1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601-350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Y PEDRO PABLO VANEGAS GIL Acción: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2025-02126-01 Accionante: FUNDACIÓN PARA EL ESTADO DE DERECHO Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTRO 1.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos manifestar nuestro desacuerdo con la sentencia adoptada el 28 de mayo de 2026 en el proceso de la referencia. Lo anterior, por cuanto la acción de cumplimiento no procede para anticipar, sustituir o desplazar el trámite sancionatorio y político- disciplinario previsto por el ordenamiento jurídico para controvertir la eventual responsabilidad disciplinaria del presidente de la República. 2.

En este caso, correspondió a la Sección Quinta decidir, en segunda instancia, la acción de cumplimiento promovida en contra del presidente de la República y el DAPRE, con el fin de que se le ordenase al jefe de Gobierno el acatamiento de lo dispuesto en el artículo 38.2 de la Ley 996 de 20051 y, en consecuencia, se abstuviese de difundir, directa o indirectamente, propaganda política a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político. 3.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, la norma no contiene un mandato claro, expreso y exigible a cargo de las accionadas, sino que instituye una prohibición dirigida a todos los servidores públicos, cuya inobservancia conllevaría otro tipo de responsabilidades individuales y personales.

Asimismo, el fallador de primer grado advirtió que la competencia para evaluar la infracción de la norma corresponde a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, en virtud del fuero presidencial. 4. Sin embargo, la mayoría de la Sala revocó dicho fallo, para, en su lugar, ordenar el cumplimiento de la disposición invocada, en tanto consideró que (i) el presidente de la República ha difundido propaganda electoral en favor del «progresismo», en algunas de sus intervenciones públicas y a través de su cuenta 1 «ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: […] 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. […] La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. […]».

Accionante: Fundación para el Estado de Derecho Accionados: Presidente de la República y otro Radicación: 25000-23-41-000-2025-02126-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601-350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personal de X; (ii) el procurador general de la Nación se ha referido a la participación en política del primer mandatario y de su gabinete, de forma pública y con fines preventivos, y (iii) la acción no persigue la imposición de una sanción disciplinaria, por lo que nada impide que se obtenga el acatamiento de la norma para exigir que la autoridad cumpla con el deber omitido. 5.

Pues bien, los suscritos magistrados discrepamos de la decisión adoptada, en atención a los límites propios de la acción de cumplimiento, la cual es un mecanismo subsidiario consagrado, principalmente, para combatir la falta de actividad de la administración2. Ello implica que este medio de control no puede ser empleado como un instrumento paralelo para dirimir controversias jurídicas sobre posibles conductas del presidente de la República que puedan tener connotación disciplinaria. 6.

Así las cosas, aunque la parte actora afirmó que no perseguía la imposición de sanciones, sino únicamente la efectividad de una prohibición legal, lo cierto es que el artículo 38.2 de la Ley 996 de 2005 debió interpretarse de forma sistemática. Esto, habida cuenta de que el inciso final de la norma sub examine y el artículo 40 ibidem le atribuyeron una connotación indiscutiblemente disciplinaria a la referida proscripción, al disponer que la difusión de propaganda electoral «constituye falta gravísima» y su incumplimiento «será sancionable gradualmente de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y según la gravedad del hecho». 7.

Lo anterior denota que el artículo 38.2 de la Ley 996 de 2005 hace parte de un régimen normativo integral, en el que el legislador previó explícitamente la consecuencia jurídica del incumplimiento de las prohibiciones contenidas en ese capítulo. 8. Por ello, cuando se afirma que un servidor público desconoció la prohibición de difundir propaganda electoral, no se está ante una simple constatación objetiva de un deber legal, sino ante la imputación de una conducta cuya consecuencia fue expresamente ubicada por la misma ley en el ámbito sancionatorio.

Esa circunstancia impedía superar el requisito de subsidiariedad y, por contera, entrar a analizar el pretendido incumplimiento, en tanto ello implica reemplazar la competencia de la autoridad disciplinaria. 9. Sobre el particular, se recuerda que la acción de cumplimiento no fue diseñada para obtener declaraciones que, aunque no impongan directamente una sanción, anticipen la calificación jurídica de una conducta sancionable3, que fue precisamente lo que ocurrió en este caso. 2 Ver Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia de 27 de marzo de 2014. Rad. núm. 25000-23- 41-000-2013-00444-01, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 3 Sobre improcedencia de la acción de cumplimiento cuando lo pretendido procura o implica la imposición de sanciones, puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 Accionante: Fundación para el Estado de Derecho Accionados: Presidente de la República y otro Radicación: 25000-23-41-000-2025-02126-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601-350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

Ciertamente, la valoración que realizó la mayoría de la Sala, en cuanto al contenido de las publicaciones y discursos, su finalidad, el contexto político- electoral, el medio utilizado, la imputabilidad y la adecuación de la conducta al concepto de propaganda electoral prohibida, es un examen objetivo que corresponde al núcleo de una investigación de responsabilidad individual del servidor público. 11.

Es más, la improcedencia en este caso se acentúa porque el destinatario de la decisión sobre el incumplimiento es el presidente de la República, quien cuenta con un fuero constitucional, en virtud del cual cualquier examen sobre su responsabilidad individual y personal es competencia del Congreso de la República y bajo las reglas especiales previstas para su investigación y juzgamiento. 12.

Sobre este punto, debe recordarse que, en la sentencia SU-275 de 2025, la Corte Constitucional precisó que solo el Congreso de la República es el competente para investigar y sancionar al jefe de Estado por conductas relacionadas con la infracción del régimen contenido en la Ley 996 de 2005. En esa oportunidad, el máximo tribunal constitucional advirtió que el hecho de que otra autoridad adelante la investigación acarrea una violación del fuero, puesto que las conclusiones a las que pueda arribarse se convierten en «el insumo principal para la investigación que el Congreso adelantaría contra el presidente y que podría eventualmente concluir con la imposición de la sanción [ ]»4. 13.

Bajo esa lógica, la Sala no podía declarar el incumplimiento del artículo 38.2 de la Ley 996 de 2005, en tanto esa determinación es propia del régimen disciplinario. Por ende, calificar publicaciones o discursos presidenciales como propaganda electoral prohibida implica anticipar un juicio de responsabilidad que debe tramitarse ante el juez natural del aforado, con las garantías propias del debido proceso y no mediante el trámite especial de la acción de cumplimiento, como lo ha reconocido esta Sección en otras oportunidades5. 14.

Valga precisar que los fundamentos de este salvamento de voto no vacían la acción de cumplimiento ni implican que las prohibiciones sean inexigibles por esta de julio de 2014, radicado 25000-23-41-000-2013-02833-01, M. P. Alberto Yepes Barreiro, «[…] a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales, imponer sanciones, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos, o perseguir indemnizaciones, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas […]»; sentencia de 19 de junio de 2025, radicado 66001-23-33-000- 2025-00101-01, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra y de 19 de marzo de 2026, radicado 52001-23-33- 000-2025-00309-01, M. P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-275 de 2025. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de 14 de agosto de 2025, radicado 05001-23- 33-000-2025-00609-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Accionante: Fundación para el Estado de Derecho Accionados: Presidente de la República y otro Radicación: 25000-23-41-000-2025-02126-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601-350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vía; la razón de la improcedencia surge porque aquí la norma invocada no opera únicamente como un mandato abstracto de abstención, sino como una prohibición integrada a un régimen sancionatorio especial, cuya aplicación exige valorar hechos, intención, finalidad electoral, medios de difusión, contexto y responsabilidad individual de un aforado constitucional, cuestiones por completo ajenas a este medio de control. 15.

Por otra parte, aun cuando los suscritos hemos acompañado otras decisiones en acciones de cumplimiento en las que se ha advertido la inobservancia de la prohibición prevista en el artículo 10 de la Ley 1474 de 20116, no se trata de casos comparables al sub judice, como equivocadamente se afirma en la sentencia. 16. Al respecto, en esas oportunidades, la disposición estudiada estuvo referida a la prohibición del uso de la publicidad oficial por parte de entidades públicas, con el fin de que los recursos del erario destinados a divulgar programas, políticas o mensajes institucionales guarden relación con la finalidad y funciones legales de la respectiva entidad.

Por consiguiente, en esos casos, el juez de cumplimiento limitó su estudio a verificar si la entidad orientó su publicidad oficial por fuera de su finalidad institucional o utilizó recursos de comunicación pública para propósitos ajenos a sus funciones. 17. Entonces, el objeto de esos procesos consistió en valorar la observancia de un deber de abstención de las entidades estatales, al cual el legislador no le atribuyó ningún trámite especial ni consecuencia disciplinaria, penal o de cualquier otra naturaleza, como sí ocurre en el caso del artículo 38.2 de la Ley 996 de 2005. 18.

Por contraste, reiteramos, que el artículo 38.2 de la Ley 996 de 2005 tiene un alcance distinto, a saber: establece una prohibición dirigida a servidores públicos respecto de la difusión de propaganda electoral a favor o en contra de partidos, agrupaciones o movimientos políticos, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y radio o imprenta pública, salvo lo autorizado por la propia ley, prohibición que fue expresamente vinculada por los artículos 38 y 40 ibidem con consecuencias sancionatorias. 19.

Por todo lo anterior, estimamos que debió declararse la improcedencia de la acción, por cuanto la controversia propuesta por la fundación accionante implica inmiscuirse en la órbita de la eventual responsabilidad del presidente de la República, para lo cual la Constitución Política y la ley determinaron un cauce especial que compete adelantar únicamente al Congreso de la República.

En esa 6 Al respecto, ver las sentencias Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de febrero de 2026, radicado 25000-23-41-000-2025-01730-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; sentencia de 5 de marzo de 2026, radicado 25000-23-41-000-2025-01851-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; y sentencia de 16 de abril de 2026, radicado 25000-23-41-000-2025-01787-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

Accionante: Fundación para el Estado de Derecho Accionados: Presidente de la República y otro Radicación: 25000-23-41-000-2025-02126-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601-350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida, al ordenar el cumplimiento, el juez constitucional se atribuyó una competencia de otra autoridad y, a su vez, desconoció los derechos, principios, alcance y finalidad de las previsiones de los artículos 13, 29 y 87 constitucional y la propia Ley 393 de 1997. 20.

En tales términos, dejamos expuestas las razones que nos llevaron a apartarnos de la decisión adoptada. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Fecha ut supra Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx