen necesarias para su restauración. 105.
Coadyuvó parcialmente las pretensiones del demandante en el sentido que la Corporación Autónoma Regional del Magdalena22, Cormagdalena y el Gobierno Nacional y departamental deben implementar las medidas, destinar los recursos y realizar las obras técnicamente necesarias que busquen no solo mitigar el riesgo sino amparar los derechos e intereses colectivos. 106.
Planteó que las medidas deben extenderse en favor de todos los municipios del departamento del Magdalena que se encuentran ubicados a las laderas del río dentro de los cuales está el municipio de Santa Ana, quienes no son competentes y carecen de los recursos financieros para asumir los costos de ejecución de las obras. 107. Aclaró que los municipios que se encuentran a la ribera del río Magdalena se encuentran expuestos a eventuales inundaciones que ponen en riesgo de igual forma los derechos e intereses colectivos indicados en la demanda y los de goce de un ambiente sano y seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 21 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_34CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 22En adelante Corpamag. 22 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108.
El Municipio de Cerro de San Antonio contestó la demanda el 16 de diciembre de 202023. Solicitó que se protejan los derechos a la vida, salud, bienes y paz de los habitantes de toda la zona ribereña por cualquier medio que pueda generar la solución de fondo. 109. Alegó que a pesar de no tener jurisdicción sobre el sector afectado y aun cuando a su juicio no debió ser vinculado a la acción popular, pidió que se concretara una solución para que se protejan los derechos básicos de sus vecinos. 110.
El Municipio de Pivijay mediante escrito allegado el 18 de diciembre de 202024, contestó la demanda, en el propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Anotó que son de público conocimiento los hechos narrados en la demanda, los cuales, si bien no afectan directamente al ente territorial, podría generar un desastre natural de grandes proporciones por la fuerza del río Magdalena que al romperse por completo ocasionaría una inundación de incalculables daños, donde se verían afectadas más de 180 mil personas y 300 mil hectáreas. 111.
Sostuvo que frente a la emergencia ha desplegado labores de apoyo y acompañamiento de manera presencial en el sitio de la socavación. 112. El Municipio de Plato contestó la demanda el 13 de enero de 202125. Indicó que el municipio de Plato no es responsable por las afectaciones reclamadas por el demandante y que cuenta con recursos muy limitados que impiden realizar inversiones como las que se requieren para atender la emergencia. Pese a ello, señaló que comparte las pretensiones en tanto están orientadas a evitar una catástrofe por la socavación del Río Magdalena en la carretera que comunica a los municipios de Salamina y El Piñón. 113.
El Municipio de Pedraza mediante escrito de 13 de enero de 202126 solicitó la desvinculación del ente territorial, por no ser responsable de la violación a los derechos e intereses colectivos que trae a colación la parte actora. 23 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_37CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 24 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_40CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 25 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_49CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 26 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_51CONTESTACIONMUNICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 23 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 114.
Planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es el organismo llamado a satisfacer las pretensiones del accionante, al no existir disposición expresa de la ley que le endilgue tal responsabilidad. Actuaciones en primera instancia 115. El Despacho sustanciador, mediante auto de 26 de octubre de 202027, ordenó la vinculación, en calidad de litisconsortes necesarios, de los municipios de El Piñón, Salamina, Remolino y El Retén, de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA y del Departamento Nacional de Planeación – DNP. 116.
Asimismo, mediante auto de 27 de noviembre de 202028, el Despacho aceptó la coadyuvancia presentada por el Departamento del Magdalena y por el procurador delegado para asuntos ambientales a nivel nacional y territorial. Y vinculó como litisconsortes necesarios a los municipios de Pivijay, Cerro de San Antonio, Zapayan, Pedraza, San Zenón, Santa Ana, El Banco, Guamal y Plato, Magdalena, a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena – CORPAMAG, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Defesa – Policía Nacional, a la Armada Nacional, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC, al INVEMAR, al Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM, a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE y a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrario del Magdalena.
Así como, a las agrupaciones de veedurías ciudadanas y comunitarias que se encuentren registradas ante las personerías municipales de Salamina y El Piñón – Magdalena, encargadas de ejercer vigilancia a las autoridades encargadas de las obras actualmente adelantadas sobre los km 2.4 al km 1.9 que comunican ambos municipios. La audiencia de pacto de cumplimiento 117.
El 26 de enero de 2022 se adelantó la audiencia de pacto de cumplimiento29 pero se declaró fallida, toda vez que las partes no propusieron fórmulas de arreglo. 27 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_20AUTOORDENAVINCULAC(.pdf) NroActua 2”. 28 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_44AUTOORDENAVINCULAC(.pdf) NroActua 2.pdf”. 29 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_48ACTACONTINUACIONAU(.pdf) NroActua 2.pdf”. 24 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia proferida, en primera instancia 118.
El Tribunal Administrativo de Magdalena profirió sentencia30 el 4 de mayo de 2022, en la que resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO. DECLARAR improcedente la excepción de falta de requisitos legales de la acción propuesta por los apoderados judiciales de la Corporación Autónoma Regional del Dique como por la Nación – Ministerio de Defensa - Armada Nacional.
SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los municipios de Remolino, El Retén, Santa Ana, Cerro de San Antonio, Pivijay, Plato, Pedraza, Zapayán, San Zenón, El Banco y Guamal.
TERCERO. AMPARAR los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, respecto a la comunidad residente en los municipios de Salamina y El Piñón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO. Con el fin de adoptar algunas de las órdenes y medidas para la protección de los derechos e intereses colectivos afectados, ACOGER de manera íntegra el i) concepto técnico elaborado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros que permitió analizar, evaluar y proponer las alternativas para atender en forma definitiva la emergencia vial que se presenta en la vía 2701 Plato – Salamina sector Salamina El Piñón en el departamento del Magdalena; ii) los estudios y diseños de ingeniería detallada integral a fase III de la variante de la vía 2701 Plato – Salamina en el sector El Piñón – Salamina y de las obras de estabilización y protección de la margen derecha del río Magdalena sector aferente a la isla Tamarindo realizados por la Universidad del Magdalena y iii) las directrices y el cronograma del plan maestro de protección y restauración del fenómeno erosivo del río Magdalena margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores liderado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena con ocasión del decreto de medida cautelar.
QUINTO. ORDENAR al Instituto Nacional de Vías que respecto al componente vía, como medida de solución al fenómeno erosivo margen derecha del río Magdalena vía Salamina – El Piñón, ejecute la obra de relocalización de la variante de la vía 2701 Plato – Salamina en el sector de El Piñón – Salamina de acuerdo a las alternativas, recomendaciones y propuestas en el concepto técnico expedido el 26 de marzo de 2021 por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, los estudios y diseños de ingeniería detallada integral a fase III de la variante de la vía 2701 Plato – Salamina en el sector El Piñón – Salamina elaborados por la Universidad del Magdalena y aquellas actualizaciones de estudios y diseños que llegaren a expedirse en el marco de los contratos de obras que se desarrollen para tal fin.
Para el efecto contará con el término de tres (3) años, cumpliendo en todo caso el cronograma propuesto por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y recopilado en el plan maestro de protección y restauración del fenómeno erosivo del río Magdalena margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores, así: - Proceso precontractual: 4 meses - Licenciamientos y permisos: 4 meses - Gestión predial: cuatro 4 meses 30 Ibidem pie de página núm. 1. 25 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Actividades de obra: 19 meses - Preliminares: 1 mes - Excavaciones y conformación de terraplén: 4 meses - Obras de arte: 4 meses - Pavimentos: 4 meses Mientras se implementan y ejecutan las anteriores medidas, el Instituto Nacional de Vías deberá mantener en buenas condiciones la vía alterna habilitada.
SEXTO. ORDENAR al Instituto Nacional de Vías que respecto al componente ribera u orilla, como medida de solución al fenómeno erosivo margen derecha del río Magdalena vía Salamina – El Piñón, ejecute las obras de estabilización y protección de orilla y control de inundaciones de acuerdo a las alternativas, recomendaciones y propuestas en el concepto técnico expedido el 26 de marzo de 2021 por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, los estudios y diseños de ingeniería detallada integral a fase III de las obras de estabilización y protección de la margen derecha del río Magdalena sector aferente a la isla Tamarindo elaborados por la Universidad del Magdalena y aquellas actualizaciones de estudios y diseños que llegaren a expedirse en el marco de los contratos de obras que se desarrollen para tal fin.
Respecto a las obras de estabilización y protección de orilla (construcción de 7 espolones transversales de diferentes longitudes), la autoridad contará con el término de diez (10) meses, cumpliendo en todo caso el cronograma propuesto por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y recopilado en el plan maestro de protección y restauración del fenómeno erosivo del río Magdalena margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores, así: - Proceso precontractual: 2 meses - Licenciamientos permisos: 2 meses - Actividades de protección: 6 meses En relación a las obras de control de inundaciones (construcción de dique) la autoridad contará con el término de dieciocho (18) meses, cumpliendo en todo caso el cronograma propuesto por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y recopilado en el plan maestro de protección y restauración del fenómeno erosivo del río Magdalena margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores, así: - Proceso precontractual: 4 meses - Licenciamientos permisos: 4 meses - Actividades de protección: 10 meses Se aclara a la autoridad que conforme al concepto técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros las obras de protección de orilla deben realizarse de manera paralela a los trabajos de direccionamiento de flujo.
En cuanto, a la obra de control de inundaciones, debe realizarse la construcción del dique de protección una vez monitoreada y validada la efectividad de las actividades de dragado, pues de lo contrario, las inversiones en protección de orilla y reconstrucción del dique serían de carácter meramente temporal.
SÉPTIMO. ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena que respecto al componente río – isla, como medida complementaria a la relocalización de la vía – dique sobre la margen derecha, efectúe dentro del término máximo de dos (2) meses los trámites administrativos y presupuestales que faltaren para la asignación de recursos que permitan la ejecución de las actividades de dragado y disposición de sedimentos de acuerdo a las alternativas, recomendaciones y propuestas en el concepto técnico expedido el 26 de marzo de 2021 por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y los estudios y diseños de ingeniería detallada integral a fase III de las obras de estabilización y protección de la margen derecha del río Magdalena sector aferente a la isla Tamarindo elaborados por la Universidad del 26 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Magdalena y aquellas actualizaciones de estudios y diseños que llegaren a expedirse en el marco de los contratos que se desarrollen para tal fin.
En los trámites administrativos y gestiones administrativas que se adelanten para la consecución de los recursos, el Ministerio de Transporte deberá prestar el apoyo necesario para su realización. Para llevar a cabo las actividades de dragado y disposición de sedimentos, la autoridad contará con el término de dos (2) años, cumpliendo en todo caso el cronograma propuesto por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y recopilado en el plan maestro de protección y restauración del fenómeno erosivo del río Magdalena margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores, así: - Proceso precontractual: 2 meses - Licenciamientos permisos: 2 meses - Actividades de dragado: 9 meses - Monitoreo: 11 meses Se aclara a la autoridad que conforme al concepto técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros estos dragados deben: i) tener un monitoreo, análisis y seguimiento continuo para controlar la efectividad, los efectos sobre el río y definir los ajustes con prontitud; ii) ser ejecutados de manera previa o a lo sumo de manera paralela, a la ejecución de las actividades de protección de orilla y relocalización de la vía nacional y iii) hacerse en verano, es decir, en épocas de aguas tan bajas como sea posible y considerarse, como mínimo, disponer con dos dragas de tolva, para que la conformación de espolones y barreras con material dragado en el cauce del río se logre con mayor eficiencia y eficacia. Así mismo, posterior a la etapa de estudios y diseños fase III, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena deberá establecer un programa inmediato de mediciones en campo de caudales y niveles en diferentes secciones y en distintos momentos, así como tomas de muestras granulométricas para caracterización del material del fondo y en suspensión que sirvan de insumo para la calibración de la modelación hidrodinámica y sedimentológica y para la adecuada toma de decisiones en cuanto a las inversiones a realizar en el río Magdalena.
También deberá realizar nuevas modelaciones con la alternativa de depósito de gran cantidad de material dragado en medio del cauce al sur de la isla Tamarindo para analizar la respuesta del río ante esta situación.
OCTAVO. ORDENAR al Departamento Nacional de Planeación para que en el marco de sus competencias y en los tiempos dispuestos en la normatividad para tal efecto, se le dé tramite prioritario al concepto de viabilidad del proyecto de inversión presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena a través del Ministerio de Transporte relacionado con las actividades de dragado y disposición de sedimentos de la margen derecha río Magdalena vía Salamina – El Piñón.
NOVENO. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que en el marco de sus competencias y en los tiempos dispuestos en la normatividad para tal efecto, una vez cuente con el concepto de viabilidad del Departamento Nacional de Planeación, dé tramite prioritario al estudio y asesoría de la solicitud de asignación de los recursos en su monto necesario con los cuales puedan ejecutarse por parte de Cormagdalena las obras precisadas por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Universidad del Magdalena, esto es, con relación a las actividades de dragado y disposición de sedimentos en la margen derecha río Magdalena vía Salamina – El Piñón. ORDENAR, igualmente, con base en lo dispuesto por la Ley 2159 del 12 de noviembre de 2021 en su artículo 50, que el Ministerio de Hacienda examine la viabilidad de atender el gasto expuesto para el componente rio-isla, de manera oportuna como corresponde a la prevención de desastre y así se dispondrá, y con la 27 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co finalidad que las obras de dragado inducido se ejecuten de acuerdo con las recomendaciones de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Universidad del Magdalena.
DÉCIMO. ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena que realice periódicamente, esto es, cada un (1) mes batimetrías en el sector, mediciones de caudales y velocidades al igual que el monitoreo de las curvas de niveles del río Magdalena a partir de los reportes que para el efecto realice el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, lo cual a su vez deberá reportar de manera periódica a las alcaldías, la Gobernación del Magdalena y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.
DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR al municipio de Salamina que una vez recuperada la zona del puerto del ferri y se habiliten nuevamente las operaciones de este servicio de comunicación fluvial, deberá adelantar las actuaciones pertinentes para inspeccionar la actividad económica que se realice en la zona, incluyendo un control para la captación y recirculación de aguas derivadas de lavado de vehículos conforme a las recomendaciones de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en su concepto técnico.
DÉCIMO SEGUNDO. ORDENAR al municipio de Salamina en coordinación con la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres que dentro del término máximo de seis (6) meses asegure con geoestructuras o geobolsas las rampas de acceso o desembarco talladas en el suelo de la ribera, los accesos vehiculares y donde descansa la rampa de acceso al ferri para el cargue o descargue de vehículos.
DÉCIMO TERCERO. ORDENAR a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres de presentarse nuevas situaciones de emergencia, seguir adelantando las gestiones y obras inmediatas de emergencia para la protección de orilla y control de inundaciones en coordinación con Cormagdalena. Así mismo, finalizar las que se encuentran en curso con ese mismo propósito.
DÉCIMO CUARTO. ADVERTIR a los municipios de Salamina y El Piñón, el departamento del Magdalena, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena y la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres que en el marco de los Comités de Gestión de Riesgos de los que hacen parte, deben realizar las acciones que se describen a continuación: - Evaluar en los sectores críticos aspectos como: obras de mitigación existentes y su estado de mantenimiento, puntos con presencia de escombros, basuras o elementos físicos que puedan obstruir la capacidad hidráulica del cauce, obras de infraestructura o actividades productivas dentro del cauce o en la zona de la ronda hídrica. - Establecer con la autoridad ambiental sistemas básicos de alerta con participación comunitaria, previa identificación de zonas y puntos críticos prioritarios. - Solicitar a la comunidad de la zona afectada para que informen sobre afectaciones como: a) aparición de grietas o fisuras en el terreno, b) deslizamientos, c) rocas o árboles que impidan el paso normal del agua, d) aumento o disminución repentina del nivel del río Magdalena, e) ruptura de líneas de acueducto, alcantarillado, redes viales, entre otros. - Diseñar un plan de comunicación pública y mecanismos para difusión comunitaria territorial. - Revisar y actualizar el inventario de capacidades para el conocimiento y reducción del riesgo y manejo de desastres para poner a disposición del territorio y comunidades (recurso humano, físico, técnico presupuestal, tecnológico y logístico). - Asegurar los recursos financieros en los Fondos Municipales de Gestión del Riesgo de Desastres, el Fondo Departamental de Gestión de Riesgo de Desastres (art.54, Ley 1523) que permitan dar respuesta a nivel local de manera eficaz y eficiente. - Impulsar y apoyar las labores de comunicación de riesgo, acorde a los boletines emitidos por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales y la 28 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres como coordinadora del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. - Capacitar a la comunidad de los municipios de Salamina y El Piñón para que adopten las siguientes conductas: no obstruir caños y desagües, informar cuando el lecho del río Magdalena y los canales se llenen de sedimentos, troncos o materiales, no generar basuras dentro del sistema de alcantarillado que puedan provocar inundaciones, dar aviso a las autoridades administrativas de las condiciones que presenten riesgo y amenaza para la comunidad. - Implementar un sistema de monitoreo de niveles que permitan determinar las láminas de agua del río Magdalena. - Elaborar un plan de emergencia y contingencia en el que se establezca un protocolo de flujo de información para el manejo de alertas ante el posible desbordamiento e inundación que provoque el río. - Ejecutar simulacros y elaboración de rutas de evacuación, determinando puntos de encuentro en caso de un eventual desbordamiento del río Magdalena.
DÉCIMO QUINTO. CONFORMAR el comité de cumplimiento de la sentencia, el cual estará conformado por la parte demandante, los alcaldes de los municipios de Salamina y El Piñón, el gobernador del departamento del Magdalena, el Instituto Nacional de Vías, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, el Ministerio de Transporte, los personeros municipales de Salamina y El Piñón, la Procuraduría Ambiental y Agraria del Magdalena, la Defensoría del Pueblo y el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
El magistrado ponente convocará a reuniones mensuales a partir de la ejecutoria del presente fallo, para su verificación y cumplimiento. Previo a la realización de las reuniones, las autoridades deberán presentar informe escrito de las gestiones y actuaciones que han realizado hasta ese momento. ORDENAR a las entidades y autoridades que conforman el respectivo comité de conciliación que dentro del marco de sus posibilidades se designe a un delegado específico que sea la persona que coordine o esté en frente de los requerimientos que efectúe el Tribunal Administrativo del Magdalena y las reuniones que se adelanten para la verificación del cumplimiento del fallo.
Si por alguna razón sobreviniente y ajena a las gestiones de las entidades destinatarias de lo aquí dispuesto, no se pudiese cumplir con las órdenes judiciales proferidas dentro del término anteriormente indicado, deberá informarse tal situación al Tribunal Administrativo del Magdalena, para que, en el marco del comité de verificación conformado, este determine, de ser procedente, la necesidad de ampliar dicho plazo hasta por un (1) año más.
DÉCIMO SEXTO. NO CONDENAR en costas […]”. Consideraciones del Tribunal 119. El Tribunal Administrativo del Magdalena estableció como problema jurídico, determinar si de conformidad con las normativa y los elementos probatorios, las entidades demandadas y vinculadas, de acuerdo con sus funciones y competencias, están llamadas a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar de forma definitiva los factores estructurales que ocasionan el fenómeno erosivo en la margen derecha del Río Magdalena en la vía Salamina – El Piñón y sus alrededores con el fin de garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos. 29 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 120.
El a quo encontró probado que en la vía Salamina – El Piñón existe una continua socavación en el talud de la orilla de la margen derecha del Río Magdalena. Indicó que esta situación, desde el punto de vista técnico, se debe a la presencia de islas formadas por sedimentos cercanos que han modificado el comportamiento hidrodinámico del Río Magdalena, lo cual ha provocado dos vertientes, una de ellas con mayor caudal y velocidad del agua, que se proyecta de forma directa sobre la orilla que presenta suelos blandos, permitiendo el avance progresivo del fenómeno erosivo, y llega hasta la banca de la vía nacional, compromete su estructura hasta su pérdida total. 121.
Señaló que la Sociedad Colombiana de Ingenieros en su concepto técnico identificó dos causas de la problemática, la primera relacionada con temas hidráulicos y la segunda con temas geotécnicos. En punto a los asuntos hidráulicos, indicó que la dinámica fluvial de los últimos años llevó a que el Río Magdalena conformara la isla Tamarindo, tuviera dos brazos y que el caudal principal estuviese en el brazo derecho. 122.
Sobre la consolidación del caudal principal en el brazo derecho, destacó que la Sociedad Colombiana de Ingenieros concluyó que esto llevó a una acción directa de la corriente del río contra la orilla del Departamento del Magdalena, en tanto genera unos vectores de velocidad con una determinada magnitud y dirección, que en el sitio exceden las resistencias del suelo a lo largo de la ribera. 123.
En cuanto a los aspectos geotécnicos, destacó la baja resistencia del suelo a los efectos de la corriente, por ser materiales de la orilla limosos y arenosos, de poca cohesión y poca fricción, lo cual genera caída de bloques casi verticales que permiten la erosión en profundidad y lateralmente. 124. Destacó que es evidente que el proceso erosivo que desestabiliza la ribera, se ve exacerbado una vez que el rio en su proceso de divagación por su Ilanura aluvial, presenta una profundización del cauce de manera importante, los esfuerzos de corte por el desplazamiento de la columna de agua son de una magnitud tal, que erosiona la base de los taludes, se generan oquedades que rápidamente se forman haciendo perder los suelos de la ribera que la corriente lleva rio abajo y no permite que se sedimenten o acumulen de manera cercana; por lo tanto, esto hace que se desencajen los bordes que forman la ribera, desarrollando una erosión que rápidamente pierde estabilidad y por efectos gravitacionales se sueltan en secciones o “tajadas”, de la ribera. 30 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 125.
Asimismo, encontró probado de conformidad con el informe compilado del Plan Maestro de Protección y Restauración del fenómeno erosivo del Río Magdalena, margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores, elaborado por Cormagdalena que, los procesos de erosión por falla del talud, que actualmente afectan el muro marginal de la población de Salamina data desde mediados del año 2001. 126.
Resaltó que este informe, determinó que el proceso de erosión sobre la margen derecha ha tenido afectaciones directas sobre la vía que comunica al Municipio de Salamina con el Piñón, pero también sobre el sector en el que se localiza el ferri que sirve de comunicación en Puerto Giraldo y el Magdalena. 127. El Tribunal destacó que en el Plan Maestro se identificaron las obras y las actividades a desarrollar por las distintas entidades para solucionar la problemática erosiva.
Así, encontró que, según lo relacionado en el plan, “[…] [p]ara lograr disminuciones de velocidades y esfuerzos cortantes en el brazo derecho del rio Magdalena en el sector de la Isla Tamarindo, requiere dragar un volumen de al menos 1.876.000 m3, actividad que debe ejecutarse de manera paralela a la ejecución de las actividades de protección paralela a la ejecución de las actividades de protección de orilla y relocalización de la vía nacional […]”. 128.
En cuanto al análisis del caso concreto, determinó que resultaba improcedente la excepción de “falta de los requisitos legales de la acción” propuesta por Cardique y por la Armada Nacional. Señaló que en este asunto se prescindió del requisito previo por la existencia de un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos. 129.
Luego de la valoración probatoria, concluyó que la población de Salamina y El Piñón se encuentran en un inminente peligro ante el acelerado y agresivo fenómeno erosivo de la margen derecha del Río Magdalena que ha afectado de forma crítica varios puntos de la vía que comunica estos dos municipios. 130. Adujo que la emergencia ha sido de tal magnitud que a pesar de las acciones adoptadas para mitigar la situación a nivel local, departamental y nacional, durante y con posterioridad a la presentación de la demanda objeto de estudio, el proceso erosivo y de socavación ha continuado su curso y por el contrario a conllevado a la pérdida de la banca de la vía, al punto de dejarla inhabilitada, situación que llevó al INVIAS a adecuar una vía alterna para la comunicación terrestre entre los dos municipios.
De igual modo, indicó que la afectación del lugar donde se localiza el 31 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ferri en el Municipio de Salamina llevó a que la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres efectuara obras de mitigación y que el Ministerio de Transporte suspendiera el servicio de comunicación fluvial, respectivamente. 131.
Destacó que, en virtud del contrato que suscribió el INVIAS con la Sociedad Colombiana de Ingenieros, se plantearon recomendaciones para resolver la problemática, en tres aspectos: en el río, en la ribera y en la vía. En el río con actividades de dragado y disposición de sedimentos, en la ribera con obras de protección de la orilla y en la vía con un nuevo planteamiento vial.
A su vez, señaló que dichas alternativas fueron objeto de estudios y diseños de ingeniería detallada por la Universidad del Magdalena en virtud del Contrato núm. 1371 de 2021. 132. En cuanto al análisis de los derechos e intereses colectivos, el Tribunal descartó la vulneración del derecho a la defensa del patrimonio público. No obstante, encontró amenazado el derecho a la seguridad y salubridad públicas.
Además, en uso de las potestades del juez de la acción popular, específicamente de la relacionada con la facultad de pronunciarse de forma extra petita respecto de otros derechos que no fueron alegados en la demanda, amparó el derecho a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles. 133. De acuerdo con lo anterior, indicó que los responsables de la implementación de las medidas tendientes a brindar una solución definitiva del fenómeno erosivo son el INVIAS para efectos de la construcción de un nuevo tramo vial y para la estabilización de la orilla, que implica la construcción de espolones, para el control de inundaciones a través de la construcción de un dique de longitud de diez (10) kilómetros desde Salamina hasta El Piñón;
Cormagdalena para efectos de la intervención del río con actividades de dragado y disposición de sedimentos; y la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres para la adopción de medidas en materia de desastres, en tanto ha venido realizando obras de emergencia para la protección de la orilla y para el control de inundaciones. 134.
Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de: Cardique, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Corpamag, la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, el Ideam, el IGAC, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los municipios de Remolino, El Retén, Santa Ana, Cerro de San Antonio, Pivijay, Plato, Pedraza, Zapayán, San Zenón, El Banco y Guamal. 32 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135.
Ahora bien, aunque determinó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación – DNP no son responsables de la acción u omisión por la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos alegados, les emitió ordenes con miras a garantizar el trámite y las gestiones administrativas para la consecución de los recursos y la realización de las obras. 136.
En virtud de ello, dispuso que ambas entidades, dentro de los parámetros y términos definidos en las normas que los regulan, prioricen el estudio, asesoría y giro de los recursos con los cuales Cormagdalena podrá ejecutar las obras relacionadas con las actividades de dragado y disposición de sedimentos. 137. Así las cosas, con sustento en la aplicación del artículo 50 de la Ley 2159 de 12 de noviembre de 2021, determinó que el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación – DNP deben examinar la viabilidad de atender el gasto, con la finalidad que las obras de dragado inducido se ejecuten de acuerdo con las recomendaciones de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Universidad del Magdalena. 138.
Ordenó al Departamento Nacional de Planeación DNP que, en el marco de sus competencias y en los tiempos dispuestos en la normativa, dé trámite prioritario al concepto de viabilidad del proyecto de inversión presentado por Cormagdalena a través del Ministerio de Transporte relacionado con las obras de dragado inducido. 139. Adicionalmente, emitió órdenes específicas al Municipio de Salamina y advirtió las acciones que deben adelantar los municipios de Salamina y El Piñón, el Departamento del Magdalena, Cormagdalena y la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres en el marco de los Comités de Gestión de Riesgos. 140.
Por último, consideró que no se cumplían los presupuestos para la condena en costas. La adición de la sentencia proferida en primera instancia 141. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 19 de julio de 202231, resolvió las solicitudes de adición de la sentencia presentadas por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el Ministerio de Hacienda, respectivamente.
Así como, la solicitud de aclaración presentada por el Departamento Nacional de Planeación. 31 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_82AUTORESUELVESOLICI(.pdf) NroActua 2.pdf”. 33 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 142.
Al respecto, accedió a la solicitud a la solicitud de adición presentada por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, comoquiera que, en la sentencia se omitió realizar un pronunciamiento sobre la obligación de la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos y Desastres - UNGRD en lo que corresponde a la construcción de 2 espigones dentro de las obras de estabilización y protección de orilla y control de inundaciones. 143.
En tal sentido, ordenó adicionar un párrafo al numeral décimo tercero (obligaciones de la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres) en el siguiente sentido: “Por otra parte, ORDENAR a la entidad que finalice la ejecución de las obras que tienen como objeto la construcción de 2 espolones, esto es, el No. 6 (protección del ferri) y 7 dentro del contrato suscrito con el Consorcio Salamina 2021 para realizar la ‘cuarta fase de ejecución de las obras integrales y complementarias de emergencia para el control de eventos de inundación y socavación, que permitan la protección de la orilla de sectores afectados en la margen derecha del río Magdalena, principalmente el puerto ferry, a la altura de la vía Salamina – El Piñón, en el municipio de Salamina, departamento de Magdalena”. 144.
De igual modo, el Tribunal corrigió el numeral sexto de la sentencia, sobre el número de espolones que construirá el INVIAS, así: “Respecto de las obras de estabilización y protección de orilla (construcción de 5 espolones transversales de diferentes longitudes), la autoridad contará con el término de diez (10) meses, cumpliendo en todo caso el cronograma propuesto por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y recopilado en el plan maestro de protección y restauración del fenómeno erosivo del río Magdalena margen derecha vía Salamina – El Piñón y sus alrededores, así:” 145.
Por otra parte, denegó la solicitud de adición presentada por el Ministerio de Hacienda y la solicitud de aclaración presentada por el Departamento Nacional de Planeación – DNP 146. Mediante auto de 21 de septiembre de 202232, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud de aclaración formulada por Cormagdalena, comoquiera que el ordinal séptimo de la sentencia no contiene frases o conceptos que generen duda para la entidad al momento de dar cumplimiento a la orden.
Por otra 32 Cfr. Índice 14 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_92AUTORESUELVESOLICI(.pdf) NroActua 2”. 34 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de apelación Departamento Nacional de Planeación - DNP 147.
El Departamento Nacional de Planeación - DNP33 solicitó revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en lo que atañe a las órdenes dirigidas a la entidad, específicamente de los ordinales octavo y noveno, ello, en tanto considera que el fundamento normativo para imponer la orden en su contra resulta errado. 148.
Al respecto, transcribió el artículo 50 de la Ley 2159 de 12 de noviembre de 202134, que establece el deber de incluir una apropiación en el presupuesto de la entidad, con el objeto de: i) atender los gastos, para la prevención y atención de desastres; ii) asegurar la atención, asistencia y reparación integral a las Víctimas del Conflicto Armado Interno; iii) así como, para financiar programas y proyectos de inversión que se encuentren debidamente registrados en el Banco Único de Proyectos de Inversión Nacional. 149.
De forma similar, citó el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Presupuesto de Inversión Nacional, según el cual “[…] no se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte del Presupuesto General de la Nación hasta tanto se encuentren evaluados por el órgano competente y registrados en el Banco Nacional de Programas y Proyectos […]”. 150.
Con fundamento en las normas anteriores, indicó que el proyecto que se presente con ocasión de las órdenes judiciales de este caso, debe cumplir con el ciclo de proyectos y estar inscrito en el banco correspondiente para que pueda ser objeto de la financiación dispuesta en el artículo 50 de la Ley 2159. 151. En tal sentido, argumentó que la orden proferida por el a quo relativa a dar trámite prioritario al proyecto –que se presente en cumplimiento de las órdenes de la sentencia– desconoce el ciclo de proyectos, en tanto, la entidad no puede saltarse el trámite de los que se hayan presentado con anterioridad, en razón a que existe un orden de entrada y registro.
A su vez, adujo que no puede otorgar recursos de la presente vigencia a un proyecto nuevo, comoquiera que, la planeación ya se efectuó de conformidad con los proyectos que se encuentran registrados en el banco 33 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_87RECURSOAPELACIONDN(.pdf) NroActua 2.pdf”. 34 “[…] Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022 […]”. 35 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente, razón por la cual, no puede desfinanciar la planeación actual para destinar dichos recursos al proyecto que se presente con ocasión de este asunto. 152.
Indicó que las funciones del Departamento Nacional de Planeación – DNP se encuentran establecidas en el Decreto 1893 de 30 de diciembre de 202135 y transcribió los artículos 2.2.6.3.1., 2.2.6.3.2., 2.2.6.3.3., 2.2.6.3.4., 2.2.6.3.5., 2.2.6.3.6., 2.2.6.3.7., 2.2.6.3.8. y 2.2.6.3.9. del Decreto 1082 de 26 de mayo de 201536 sobre el ciclo de proyectos de inversión, para efectos de sustentar su solicitud de revocatoria de las órdenes referidas.
Recurso de apelación adhesiva 153. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Destares – UNGRD presentó apelación adhesiva contra la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que, el Tribunal Administrativo del Magdalena en el ordinal décimo tercero de la providencia en mención, dispuso que la entidad adelante las gestiones y obras inmediatas de emergencia para la protección de la orilla y control de inundaciones en coordinación con Cormagdalena, en caso de presentarse nuevas situaciones de urgencia. Adujo que, con ocasión de la adición de la sentencia, mediante auto de 19 de julio de 2022, se incorporó un párrafo a este ordinal, en el sentido de señalar que la entidad debe finalizar la ejecución de las obras que tienen como objeto la construcción de 2 espolones, que permita la protección de la orilla en los sectores afectados en la margen derecha del Río Magdalena, principalmente el puerto ferry, a la altura de la vía Salamina – El Piñón. 154.
La entidad argumentó como sustento de su inconformidad que, el a quo al proferir las ordenes referidas desconoció las competencias que tienen los entes territoriales en materia de gestión del riesgo y asignó toda la responsabilidad en la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, desconociendo las funciones de la entidad que se encuentran previstas en el artículo 4.° del Decreto 4147 de 3 de noviembre de 201137. 155.
Al respecto, la recurrente destacó que las obligaciones impuestas a la Unidad, le imponen el deber de realizar las obras de emergencia para la protección 35 “[…] Por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación […]”. 36 “[…] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional […]". 37 “[…] Por el cual se crea la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, se establece su objeto y estructura […]”. 36 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la orilla y realizar el control de inundaciones de manera vitalicia, desconociendo que son el Municipio de Salamina y el Departamento del Magdalena los responsables directos en la gestión del riesgo de desastres. 156.
Para sustentar su argumentó citó los artículos 2.° 13 y 14 de la Ley 1523 de 24 de abril de 201238, así como, el artículo 4.° del Decreto 4147 de 3 de noviembre de 201139. 157. De igual modo, resaltó que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en virtud de los principios de concurrencia y subsidiariedad, ante la declaratoria de calamidad pública del Municipio de Salamina y del Departamento del Magdalena, prestó su apoyo complementario y subsidiario, con intervención de obras de emergencia y la realización de dos espigones, que asciende a la suma de $52.744.669.397.45., a través de la financiación del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, previa apropiación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda. 158.
A su vez, indicó que las obligaciones impuesta a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres desconocen que los entes territoriales cuentan con un Fondo Territorial de Gestión del Riesgo de Desastres y diversas formas de financiación en materia de gestión del riesgo. Sobre el particular, también advirtió que en el curso del proceso no se probó que las entidades públicas demandadas del orden territorial, esto es, el Municipio de Salamina y el Departamento del Magdalena no cuentan con los recursos y capacidades para hacer frente a la problemática planteada en la decisión objeto de apelación, por el contrario, señaló que la apropiación de los recursos para atender este tipo de emergencias es una obligación legal, según lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 1523. 159.
En consecuencia, solicitó revocar lo dispuesto en el numeral décimo tercero de la sentencia proferida en primera instancia y, en ese orden, se disponga que el Municipio de Salamina y el Departamento del Magdalena adelanten las acciones u obras necesarias que se requieran para mitigar el riesgo en su territorio. 38 “[…] Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones […]”. 39 “[…] Por el cual se crea la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, se establece su objeto y estructura […]”. 37 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Actuaciones en segunda instancia 160.
Mediante auto de 1.° de diciembre de 202240, la Magistrada Sustanciadora concedió en el efecto devolutivo, ante el Consejo de Estado, el recurso de apelación interpuesto por el Departamento Nacional de Planeación – DNP, contra la sentencia proferida en primera instancia el 4 de mayo de 2022, adicionada mediante providencia de 19 de julio del mismo año. 161.
El 19 de diciembre de 2022 se repartió41 este asunto al Despacho Ponente. Mediante auto de 30 de enero de 2023, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por el Departamento Nacional de Planeación – DNP contra la sentencia proferida en primera instancia. 162. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 8 de marzo de 202442, admitió la apelación adhesiva presentada por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD contra la sentencia de 4 de mayo de 2022, complementada mediante providencia de 19 de julio del mismo año, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 163.
El Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes43 manifestó impedimento en los términos del numeral 3.° del artículo 130 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201144. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 164. La Sala abordará el estudio del presente asunto en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) la manifestación de impedimento del doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho a la seguridad pública; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; vii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres; viii) el marco normativo sobre la competencia de las entidades 40 Cfr. Índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “ED_06AUTOCONCEDERECURSO(.pdf) NroActua 2.pdf”. 41 Cfr. Índice 4 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 4.pdf”. 42 Cfr. Índice 14 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, Expediente digital, archivo denominado: “461AUTOQUEADMITE_AP202069801MIGUELIGN(.pdf) NroActua 14”. 43 Escrito de 27 de junio de 2024. 44 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 38 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territoriales en materia de gestión del riesgo de desastres y, ix) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala 165. Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472, sobre competencia para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201945, sobre la distribución de los asuntos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 15046 de la Ley 1437, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; esta Sección es competente para conocer del recurso de apelación que se presenta contra la sentencia proferida en primera instancia, por los Tribunales Administrativos en el trámite de las acciones populares. 166.
La Sala procederá a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el Departamento Nacional de Planeación – DNP en el recurso de apelación, así como, de la apelación adhesiva interpuesta por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD contra la sentencia de 4 de mayo de 2022, adicionada mediante providencia de 19 de julio del mismo año, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con los artículos 32047, 32248 y 32849 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201250, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472.
Manifestación de impedimento del doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes 167. El Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 27 de junio de 202451, invocando para ello la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 130 de la Ley 1437, que establece lo siguiente: 45 “[…] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado […]”. 46 En concordancia con el artículo 86 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 47 “[…] Artículo 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo […]”. 48 “[…] Artículo 322. […]
PARÁGRAFO. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.
La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal […]”. 49 “[…] Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”. 50 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 51 Cfr. índice 23 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 39 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado […]” (Destacado fuera de texto). 168.
El Consejero de Estado indicó que, en su concepto, se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 3 por cuanto: “[…] el señor José Fernando Osorio Cifuentes, quien es pariente del suscrito dentro del segundo grado de consanguinidad (hermano), se encuentra vinculado en el cargo de Procurador Judicial II en la Procuraduría General de la Nación, parte demandada en el proceso de la referencia […]”. 169.
Asimismo, indicó que la causal también se sustenta en que “[…] la señora Margarita María Revelo Ramírez, compañera permanente del señor Carlos Alberto Osorio Cifuentes, hermano del suscrito, actualmente se encuentra vinculada en el cargo de Asesora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, parte demandada en el proceso de la referencia […]”. 170.
Vistos: i) los artículos 130, numerales 3.° y 4.º; y 13152, numeral 3.°, de la Ley 1437, sobre causales, el trámite de los impedimentos y causales para manifestar impedimento; y ii) 44 de la Ley 472, sobre aspectos no regulados. 171. Asimismo, vistos: i) el artículo 35 del Código Civil53, sobre el parentesco por consanguinidad; ii) el artículo 37 ibidem, sobre los grados de consanguinidad; y iii) el artículo 47 ibidem, que disponen lo siguiente: “[…] Artículo 35.
Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre […]”. “[…] Artículo 37. Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.
Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí […]” “[…] Artículo 47. Afinidad legítima. Afinidad legítima es la que existe entre una 52 Adicionado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 53 Ley 84 de 26 de mayo de 1873. 40 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.
La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer […]”. 172.
Atendiendo a que las causales de impedimento establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de independencia e imparcialidad. 173. La Corte Constitucional54 ha considerado que el principio de independencia se refiere a que los funcionarios encargados de administrar justicia, en sus decisiones, no se vean sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales.
Análisis de la causal de impedimento prevista en el numeral 3.° del artículo 130 de la ley 1437, en el caso concreto 174. De conformidad con los argumentos expuestos por el doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, en el caso sub examine, y teniendo en cuenta la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 130 de la ley 1437, la Sala considera lo siguiente: 175.
Por un lado, se debe establecer si el cargo de Procurador Judicial II en la Procuraduría General de la Nación, al cual se encuentra vinculado el pariente del Consejero de Estado, corresponde al nivel directivo, asesor o ejecutivo en esa entidad. 175.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto de 8 de agosto de 2023, proferida en el proceso identificado con el número único de radicación 110010315000202300871-0055, consideró que, en el caso de los Procuradores Judiciales II, debe acudirse a un criterio funcional y que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 264 de 2000, se establece que son cargos directivos aquellos que actúen en representación del Procurador General de la Nación, por lo que según lo señalado en los artículos 277 y 280 de la Constitución 54 Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 2011, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. 55 Consejera Ponente, doctora Marta Nubia Velásquez Rico. 41 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política, en concordancia con el artículo 41 del Decreto Ley 262 de 2000 cumplen esta función. En dicha providencia se consideró lo siguiente: “[…] En cuanto a la ubicación del empleo de procurador judicial II en la estructura de la Procuraduría General de la Nación, se tiene que el Decreto 264 de 2000, en su artículo 7, se refiere a la nomenclatura de los empleos de la entidad y señala que los procuradores judiciales II se encuentran en el nivel profesional, asignándoles el código 3PJ y el grado EC.
No obstante lo anterior, en claro desarrollo de un criterio funcional, en el artículo 4 del mencionado Decreto 264 de 2000 se establece que son cargos del nivel directivo aquellos empleos que tienen funciones de dirección, definición de políticas y de representación del Procurador General. En el numeral 10 de ese artículo señala como funciones generales de los empleos de ese nivel: “10.
Intervenir como agentes del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley”, lo que resulta congruente con lo prescrito en los artículos 277-7 y 280 de la Carta Política, en tanto los procuradores judiciales II tienen la condición de agentes del Ministerio Público que, entre otras, ejercen funciones de intervención judicial en representación del Procurador General de la Nación, lo que igualmente se ve refrendado en el artículo 41 del Decreto Ley 262 de 2000, de manera que la simple ubicación formal del mencionado artículo 7 del Decreto 264 de 2000 no puede tenerse en consideración para los efectos de esta decisión […]” (Destacado fuera de texto). 175.2.
Atendiendo a que, en el presente caso, el pariente, en segundo grado de consanguinidad, del Consejero de Estado, doctor German Eduardo Osorio Cifuentes, se encuentra nombrado en una entidad demandada y vinculada, en el cargo de procurador judicial II, el cual, desde una perspectiva material y funcional, corresponde al nivel directivo, la Sala considera que, en este caso, se configura la causal de impedimento invocada. 176.
Por el otro, esta Sección mediante autos de 15 de diciembre de 202356 y, en especial, de 9 de mayo de 202457 consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, el hecho que soporta la manifestación de impedimento consiste en que la señora Margarita María Revelo Ramírez, compañera permanente de Carlos Alberto Osorio Cifuentes, quien es hermano del Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, se encuentra vinculada al DAPRE como asesora.
Respecto a la causal de impedimento invocada, numeral 3.° del artículo 130 del CPACA, la Sala ha sostenido que para que se configure dicha causal deben concurrir dos elementos objetivos: 1) el parentesco y 2) su condición de servidor público de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.
Conforme a lo anterior, la Sala entiende que se cumplen los supuestos establecidos en la causal de impedimento antes referida, comoquiera que al presente proceso fue vinculado el DAPRE como entidad de la rama ejecutiva del poder público y el 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; medio de control de nulidad identificado con el NUR. 110010324000202300027-00.
Consejera Ponente, doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; proceso de acción popular identificado con el NUR. 470012333000202200173-02. Consejero Ponente, doctor Oswaldo Giraldo López. 42 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejero Osorio Cifuentes tiene una relación en el segundo grado de afinidad con la señora Revelo Ramírez, que ostenta la condición de servidora pública del nivel asesor en la comentada parte demandada en el proceso de la referencia. En consecuencia, se declarará fundado el impedimento, pues se configura la causal dispuesta en el numeral 3° del artículo 130 del CPACA […]”. 176.1.
Siguiendo el criterio de la Sección Primera y atendiendo a que, en el presente caso, la señora Margarita María Revelo Ramírez es compañera permanente del señor Carlos Alberto Osorio Cifuentes, quien es hermano del Consejero de Estado, doctor German Eduardo Osorio Cifuentes. 176.2. La Sala considera que entre la señora Revelo Ramírez y el Consejero de Estado, doctor German Eduardo Osorio Cifuentes, existe una relación en el segundo grado de afinidad y, en consecuencia, al estar nombrada en una de las entidades demandadas, en un cargo del nivel asesor, en este caso, se configura la causal de impedimento invocada. 177.
En consecuencia, teniendo en cuenta que en este caso se configura la causal de impedimento prevista en el numerales 3.° del artículo 130 de la Ley 1437, conforme se indicó supra, se separará del conocimiento de este proceso al Consejero de Estado impedido, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Problemas jurídicos 178.
La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación y de apelación adhesiva interpuestos por el Departamento Nacional de Planeación – DNP y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD, respectivamente, si: 179. Le asiste razón o no al Departamento Nacional de Planeación – DNP respecto de la imposibilidad de acatar la orden emitida a la entidad, de dar trámite prioritario al proyecto que se presente en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia, comoquiera que, a su juicio, dicha obligación contraría lo previsto sobre el ciclo de proyectos, establecido en los artículos 2.2.6.3.1., 2.2.6.3.2., 2.2.6.3.3., 2.2.6.3.4., 2.2.6.3.5., 2.2.6.3.6., 2.2.6.3.7., 2.2.6.3.8. y 2.2.6.3.9. del Decreto 1082.
En tal sentido, deberá la Sala determinar si hay lugar a revocar los ordinales octavo y noveno de la sentencia proferida en primera instancia. 43 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 180. De igual modo, le corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la apelación adhesiva, se debe modificar o no la orden dada a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en el sentido de precisar que la atención de situaciones de emergencia futuras le corresponde atenderlas al Municipio de Salamina y al Departamento del Magdalena. 181.
En este orden de ideas, la Sala determinará si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 4 de mayo de 2022, adicionada mediante providencia de 19 de julio del mismo año, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 182.
Visto el artículo 88 de la Constitución Política, que dispone que las acciones populares son un mecanismo de protección “[…] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella […]”. 183.
Y, que en desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 472 que, en su artículo 2.º, definió las acciones populares como “[…] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos […]” que se ejercen para “[…] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]”. 184.
Esta acción tiene por objeto que “toda persona natural o jurídica” pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración debe acreditarse en el trámite del proceso, con miras a la procedencia del amparo pretendido. 185. Conforme lo anterior, los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; y, iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 186.
Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó que la acción popular es autónoma y principal y, 44 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica; sin embargo, “[…] quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que está presentada la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es la parte actora quien en la demanda, fija el litigio […]”58. 187.
La Sala resalta que, conforme a los artículos 1.°, 2.°, 4.° y 9.° de la citada Ley 472, la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública y un mecanismo propio de la democracia participativa, por lo tanto, puede ser ejercida por “toda persona”, organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirigen las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. 188.
Finalmente, es importante resaltar que la lesión o puesta en peligro de los derechos colectivos debe estar debidamente probada, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472; al tiempo que, le corresponde al actor popular la carga de acreditar y probar los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la seguridad pública 189.
Visto el Preámbulo y los artículos 2.° y 88 de la Constitución Política, sobre el derecho a la seguridad pública. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 28 de marzo de 2014, núm. único de radicación 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). 45 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 190.
El Preámbulo de la Constitución Política señala que la Asamblea Constituyente, en ejercicio de su poder soberano, asegura la vida, la convivencia y la paz. 191. El artículo 2.° ibidem establece como fines esenciales del Estado “[…] defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo […]”. 192.
Sobre el derecho a la seguridad, la Corte Constitucional59 ha considerado que tiene tres connotaciones jurídicas relevantes: (i) es un valor constitucional, (ii) es un derecho colectivo, y (iii) es un derecho fundamental. 193. En lo que respecta a su connotación de derecho colectivo, la Corte Constitucional ha definido que se trata de “[…] un derecho que le asiste en forma general a todos los miembros de la sociedad, quienes se pueden ver afectados por circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos tan importantes para el conglomerado social, como el patrimonio público, el espacio público, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el medio ambiente o la libre competencia económica (Art. 88, C.P.) […]”. 194.
La Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que el derecho a la seguridad es “[…] uno de los elementos que tradicionalmente se identifican como constitutivo del orden público y, por tanto, como uno de los objetos a proteger por parte del poder de policía. En la doctrina, se le delimita como la ausencia de riesgos de accidentes, como la prevención de accidentes de diversos tipos y de flagelos humanos y naturales, v.g. incendios, inundaciones, accidentes de tránsito, etc., lo mismo que como la prevención de atentados contra la seguridad del Estado60 […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente 195. Visto el artículo 2.º de la Constitución Política61 sobre los fines esenciales del Estado, según el cual, las “[…] autoridades de la República están instituidas para 59 Corte Constitucional, sentencia T-123/2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 60 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 1.° de febrero de 2007, radicado número: 54001-23-31- 000-2004-00385-01(AP).
Reiterada en sentencias de 1.° de marzo de 2007, radicado número: 73001-23-31- 000-2003-01236-01(AP), y de 28 de febrero de 2008, radicado número: 19001-23-31-000-2005-00988-01(AP). 61 “[…] Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares […]”. 46 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares […]”. 196.
Este deber preventivo del Estado Social de Derecho se sustenta en que el bienestar social debe lograse a través del despliegue de conductas que mitiguen las trasgresiones o amenazas de los bienes jurídicos superiores de las personas. 197. En tal escenario, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente conlleva que el Estado provea los mecanismos e instrumentos para que los hechos riesgosos puedan ser controlados de manera eficiente. 198.
El derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente ha sido entendido por la Sala62 como aquel que tiene por finalidad “precaver desastres y calamidades de origen natural o humano” a través de la acción de las autoridades de manera preventiva con miras a garantizar la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución. En tal sentido ha señalado lo siguiente: “[…] [E]ste derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción -ex ante- de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio.
Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción posterior a los desastres, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública […]”. 199.
En suma, el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente está íntimamente relacionado con el cumplimiento de uno de los fines del Estado, consistente en “[…] servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […]” en el sentido que propende porque las autoridades públicas adopten medidas, programas y proyectos de carácter preventivo que resulten necesarios y adecuados para salvaguardar, de manera efectiva, los derechos de la comunidad que resulten amenazados por desastres naturales previsibles o antrópicos. 62 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de mayo de 2017, radicación número: 13001-23-31- 000-2011-00315-01(AP).C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 47 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres 200.
Vistos: i) los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 14, y 31 de la Ley 1523, sobre la gestión del riesgo de desastres, la responsabilidad de las autoridades y de los habitantes en dicha gestión, las definiciones, el rol de los alcaldes y las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional; y ii) el artículo 4.° del Decreto 4147 de 3 de noviembre de 201163, sobre las funciones de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 201.
La Gestión del Riesgo de Desastres –según lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 152364– es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, planes, programas, regulaciones, medidas y acciones, entre otros, para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, para mejorar la calidad de vida de las personas y el desarrollo sostenible.
Adicionalmente, la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar “la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo”. 202. El artículo 2.º de la Ley 1523 establece que la gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio nacional. 203.
El artículo 4.º de la misma norma define riesgo de desastres como “[…] los daños o pérdidas potenciales que pueden presentarse debido a los eventos físicos peligrosos de origen natural, socio-natural tecnológico, biosanitario o humano no intencional, en un período de tiempo específico y que son determinados por la 63 “Por el cual se crea la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, se establece su objeto y estructura”. 64 “Artículo 1.º DE LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES.
La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Parágrafo 1.º La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población. Parágrafo 2.º.
Para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos […]”. 48 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerabilidad de los elementos expuestos; por consiguiente el riesgo de desastres se deriva de la combinación de la amenaza y la vulnerabilidad […]”. 204.
El artículo 5.° de la ley en cita establece que el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres es “el conjunto de entidades públicas, privadas y comunitarias, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el país”. 205.
El artículo 8.° prevé como integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres a: i) las entidades públicas –por su misión y responsabilidad en la gestión del desarrollo social, económico y ambiental sostenible, en los ámbitos sectoriales, territoriales, institucionales y proyectos de inversión–, ii) las entidades privadas con ánimo y sin ánimo de lucro –por su intervención en el desarrollo a través de sus actividades económicas, sociales y ambientales– y iii) la comunidad –por su intervención en el desarrollo a través de sus actividades económicas, sociales, ambientales, culturales y participativas–. 206.
El artículo 12 establece que los gobernadores y alcaldes son conductores del Sistema Nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción. 207. El artículo 14 de la Ley 1523 regula lo relacionado con el rol de los alcaldes en el Sistema Nacional, en los siguientes términos: “[…] Artículo 14.
Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Parágrafo.
Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública […]”. 208.
En relación con la competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional, el artículo 31 de la Ley 1523 prevé lo siguiente: “[…] Artículo 31. Las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, que para efecto de la presente ley se denominarán las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del sistema nacional de gestión del riesgo, además de 49 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las funciones establecidas por la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997 o las leyes que las modifiquen.
Apoyarán a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo y los integrarán a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo. Parágrafo 1°. El papel de las corporaciones autónomas regionales es complementario y subsidiario respecto a la labor de alcaldías y gobernaciones, y estará enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio y, por tanto, no eximen a los alcaldes y gobernadores de su responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres.
Parágrafo 2. Las corporaciones autónomas regionales deberán propender por la articulación de las acciones de adaptación al cambio climático y la de gestión del riesgo de desastres en su territorio, en virtud que ambos procesos contribuyen explícitamente a mejorar la gestión ambiental territorial sostenible. Parágrafo 3°. Las corporaciones autónomas regionales como integrantes de los consejos territoriales de gestión del riesgo, en desarrollo de los principios de solidaridad, coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, deben apoyar a las entidades territoriales que existan en sus respectivas jurisdicciones en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de acuerdo con el ámbito de su competencia y serán corresponsables en la implementación. Parágrafo 4°.
Cuando se trate de Grandes Centros Urbanos al tenor de lo establecido en la Ley 99 de 1993, en lo relativo a los comités territoriales, harán parte de estos las autoridades ambientales locales […]”. Marco normativo sobre la competencia de las entidades territoriales en materia de gestión del riesgo de desastres 209. Vistos los artículos 1.°, 209, 286, 287 y 288 de la Constitución Política sobre las entidades territoriales. 210.
Según lo dispuesto en estas normas, Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, “[…] descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales […]” que tienen la potestad de gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales. 211.
El artículo 26 de la Ley 1454 de 28 de junio de 201165 definió la “competencia”, como la facultad o poder jurídico que tienen la Nación, las entidades territoriales y las figuras de integración territorial para atender de manera general responsabilidades estatales. 65 “[…] Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones […]”. 50 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 212.
El artículo 27 de la misma norma estableció los principios que rigen el ejercicio de las competencias, entre ellos, coordinación, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad, eficacia, equilibrio entre competencias y recursos, gradualidad y responsabilidad; y, el artículo 28, estableció que los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales; clarificando en su parágrafo, por un lado, que “[…] [l]os municipios son titulares de cualquier competencia que no esté atribuida expresamente a los departamentos o a la Nación […]”; y, por el otro, que “[…] [c]uando el respectivo municipio no esté en capacidad de asumir dicha competencia solicitará la concurrencia del departamento y la Nación […]”. 213.
En efecto, el artículo 29 de la Ley 1454, sobre distribución de competencias en materia de ordenamiento del territorio, establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO
29. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO. Son competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de ordenamiento del territorio, las siguientes: 1. De la Nación a) Establecer la política general de ordenamiento del territorio en los asuntos de interés nacional: áreas de parques nacionales y áreas protegidas. b) Localización de grandes proyectos de infraestructura. c) Determinación de áreas limitadas en uso por seguridad y defensa. d) Los lineamientos del proceso de urbanización y el sistema de ciudades. e) Los lineamientos y criterios para garantizar la equitativa distribución de los servicios públicos e infraestructura social de forma equilibrada en las regiones. f) La conservación y protección de áreas de importancia histórica y cultural. g) Definir los principios de economía y buen gobierno mínimos que deberán cumplir los departamentos, los Distritos, los municipios, las áreas metropolitanas, y cualquiera de las diferentes alternativas de asociación, contratos o convenios plan o delegaciones previstas en la presente ley.
PARÁGRAFO. Las competencias asignadas a la Nación en los literales anteriores se adelantarán en coordinación con los entes territoriales. 2. Del Departamento a) Establecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, de acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales. b) Definir las políticas de asentamientos poblacionales y centros urbanos, de tal manera que facilite el desarrollo de su territorio. c) Orientar la localización de la infraestructura física-social de manera que se aprovechen las ventajas competitivas regionales y se promueva la equidad en el desarrollo municipal. d) Integrar y orientar la proyección espacial de los planes sectoriales departamentales, los de sus municipios y entidades territoriales indígenas. 51 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) En desarrollo de sus competencias, los departamentos podrán articular sus políticas, directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los planes, programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de su territorio. f) La competencia para establecer las directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio en los municipios que hacen parte de un Área Metropolitana correspondiente a estas, la cual será ejercida con observancia a los principios para el ejercicio de las competencias establecidos en la presente ley. g) Los departamentos y las asociaciones que estos conformen podrán implementar programas de protección especial para la conservación y recuperación del medio ambiente. 3.
De los Distritos Especiales a) Dividir el territorio distrital en localidades, de acuerdo a las características sociales de sus habitantes y atribuir competencias y funciones administrativas. b) Organizarse como áreas metropolitanas, siempre que existan unas relaciones físicas, sociales y económicas que den lugar al conjunto de dicha característica y coordinar el desarrollo del espacio territorial integrado por medio de la racionalización de la prestación de sus servicios y la ejecución de obras de interés metropolitano. c) Dirigir las actividades que por su denominación y su carácter les corresponda. 4.
Del Municipio a) Formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio. b) Reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes. c) Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos.
PARÁGRAFO 1 o. La distribución de competencias que se establece en este artículo se adelantará bajo los principios de descentralización, concurrencia y complementariedad de las acciones establecidas por las entidades territoriales y en coordinación con lo dispuesto por sus autoridades respectivas en los instrumentos locales y regionales de planificación […]”. 214.
Las normas anteriores evidencian que la organización territorial y el ejercicio de competencias administrativas se fundamenta, entre otros, en la descentralización y en la autonomía de las entidades territoriales, con el objeto de que estas gestionen sus propios asuntos, en el marco de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. 215.
Además, en los términos del artículo 1.° de la Ley 136 de 2 de junio de 199466 y de la normativa anteriormente citada, es dable señalar, por un lado, que “[…] [e]l municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio […]”; y, por el otro, en los eventos en que el respectivo municipio no esté en capacidad de asumir una competencia, podrá solicitar la concurrencia del departamento y de 66 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 52 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Nación, con el objeto de garantizar la finalidad de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, en especial, para este caso, en materia de gestión del riesgo de desastres. 216.
A su vez, el artículo 2.° de la Ley 1523 establece que “[…] [l]a gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano […]” y, en cumplimiento de esa responsabilidad, las entidades públicas, privadas y comunitarias, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo relativos a: i) conocimiento del riesgo; ii) reducción del riesgo; y iii) manejo de desastres.
Competencia de los municipios y departamentos en materia de gestión de riesgo 217. Vista la Ley 1523 de 24 de abril de 201267, en especial, los artículos 2, 9 y 12, sobre responsabilidad, instancias de dirección del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo y los gobernadores y alcaldes, son instancias de dirección del sistema nacional, entre otros, el gobernador y el alcalde distrital o municipal, en su respectiva jurisdicción. Asimismo, los gobernadores y alcaldes son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción. 218.
Y los artículos 13 y 14 de la Ley 1523, sobre gobernadores y alcaldes en el sistema nacional, que establecen: 219. Por un lado, que los gobernadores: i) “[…] son agentes del Presidente de la República en materia de orden público y desarrollo, lo cual incluye la gestión del riesgo de desastres. En consecuencia, proyectan hacia las regiones la política del Gobierno Nacional y deben responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres en el ámbito de su competencia territorial […]”; ii) como jefes de la administración seccional respectiva, tienen el deber de poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en su territorio, así como integrar en la planificación del desarrollo departamental, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo, especialmente a través del plan de desarrollo departamental y 67 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. 53 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demás instrumentos de planificación bajo su responsabilidad; y iii) están a cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios que integran su departamento. 220.
Y, por el otro, que los alcaldes: i) como jefes de la administración local, representan al Sistema Nacional en el respectivo distrito y el municipio; y ii) como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Los alcaldes y, en general, la administración municipal, deben integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública. 221.
En relación con lo anterior, se debe recordar que, de conformidad con los artículos 8, 9, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley 388, sobre acción urbanística, planes de ordenamiento territorial, contenido del componente general de los planes de ordenamiento, componentes urbano y rural del plan de ordenamiento, normas urbanísticas y planes básicos de ordenamiento, estos planes deben contener, en materia de gestión del riesgo: i) la clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana y dentro de ellas los suelos de protección, en especial, por riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos; ii) el inventario de las zonas que presenten alto riesgo para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales o por condiciones de insalubridad; iii) la localización de “[…] las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística […]”. 222.
Ahora bien, en relación con los entes territoriales y en los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 1523 y del numeral 1.° del artículo 10 de la Ley 388 de 18 de julio de 199768, por un lado, en la elaboración de los planes de ordenamiento territorial, los municipios y distritos deberán tener en cuenta los determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, entre ellos, las relacionadas con la prevención de amenazas y riesgos naturales y, en especial, “[…] [l]as políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo 68 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”. 54 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales […]”. 223.
Por el otro, los planes de ordenamiento territorial, de manejo de cuencas y de planificación del desarrollo deben “[…] integrar el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo […]”.
Asimismo, deberán: i) incorporar “[…] en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, […]” así como los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la Ley 1523; y ii) “[…] el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posible tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros […]”.
Se trata de medidas que deben orientarse no solo a mitigar y controlar los riesgos existentes, sino también prevenir nuevos riesgos relevantes, en el marco de la gestión del riesgo de desastres. 224. Ahora bien, en los términos del artículo 37 de la Ley 1523, sobre planes departamentales, distritales y municipales de gestión del riesgo y estrategias de respuesta, estas autoridades formularán y concertarán con sus respectivos consejos de gestión un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias en su respectiva jurisdicción, el cual deberá estar armonizado con el plan y estrategia nacional y deberán incorporar la gestión del riesgo tanto en la inversión pública, en la planificación del desarrollo y en el ordenamiento territorial, en los términos de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 1523. 225.
Adicional a lo anterior, los alcaldes tienen, en los términos de los artículos 121 de la Ley 388, 76 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200169 y de la Resolución 69 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 55 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 448 de 17 de julio de 201470, la obligación de: i) “[…] [p]romover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con otras entidades públicas, comunitarias o privadas, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua […]”; ii) realizar y reportar ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el inventario de asentamientos localizados en zona de alto riesgo por inundaciones y deslizamientos que se hallen en suelo urbano, suelo rural y suelo de expansión urbana; y iii) evitar que las áreas catalogadas como de riesgo no recuperable que hayan sido desalojadas a través de planes o proyectos de reubicación de asentamientos urbanos no se vuelvan a ocupar con viviendas, entre otras. 226.
Ahora bien, en materia de financiación de la gestión del riesgo, los artículo 47 y 54 de la Ley 1523 establecen, por un lado, la creación del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres “[…] como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística […]”, cuyos objetivos generales, de interés público, son “[…] la negociación, obtención, recaudo, administración, inversión, gestión de instrumentos de protección financiera y distribución de los recursos financieros necesarios para la implementación y continuidad de la política de gestión del riesgo de desastres que incluya los procesos de conocimiento y reducción del riesgo de desastres y de manejo de desastre […]”.
Asimismo, en los términos del parágrafo 2 del artículo 47, el precitado Fondo Nacional “[…] desarrollará sus funciones y operaciones de manera directa subsidiaria o complementaria, bajo esquemas interinstitucionales de cofinanciación, concurrencia y subsidiariedad […]”. 227. Por el otro, “[…] [l]as administraciones departamentales, distritales y municipales […] constituirán sus propios fondos de gestión del riesgo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción […]”. 228.
En relación con las apropiaciones presupuestales, el artículo 53 de la Ley 1523 establece que “[…] [l]as entidades del orden nacional, regional, departamental, distrital y municipal que hacen parte del sistema nacional, incluirán […] las partidas presupuestales que sean necesarias para la realización de las tareas que le 70 Expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “Por la cual se establecen los lineamientos para que los municipios y distritos recojan y suministren la información para conformar el inventario nacional de asentamientos en alto riesgo de desastres”. 56 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competen en materia de conocimiento y reducción de riesgos y de manejo de desastres […]”. 229.
De esta manera, se resalta que, si bien, el principal responsable de la gestión del riesgo de desastres en el respectivo territorio es el ente municipal, en cabeza del alcalde y en el marco de sus funciones policivas, en los términos de la normativa anteriormente indicada y adicionalmente de las leyes 388, 810 y 1801 de 29 de julio de 201671, en los eventos en que el municipio no esté en capacidad de asumir la respectiva competencia, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, podrá solicitar la concurrencia del departamento y de la Nación, con el objeto de garantizar una adecuada gestión del riesgo de desastres; lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades atribuibles a las personas privadas, en los términos de la ley. 230.
En especial, se debe resaltar que la normativa, en especial, el artículo 73, 7472 y 76 de la Ley 715, en el que se desarrolla la “Participación de Propósito General” y, en especial, las competencias de la Nación, departamentos y municipios en otros sectores, se establece, entre sus responsabilidades, los deberes de apoyo financiero, técnico y administrativo, desde un eje de planificación multisectorial que permita la materialización del principio de coordinación. Análisis del caso concreto 231.
De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales señalados la Sala procede a resolver el caso concreto. 71 Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 72 “Artículo 74. Competencias de los Departamentos en otros sectores. Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios.
Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias: 74.1. Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios. 74.2. Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental. 74.3.
Administrar los recursos cedidos por la Nación, atendiendo su destinación legal cuando la tengan. 74.4. Promover la armonización de las actividades de los Municipios entre sí, con el Departamento y con la Nación. 74.5. Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar. 74.6.
Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la Nación, autoridades locales y a la comunidad. […]. 74.9 Desarrollar y ejecutar programas y políticas para el mantenimiento del medio ambiente y los recursos naturales renovables. 74.10.
Coordinar y dirigir con la colaboración de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales intermunicipales, que se realicen en el territorio del departamento. […]”. [Subraya la Sala]. 57 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 232.
El Tribunal Administrativo del Magdalena amparó los derechos a la seguridad y salubridad públicas y a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, luego de encontrar probado que la población de Salamina y El Piñón se encuentran en un inminente riesgo debido al fenómeno erosivo de la margen derecha del Río Magdalena que ha afectado de forma crítica varios puntos de la vía que comunica estos dos municipios. 233.
Con sustento en lo anterior, emitió una serie de órdenes tendientes a garantizar los derechos e intereses colectivos amparados; y, aunque consideró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación – DNP no son responsables de la acción u omisión por la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos alegados, les profirió órdenes con miras a garantizar el trámite y las gestiones administrativas para la consecución de los recursos y la realización de las obras. 234.
Asimismo, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres le ordenó que, de presentarse nuevas situaciones de emergencia, adelante las gestiones y obras inmediatas para atender la urgencia para la protección de la orilla y el control de inundaciones en coordinación con CORMAGDALENA. En la adición de la sentencia, dispuso que la Unidad debía finalizar “[…] la ejecución de las obras que tienen como objeto la construcción de 2 espolones, esto es, el No. 6 (protección del ferri) y 7 dentro del contrato suscrito con el Consorcio Salamina 2021 para realizar la ‘cuarta fase de ejecución de las obras integrales y complementarias de emergencia para el control de eventos de inundación y socavación, que permitan la protección de la orilla de sectores afectados en la margen derecha del río Magdalena, principalmente el puerto ferry, a la altura de la vía Salamina – El Piñón, en el municipio de Salamina, departamento de Magdalena […]”.
Sobre los argumentos de inconformidad del Departamento Nacional de Planeación – DNP 235. El Departamento Nacional de Planeación pidió revocar las órdenes dictadas en su contra, comoquiera que, en su entender, la obligación de dar un trámite prioritario al proyecto –que se presente en cumplimiento de las órdenes de la sentencia– desconoce la normativa del ciclo de proyectos, en tanto, no puede afectar la planeación que ya realizó, con fundamento en los proyectos que se encuentran registrados en el Banco correspondiente, dado que, ello conllevaría a desfinanciar la planeación actual para destinar dichos recursos al que se presente con ocasión de este asunto. 58 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 236.
El Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso en sus ordinales octavo y noveno de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia lo siguiente: “[…]
OCTAVO. ORDENAR al Departamento Nacional de Planeación para que en el marco de sus competencias y en los tiempos dispuestos en normatividad para tal efecto, se le dé tramite prioritario al concepto de viabilidad del proyecto de inversión presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena a través del Ministerio de Transporte relacionado con las actividades de dragado y disposición de sedimentos de la margen derecha río Magdalena vía Salamina - El Piñón.
NOVENO. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que en el marco de sus competencias y en los tiempos dispuestos en la normatividad para tal efecto, una vez cuente con el concepto de viabilidad del Departamento Nacional de Planeación, dé tramite prioritario al estudio y asesoría de la solicitud de asignación de los recursos en su monto necesario con los cuales puedan ejecutarse por parte de Cormagdalena las obras precisadas por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Universidad del Magdalena, esto es, con relación a las actividades de dragado y disposición de sedimentos en la margen derecha río Magdalena vía Salamina - El Piñón […]” (Subrayado fuera del texto original). 237.
Al respecto, la Sala observa que el a quo le ordenó al Departamento Nacional de Planeación – DNP que, en los tiempos dispuestos en la normativa y en el marco de sus competencias, dé el trámite prioritario al concepto de viabilidad del proyecto de inversión presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena, a través del Ministerio de Transporte relacionado con las actividades de dragado y disposición de sedimentos de la margen derecha río Magdalena vía Salamina - El Piñón. 238.
De la lectura precedente, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena de ningún modo profirió una orden contraria a las competencias de la entidad ni contravino las disposiciones en materia del ciclo de financiación de proyectos, ello, por cuanto, es evidente que la orden se circunscribe a dos condiciones “a los tiempos dispuestos en la normativa” y a las competencias de la entidad. 239.
Sin embargo, la Sala considera del caso señalar que el Decreto 2104 de 5 de diciembre de 2023, “[p]or el cual se sustituye el Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de fortalecer el Sistema Unificado de Inversión Pública (SUIP)”, incorpora las normas en materia de proyectos de inversión pública, puntualmente, los artículos 2.2.6.2.5., 2.2.6.3.1. y 2.2.6.3.2. establecen lo siguiente: 59 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 2.2.6.2.5.
Proceso de viabilidad y registro de los proyectos de inversión pública. La viabilidad de un proyecto de inversión es un proceso que permite, a través del análisis de la información técnica, social, económica y financiera, ambiental, y jurídica, y bajo estándares metodológicos de preparación y presentación, determinar si un proyecto cumple las condiciones y criterios que lo hacen susceptible de financiación. El proceso de viabilidad constituye la evaluación previa del proyecto de inversión, el cual debe contar como mínimo con la revisión del cumplimiento de los requisitos generales y sectoriales a los que se debe ajustar el proyecto, y con un concepto de viabilidad.
Se entiende como registro del proyecto de inversión pública en la PIIP la sistematización de la decisión favorable sobre la viabilidad favorable en el Banco Único de Proyectos de Inversión Pública. La viabilidad de los proyectos de inversión pública y su registro se adelantará conforme a las normas especiales que reglamenten la respectiva fuente de financiación, y de acuerdo con los lineamientos definidos por el DNP. […] Artículo 2.2.6.3.1.
Apoyo para la priorización de los proyectos de inversión pública. Con el fin de apoyar la toma de decisiones en la asignación de los recursos de las entidades competentes, los proyectos de inversión pública registrados en el Banco Único de Proyectos de Inversión Pública se visualizarán en la PIIP en el orden indicativo que resulte de aplicar las variables para la priorización de proyectos, según la normativa aplicable a cada fuente de financiación. En todo caso, el orden que se defina conforme a lo señalado en el inciso anterior no afectará la autonomía de las entidades competentes para priorizar los proyectos de inversión pública. […] Artículo 2.2.6.3.2.
Aprobación de recursos para la financiación de los proyectos de inversión pública. Los proyectos de inversión pública registrados en el Banco Único de Proyectos de Inversión Pública, que han sido priorizados por la entidad o actor competente, podrán postularse para solicitar recursos de las diferentes fuentes de financiación disponibles atendiendo la normativa aplicable a la respectiva fuente.
Para efectos de la aprobación de recursos para la financiación de un determinado proyecto de inversión y su programación en la PIIP se deberá cumplir con los procedimientos presupuestales propios de la fuente respectiva, conforme a la normativa aplicable […]”. 240. De conformidad con las normas anteriores, la Sala considera oportuno modificar la orden del ordinal octavo de la sentencia de primera instancia, para precisar que el Departamento Nacional de Planeación - DNP, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias y según lo dispuesto en la normativa correspondiente, deberá dar trámite prioritario al registro del proyecto de inversión pública presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena a través del Ministerio de Transporte, el cual se encuentra relacionado con las actividades de dragado y disposición de sedimentos de la margen derecha Río Magdalena, vía Salamina - El Piñón. 60 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 241.
De igual modo, se modificará el ordinal noveno en el sentido de ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, y según lo dispuesto en la normativa correspondiente, una vez se encuentre registrado el proyecto de inversión pública –en el Banco Único de Proyectos de Inversión Pública– presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena a través del Ministerio de Transporte, relativo a las actividades de dragado y disposición de sedimentos en el Río Magdalena, en la vía Salamina – El Piñón, deberá dar trámite prioritario a las actuaciones correspondientes a fin de asignar los recursos pertinentes para llevar a cabo dichas actividades.
Sobre los argumentos planteados en la apelación adhesiva por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres 242. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres solicitó revocar la orden impartida en el ordinal décimo tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia, para que sea el Departamento del Magdalena y el Municipio de Salamina quienes sean obligados a realizar las gestiones y obras inmediatas en caso de presentarse nuevas situaciones de emergencia en la vía que comunica Salamina con El Piñón. 243.
Al respecto, la Sala considera que, con fundamento en las normas referidas en el marco normativo y jurisprudencial sobre el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo y sobre las competencias de las entidades territoriales en la materia, le asiste parcialmente razón a la entidad y, por ello, se ordenará que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en aplicación de los principios de concurrencia y coordinación, con el Departamento del Magdalena y el Municipio de Salamina, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, deberán realizar las gestiones y obras inmediatas que resulten necesarias en caso de presentarse nuevas situaciones de emergencia en la vía que comunica Salamina con El Piñón. En tal sentido, se modificará el ordinal décimo tercero de la sentencia de primera instancia. Conclusión 244.
La Sala modificará los ordinales octavo, noveno y décimo tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia el 4 de mayo de 2022 y adicionada por el auto de 19 de julio del mismo año. 61 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestó el Consejero de Estado, doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, SEPARAR al Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado del conocimiento de la presente acción popular, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales octavo, noveno y décimo tercero de la sentencia de 4 de mayo de 2022, adicionada mediante providencia del 19 de julio del mismo año, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva, los cuales quedarán así: “[…]
OCTAVO: ORDENAR al Departamento Nacional de Planeación – DNP que en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias y según lo dispuesto en la normativa correspondiente, dé trámite prioritario al registro del proyecto de inversión pública presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena a través del Ministerio de Transporte, el cual se encuentra relacionado con las actividades de dragado y disposición de sedimentos de la margen derecha Río Magdalena, vía Salamina - El Piñón.
NOVENO: ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, y según lo dispuesto en la normativa correspondiente, una vez se encuentre registrado el proyecto de inversión pública –en el Banco Único de Proyectos de Inversión Pública– presentado por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena a través del Ministerio de Transporte, relativo a las actividades de dragado y disposición de sedimentos en el Río Magdalena, en la vía Salamina – El Piñón, dé trámite prioritario a las actuaciones correspondientes a fin de asignar los recursos pertinentes para llevar a cabo dichas actividades.
DÉCIMO TERCERO: ORDENAR a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres que, en aplicación de los principios de concurrencia y coordinación, con el Departamento del Magdalena y el Municipio de Salamina, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, realicen las gestiones y obras inmediatas que resulten necesarias en caso de presentarse nuevas situaciones de emergencia en la vía que comunica Salamina con El Piñón […]”. 62 Núm. único de radicación: 470012333000202000698-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 4 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, adicionada por el auto de 19 de julio del mismo año, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: REMITIR copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena, dejando las correspondientes anotaciones de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.