Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. Demandado DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE HACIENDA Temas Estampillas departamentales.
Silencio administrativo positivo. Hecho generador. Devolución. Compensación. Enriquecimiento sin justa causa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de artículo segundo de la Resolución No. 1605 del 4 de agosto de 2017, por medio de la cual le fue rechazada a la demandante una solicitud de devolución de lo recaudado por estampillas departamentales, y de la Resolución No. 2392 del 1° de octubre de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que el recurso de reconsideración interpuesto por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., se entiende fallado favorablemente, y en esa medida, era procedente la devolución de la suma de $1.203.379.600, junto con el reconocimiento de los correspondientes intereses moratorios causados, tal como fue solicitado en el recurso de reconsideración.
TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…).”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana S.A. suscribieron el Contrato de Concesión Nro.121 el 16 de diciembre de 1997, en el que acordaron, entre otras cosas, ejecutar los estudios, diseños, obras de rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.
El artículo 270 del Decreto Ordenanzal 260 de 2008 dispuso que el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (en adelante ICCU) asumiera la ejecución de los proyectos de infraestructura vial del departamento. En consecuencia, ICCU y la parte actora suscribieron el “CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-0121-97”2 del 18 de diciembre de 2009. 1 Samai del Tribunal, índice 51, páginas 35 a 36. 2 Samai.
Índice 2. Expediente digital. Cuaderno de antecedentes 1. Páginas 59 y siguientes del PDF. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demandante solicitó a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, el 23 de diciembre de 2016, la devolución de la suma de “$1.883.964.505”3, por concepto de retenciones en la fuente practicadas en los años 2013 y 2014, a título de estampillas pro cultura, pro desarrollo, pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca, pro electrificación y pro hospitales.
Posteriormente, el 10 de mayo de 2017, la demandante radicó otra petición solicitando el reintegro de “$537.244.440”4 por la retención a título de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca de los años 2013 a 2016. La demandada decidió las peticiones mediante la Resolución Nro. 1605 del 4 de agosto de 2017, que en el artículo primero ordenó la “devolución” de “$1.217.829.345”5, y el artículo segundo decidió rechazar la petición por valor de “$1.203.379.600 M/CTE, por haber sido procedente y válido el recaudo de estampillas departamentales para las vigencias 2013 y anteriores (…)”6.
Previa interposición del recurso de reconsideración, la Resolución Nro. 2392 del 1 de octubre de 2018, modificó el artículo primero de la resolución recurrida para ordenar la “compensación” de “$1.234.932.745”7. De otro lado, en el artículo segundo dispuso “CONFIRMAR íntegramente el artículo SEGUNDO, en el sentido de rechazar la solicitud de devolución por la suma de MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.219.472.200) M/CTE, por ser valedero el recaudo (…).”8 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante en el escrito de reforma formuló las siguientes pretensiones9: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 1605 de 2017, confirmado por el artículo segundo de la Resolución 2392 de 2018, proferidas por las Subdirecciones de Atención al Contribuyente y de Recursos Tributarios de la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, respectivamente, mediante el cual se rechazó la solicitud de devolución de la suma de mil doscientos diecinueve millones cuatrocientos setenta y dos mil doscientos pesos ($1.219.472.200), moneda legal colombiana, correspondiente a estampillas departamentales, solicitada mediante radicaciones números 2016260956 de 23 de diciembre de 2016 y 2017061652 de 10 de mayo de 2017.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 2392 del 1 de octubre de 2018, proferida por la Subdirección de Recursos Tributarios de la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, en cuanto confirmó en su integridad el artículo segundo de la Resolución 1605 del 4 de agosto de 2017, también impugnado en la pretensión anterior.
TERCERA: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución 2392 de 1 de octubre de 2018, proferida por la Subdirección de Recursos Tributarios de la Dirección de 3 Ibidem. Página 10. 4 Samai. Índice 2. Expediente digital. Cuaderno de antecedentes 2. Página 5 del PDF. 5 Ibidem. Página 25. 6 Ibidem. 7 Ibidem. Página 90. 8 Ibidem. 9 Samai.
Índice 2. Expediente digital. PDF reforma demanda. Páginas 6 a 8 del PDF. La reforma fue admitida por el Tribunal mediante auto del 30 de enero de 2020, el cual puede ser consultado en el mismo link del expediente digital. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Rentas y Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, mediante el cual se modificó el artículo primero de la Resolución 1605 de 2017 en el sentido de ordenar la compensación de la suma de mil doscientos treinta y cuatro millones novecientos treinta y dos mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($1.234.932.745), correspondiente a estampillas departamentales cuyas retenciones en la fuente fueron solicitadas en devolución mediante escritos radicados bajo los números 2016260956 de 23 de diciembre de 2016 y 2017061652 de 10 de mayo de 2017.
CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare la nulidad del artículo cuarto de la Resolución 2392 del 1 de octubre de 2018, proferida por la Subdirección de Recursos Tributarios de la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, en cuanto ordenó remitir copia del proceso administrativo a la Gerencia del ICCU para que procediera a la compensación ordenada en el artículo primero de la citada Resolución 2392 de 2018.
QUINTA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca efectuar el pago, a favor de la sociedad demandante, de las sumas solicitadas en devolución mediante escritos radicados bajo los números 2016260956 de 23 de diciembre de 2016 y 2017061652 de 10 de mayo de 2017, cuyo monto total asciende a la suma de dos mil cuatrocientos veintiún millones doscientos ocho mil novecientos cuarenta y cinco pesos ($2.421.208.945), moneda legal colombiana.
SEXTA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca el pago, a favor de la sociedad demandante, de los intereses legales causados a la tasa del 6% anual, o la que se encuentre determinada por la jurisprudencia vigente en la fecha de la sentencia, si fuere mayor, entre la fecha en que se realizaron las retenciones en la fuente por concepto de estampillas departamentales y la fecha de radicación de las correspondientes solicitudes de devolución. SÉPTIMA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca a pagar, a favor de la sociedad demandante, la actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) de las sumas solicitadas en devolución, en los términos del último inciso del artículo 187 del CPACA, entre el día siguiente a las fechas de radicación de las solicitudes de devolución y las fechas de vencimiento de los plazos para devolver, respecto de cada solicitud de devolución; o, en subsidio, que se condene a la Secretaría de Hacienda a pagar, a favor de la sociedad demandante, la actualización de las sumas solicitadas en devolución en la forma que determine el Tribunal.
OCTAVA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca a efectuar el pago a favor de la sociedad demandante, de intereses moratorios causados desde el día siguiente a las fechas de vencimiento de los plazos para devolver respecto de cada solicitud de devolución, previstos en los artículos 863 (inciso tercero) y 864 (inciso primero) del Estatuto Tributario y liquidados a la tasa señalada en el artículo 635 del mismo Estatuto, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación o, en lo que es igual, hasta la fecha del pago total de la obligación o en la que se realice la devolución efectiva.
OCTAVA SUBSIDIARIA A: Si no prospera la pretensión Octava, solicito, en subsidio, que ésta se lea así: OCTAVA A. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca a efectuar el pago, a favor de la sociedad demandante, de intereses moratorios sobre la suma cuya devolución reconoció y ordenó la Secretaría ($1.217.829.345), previstos en los artículos 863 (inciso tercero) y 864 (inciso primero) del Estatuto Tributario y liquidado a la tasa señalada en el artículo 635 del mismo Estatuto, desde la fecha de notificación de la Resolución 1605 de 2017 y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, o, lo que es igual, hasta la fecha del pago total de la obligación o en la que se realice la devolución efectiva; más, Intereses corrientes sobre las sumas cuya devolución rechazó la Secretaría ($1.203.379.600), desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución (Resolución 1605 de 2017) y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, previstos en los artículos 863 (inciso segundo) y 864 (inciso segundo) del Estatuto Tributario; y luego los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 (inciso tercero) y 195 (numeral 4) del CPACA, a partir de la fecha de ejecutoria dela sentencia y hasta la fecha en la que la Secretaría efectúe el pago total de la obligación o realice la devolución efectiva.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 OCTAVA SUBSIDIARIA B: Si no prospera la pretensión Octava, ni la Octava A, solicito, en subsidio, que ésta se lea así: OCTAVA B. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca a efectuar el pago, a favor de la sociedad demandante, de intereses corrientes sobre el monto total de las dos (2) solicitudes de devolución (2.421.208.945), desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, previstos en los artículos 863 (inciso segundo) y 864 (inciso segundo) del Estatuto Tributario; y luego los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 (inciso tercero) y 195 (numeral 4) del CPACA, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha en la que la Secretaría efectúe el pago total de la obligación o realice la devolución efectiva.
O, en subsidio, de todas las pretensiones octavas anteriores, que se condene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca al pago de los intereses corrientes y/o moratorios, en favor de la sociedad demandante, en la forma que determine el Tribunal. NOVENA: Que, como consecuencia de la prosperidad de todas o algunas de las anteriores declaraciones, se condene a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca al pago de las costas procesales, incluyendo las agencias en derecho.” A los anteriores efectos, la demandante invocó la vulneración de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política; 1714 y 1715 del Código Civil; 831 del Código de Comercio; 565, 566-1, 569, 732, 736, 815, 850, 855 y 861 del Estatuto Tributario; y, 87-3 y 97 de la Ley 1437 de 2011; del Decreto 1222 de 1986; de las Leyes 397 de 1997; 645 de 2001; 788 de 2002; y, 1230 de 2008; y de las Ordenanzas 24 de 1997, 29 de 2001, 48 de 2002; 39 de 2009 y 216 de 2014.
La reforma de la demanda, que integró la demanda inicial, formuló el siguiente concepto de violación. 1. Infracción de las normas en que debía fundarse Manifestó que las estampillas objeto de la petición de devolución son de naturaleza documental, por lo que solo se configura su hecho gravable ante la emisión de determinados documentos.
Sin embargo, entre 2013 y 2016, no fue emitido escrito alguno que diera lugar a la configuración de la obligación fiscal. Para el año 2013 y, conforme la Ordenanza 24 de 1997, planteó que el hecho generador de la estampilla pro desarrollo, era la expedición de actos administrativos y de cuentas a cargo del tesoro departamental o de sus entidades descentralizadas.
Agregó que la Ordenanza 39 de 2009 dispuso que el hecho generador de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca se configura con las cuentas a cargo de esas mismas dependencias. Alegó que no participó en la expedición de ningún acto administrativo ni radicó cuentas de cobro para ese periodo. Precisó que aun cuando la Administración le hubiere asignado el carácter de “cuentas de cobro” a los comprobantes contables producidos internamente por el ICCU, en ellos no constaba la adhesión o anulación física o virtual del gravamen, conforme lo exigían las ordenanzas departamentales.
Manifestó que como no se realizó el hecho generador de la estampilla pro desarrollo, tampoco los demás tributos que remiten a ella, como es el caso de las estampillas pro electrificación rural, pro cultura y pro hospitales universitarios. Explicó que para los años 2014 a 2016, tampoco realizó el hecho generador previsto en las Ordenanzas 207 de 2013 y 216 de 2014, que diera lugar al cobro de las estampillas, dado que las partes no suscribieron adición alguna al contrato de concesión, aspecto que incluso fue aceptado por la Secretaría de Hacienda en la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Resolución Nro. 1605 de 2017 (acto acusado), por lo que era viable la devolución de las sumas reclamadas. 2.
Falta de competencia De conformidad con el artículo 855 del Estatuto Tributario Nacional, norma aplicable por remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, la Administración debe devolver, previas las anotaciones a que haya lugar, los saldos a favor dentro de los 50 días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.
Indicó que radicó las solicitudes de devolución el 23 de diciembre de 2016 y el 10 de mayo de 2017, de manera que el plazo de 50 días referido empezó a correr desde el 26 de diciembre de 2016 hasta el 6 de marzo de 2017, para la primera petición, y desde el 11 de mayo de 2017 hasta el 26 de julio del mismo año, para la segunda. Por lo anterior, la entidad debió devolver el monto solicitado en dicho término. Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, se causaron los intereses moratorios del artículo 863 del Estatuto Tributario, y se dio la pérdida de competencia temporal de la Administración para adoptar decisiones diferentes a la de efectuar el reintegro.
Por ende, se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Reprochó que, según la Administración, con ocasión de la acumulación de las solicitudes, el plazo debía contabilizarse a partir de la última fecha de radicación, porque la integración de los expedientes no estaba prevista en la ley ni se expidió acto administrativo alguno en ese sentido.
Manifestó que, aun cuando fuera posible, conforme los artículos 36 de la Ley 1437 de 2011 y 149 del Código General del Proceso, ello solo procede en el expediente más antiguo y no para el segundo. Alegó que el acto que negó la devolución data del 4 de agosto de 2017, esto es, más de 50 días desde la presentación de la segunda petición el 10 de mayo del mismo año. Destacó que la Administración no podía invocar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas para vulnerar el derecho al debido proceso. 3.
Configuración del silencio administrativo positivo Adujo que, para el año 2018, aún no estaba regulada la notificación electrónica prevista en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, razón por la cual era improcedente que la Administración comunicara por ese medio la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. En su lugar, debió atender lo previsto en el artículo 565 ibidem que prevé la notificación personal o por aviso de los actos que decidan recursos.
Sin embargo, como ello no ocurrió debía entenderse que el recurso de reconsideración fue resuelto de manera extemporánea, contrariando lo dispuesto en el artículo 732 del Estatuto Tributario. En consecuencia, hubo lugar a la configuración del silencio administrativo positivo a favor de la demandante, siendo procedente el reintegro de las sumas pedidas en devolución. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 4.
Modificación orden de devolución Adujo que la sociedad no recurrió el artículo primero de la Resolución Nro. 1605 de 2007, que ordenó la devolución de $1.217.829.345, por lo cual se consolidó una situación jurídica a favor de la demandante, de conformidad con el numeral 3 del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. Destacó que este derecho no podía ser modificado o desconocido sin autorización expresa de la parte interesada, como lo prevé el artículo 97 de la misma normativa.
Planteó que era improcedente que al momento de resolver el recurso de reconsideración, la Administración asumiera que dicha suma ya no sería objeto de devolución, sino de compensación. 5. Compensación Explicó que el acto que decidió el recurso de reconsideración ordenó la compensación afirmando que el tributo fue erróneamente liquidado, como si se hubiera expedido un documento con cuantía, debiendo ser sin cuantía. Indicó que lo anterior era improcedente, pues la concesionaria no era deudora del Departamento de Cundinamarca ni del ICCU por obligaciones de plazo vencido correspondientes a impuestos, lo cual conllevaba a concluir que la decisión de modificar la orden de devolución de las retenciones indebidamente practicadas era producto de una interpretación errónea del artículo 855 del Estatuto Tributario. 7.
Enriquecimiento sin justa causa Explicó que la demandada recibió del ICCU las sumas retenidas por concepto de estampillas, por tanto, la única deudora frente a la concesionaria es la primera de dichas entidades. De esta manera, la compensación ordenada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración modificó estructuralmente el vínculo obligacional y administrativo al pretender subrogar en un tercero, en este caso el ICCU, la responsabilidad por el pago de dineros que son competencia exclusiva del nivel central del Departamento de Cundinamarca.
Puso de presente que el ICCU tampoco debió ser parte de las actuaciones administrativas que surgieron con ocasión de las solicitudes de devolución presentadas ante la Secretaría de Hacienda, toda vez que no fue vinculado como parte interesada en el trámite. En consecuencia, la orden impartida en el acto que resolvió el recurso de reconsideración era contraria al debido proceso, so pena de incluirlo en el proceso judicial como demandado o llamado en garantía. 8.
Restablecimiento del derecho Explicó que debió devolverse $369.516.241 por concepto de estampilla pro cultura de los años 2013 y 2014; $775.421.482 por estampilla pro desarrollo de los mismos periodos; $6.300 por la estampilla pro electrificación año 2013; $739.008.482 de la estampilla pro hospitales de 2013 y 2014; $12.000 por la primera petición de devolución de la estampilla pro Universidad de Cundinamarca de esos años; y $537.244.440 en cuanto a la segunda solicitud de devolución de la estampilla pro Universidad de Cundinamarca, para un total de $2.421.208.945.
Manifestó que lo anterior debía ser acompañado del pago de intereses legales del artículo 1617 del Código Civil desde la práctica de las retenciones y hasta la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 presentación de las solicitudes de devolución, que según sus cálculos da lugar a un valor de $313.624.453 por la primera petición, y de $83.933.815 para la segunda, para un total de $397.558.268.
Indicó que el monto solicitado en devolución debía ser actualizado conforme el índice de precios al consumidor (en adelante IPC), tal como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que para el momento de la presentación de la demanda da lugar al reconocimiento del pago de $39.058.950.
Solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario a partir del vencimiento del término para devolver y hasta el momento del pago efectivo. Sin embargo, indicó que el cálculo efectuado para el 30 de septiembre de 2019 da lugar al pago de $1.261.154.099 para la primera petición y de $333.520.154 para la segunda.
En cuanto a las pretensiones subsidiarias, señaló que, si únicamente se accede a la devolución de la suma reconocida por los actos acusados, los intereses moratorios correspondientes se calculan en $740.310.678 y en $522.373.713, para cada petición. Finalmente, señaló que el cálculo de los intereses corrientes desde la notificación del acto que negó las devoluciones y hasta la ejecutoria de la sentencia, con corte al 30 de septiembre de 2019, se determinan en $1.051.019.901.
Oposición de la demanda La demandada controvirtió las pretensiones de la demanda inicial y de la reforma de la demanda con argumentos similares. En consecuencia, ambos documentos serán resumidos conjuntamente a continuación. Indicó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, fue notificada el 1 de octubre de 2018 al correo contacto@cpanamericana.com.co, el cual fue informado por la actora.
Alegó que el recurso fue resuelto dentro del término dispuesto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, y conforme a la autorización dada en su oportunidad por la sociedad demandante, siendo improcedente el silencio administrativo positivo. Frente a los cargos de nulidad, adujo que por autorización constitucional, el Departamento reguló las estampillas “Pro Desarrollo Departamental”, “Pro Electrificación Rural”, “Pro Cultura”, “Pro Hospitales Universitarios de Cundinamarca”, “Pro Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca UDEC”, y “para el bienestar del adulto mayor”, cuyo hecho generador era la “expedición de actos o documentos gravados en los cuales participen o intervengan las dependencias o entidades del Departamento de Cundinamarca”, y con causación inmediata.
Sostuvo, reiterando lo expuesto en los actos acusados, que el Contrato de Concesión Nro. 121 de 1997 y sus modificaciones, originaron los pagos de estampillas por el año 2013, pues el hecho generador se realizó con las cuentas a cargo del tesoro departamental o sus entidades descentralizadas. Respecto a las retenciones practicadas en los años 2014 a 2016, determinó que se había configurado un pago de lo no debido y, por esta razón, el ICCU debía proceder Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a realizar la compensación respectiva.
Explicó que dicha compensación obedecía a las facultades con que contaba la entidad para acudir a mecanismos de pago en los términos del artículo 861 del Estatuto Tributario, lo que de ninguna manera implicaba hacer más gravosa la situación de la actora. Sostuvo que las solicitudes de devolución presentadas por la demandante se resolvieron en los términos fijados en los artículos 855 y 857-1 del Estatuto Tributario, disposiciones aplicables para el caso de las compensaciones por pago de lo no debido o pago en exceso.
A su vez, los intereses de mora se causaban solo a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial que así lo ordenara. Propuso la excepción de “falta de integración del litisconsorcio necesario”, por cuanto el ICCU debía ser vinculado al presente proceso, comoquiera que en virtud del Convenio Nro. 406 de 2009, suscrito entre esa entidad y el Departamento de Cundinamarca, la ejecución de proyectos de infraestructura vial, como el que dio lugar al pago de las estampillas discutidas, estaba a su cargo.
Esta excepción fue negada por el Tribunal mediante auto del 30 de enero de 2020. Adicionalmente propuso las excepciones que denominó “legalidad de los actos”, fundamentada en que fueron resueltas de fondo y oportunamente las peticiones de devolución; “cobro de lo no debido” porque los intereses solicitados por la actora son improcedentes ante la falta de su causación; y “genérica”.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, consideró lo siguiente: 1. Falta de competencia Advirtió que de conformidad con el procedimiento de devoluciones previsto en los artículos 850, 854, 855, 857-1 y 861 del Estatuto Tributario, la demandada contaba con el término de 50 días hábiles para resolver las solicitudes de devolución presentadas por la actora.
En esa medida, el término de vencimiento del plazo para responder la petición del 23 de diciembre de 2016 finalizó el 14 de febrero de 2017, mientras que la segunda, del 10 de mayo de 2017, feneció el 29 de junio del mismo año. Manifestó que, si bien en el expediente se hace referencia a una suspensión de términos, no corresponde a las estampillas objeto de las peticiones de devolución, sino a la contribución especial por seguridad.
Concluyó que, comoquiera que la Resolución Nro.1605 fue expedida el 4 de agosto de 2017, era evidente que superó el plazo de los 50 días previstos en la norma para ello, incluso si se tomara como punto de partida la fecha de radicación de la segunda petición. Empero, con base en la jurisprudencia10, indicó que lo anterior no generaba la invalidez del acto, sino consecuencias pecuniarias, pues el plazo previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario era perentorio y no preclusivo, quedando entonces la demandada obligada asumir la responsabilidad por la mora, por ejemplo, con el pago de intereses. 10 Invocó la sentencia del 13 de octubre de 2016, exp. 20983, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.
Silencio administrativo positivo Expuso que, para el año 2018, el Gobierno Nacional aún no había reglamentado la notificación electrónica prevista en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, por lo que era improcedente su aplicación al caso concreto. Advirtió que la demandante con ocasión del recurso de reconsideración informó, además de la dirección física, una electrónica.
Sin embargo, la demandada en aplicación del artículo 566-1 del Estatuto Tributario procedió a la notificación electrónica del acto que resolvió el recurso, disposición que no era aplicable. En todo caso, la dirección electrónica informada por la contribuyente debía entenderse como dirección procesal, por lo que sería procedente la notificación electrónica en los términos de los artículos 56 y 67 de la Ley 1437 de 2011.
Sostuvo que el hecho de acudir a la notificación electrónica directamente prescindiendo de citar a la demandante para agotar la notificación personal, no conllevaba el desconocimiento del artículo 565 del Estatuto Tributario, ni una irregularidad en la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración. Consideró que la demandada omitió certificar la fecha y hora en que el administrado accedió al acto administrativo, momento en el cual se entendía surtida la notificación, pues si bien se allegó certificación de entrega del correo electrónico, en ésta no se podía verificar su acceso efectivo al contenido de la decisión, incumpliéndose con ello el requisito previsto en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011.
Advirtió que la demandada notificó la resolución que puso fin a la actuación administrativa a la dirección de correo electrónico informada por la concesionaria, pero en los términos del artículo 566-1 del Estatuto Tributario, norma que no regía para el caso concreto. Concluyó que, al no surtirse en debida forma la comunicación a la parte interesada, operó el silencio administrativo de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, toda vez que la demandada tenía hasta el 2 de octubre de 2018 para proferir y notificar la resolución que decidió el recurso de reconsideración, lo cual hizo por correo electrónico y de manera irregular, vulnerando el derecho de defensa y debido proceso.
Manifestó que el recurso debía entenderse fallado a favor de la concesionaria, lo cual conllevaba la nulidad del numeral segundo de la Resolución Nro. 1605 de 2017 y de la Resolución Nro. 2392 del 1 de octubre de 2018, por falta de competencia temporal de la Administración al haberse configurado el silencio administrativo positivo. Como restablecimiento del derecho estimó procedente la devolución de la suma de $1.203.379.600 a favor de la actora, junto con los intereses moratorios causados.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no haber sido demostradas. Trámite y decisión de las peticiones de aclaración y adición La demandante solicitó la aclaración y la adición de la sentencia de primera instancia para que se disponga la devolución de “$1.217.829.345” junto con los intereses legales, corrientes y moratorios pedidos en la demanda, así como con la correspondiente actualización con base en el IPC.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El a quo negó la petición en auto del 7 de diciembre de 2022 señalando que la consecuencia de la declaratoria del silencio administrativo positivo es que se entiende fallado favorablemente el recurso de reconsideración, pero en este caso no se solicitó en sede administrativa la actualización con base en el IPC.
En cuanto a los intereses, indicó que un pronunciamiento al respecto superaría el restablecimiento automático derivado del silencio administrativo positivo. En todo caso, en el recurso interpuesto en sede administrativa se aseguró que se causan los intereses previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y el artículo 616 del Estatuto de Rentas de Cundinamarca.
De este modo, la entidad territorial no puede inaplicar las normas que rigen la materia. Finalmente, adujo que no existe incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que dé lugar a una adición de la sentencia. Recursos de apelación La parte demandante apeló de manera parcial la sentencia de primera instancia, pues solo controvierte el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, que determinó el restablecimiento del derecho procedente, además del auto que negó las peticiones de aclaración y adición. Solicitó que, en caso de que la demandada refutara en apelación la decisión de primera instancia, el Consejo de Estado debía pronunciarse sobre todos los cargos de nulidad expuestos en la demanda que no fueron estudiados por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso.
Afirmó que el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia era incongruente con el numeral primero, pues en este último se declaró la nulidad del artículo segundo de la Resolución Nro. 1605 de 2017 y la totalidad de la Resolución Nro. 2392 de 2018. También alegó que la sentencia era incongruente, porque no ordenó el restablecimiento del derecho correspondiente a su decisión de anular el artículo segundo de la Resolución Nro. 1605 de 2017 y la totalidad de la Resolución Nro. 2392 de 2018.
Para sustentar lo anterior, explicó que el artículo primero de la Resolución Nro. 1605 de 2017 reconoció la devolución de $1.217.829.345, aspecto que se mantuvo incólume, más con la nulidad íntegra de la Resolución Nro. 2392 de 2018 que había modificado esa decisión para ordenar la compensación de la suma referida, lo que haría nuevamente procedente el reintegro pedido.
Consideró que el a quo avaló la anterior decisión, pero omitió ordenar el restablecimiento del derecho correspondiente, lo cual fue objeto de la petición de adición de sentencia que fue rechazada. Destacó que, al anularse el artículo segundo de la Resolución Nro. 1605 de 2017, el Tribunal reconoció la procedencia de la devolución de $1.203.379.600.
De esta forma, el restablecimiento del derecho otorgado fue incongruente por cuanto el monto total a reintegrar realmente sería de $2.421.208.945, que corresponde a la suma de las dos cifras referidas, tal como se indicó en la pretensión quinta de la reforma a la demanda. Afirmó que la sentencia de primera instancia incurrió en una incongruencia por omisión de las pretensiones sexta y séptima, en las que solicitaba el reconocimiento Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de intereses y condenas sobre las sumas ordenadas en devolución, bajo el argumento que excedían lo pedido en sede administrativa.
Precisó que los intereses del 6% incluidos en la pretensión sexta de la reforma a la demanda, eran distintos de los intereses moratorios que también hicieron parte del petitum y fueron reconocidos en el numeral segundo de la decisión apelada. Sostuvo que los primeros, se refieren a un período de tiempo específico anterior que busca resarcir la desvalorización monetaria sufrida, por el tiempo transcurrido entre las fechas de las retenciones ilegales practicadas y las fechas de presentación de las solicitudes de devolución. Adujo que la pretensión séptima de la reforma a la demanda buscó la actualización monetaria de un período comprendido del día siguiente a la fecha de radicación de las solicitudes de devolución, hasta el momento de vencimiento del plazo que tenía el Departamento de Cundinamarca para devolver cada suma solicitada.
Manifestó que lo anterior tenía íntima relación con lo que encontró probado el Tribunal, en el sentido de que la demandada había excedido el término de 50 días hábiles que le otorgaba la ley, para resolver cada petición de devolución, plazo que era perentorio y no preclusivo, razón por la cual la consecuencia era una responsabilidad por mora, y no una pérdida de competencia temporal de la Administración que solo la obligaba a reintegrar las sumas pedidas.
Advirtió que el a quo omitió resolver lo relacionado con la responsabilidad patrimonial de la demandada, por el lapso transcurrido a partir del día siguiente a las fechas de radicación de las solicitudes de devolución, y las fechas de vencimiento de los plazos que tenía la Administración para entregar cada suma pedida. Indicó que, si bien debe existir cierta congruencia entre lo solicitado en el recurso de reconsideración y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la jurisprudencia11 admite que se formulen nuevos y mejores argumentos, además de que se decreten aspectos accesorios a lo principal.
De esta forma, la controversia del acto inicial que negó la devolución de lo indebidamente pagado, no es incompatible con la pretensión del reconocimiento de intereses y de actualización de la obligación. Por su parte, la demandada manifestó que, al fijar el litigio, el Tribunal señaló que se pronunciaría sobre la configuración de la falta de competencia, la infracción de normas en que debía fundarse y la falsa motivación. Sin embargo, únicamente se pronunció sobre el primer aspecto.
Sostuvo que actuó conforme lo previsto en los artículos 855 y 857-1 del Estatuto Tributario Nacional respecto de los términos para decidir sobre la solicitud de devolución. Explicó que ambas solicitudes de devolución se acumularon y, por ello, debía tenerse en cuenta como fecha para contabilizar el término de respuesta la de la última radicación, es decir, el 10 de mayo de 2017.
Indicó que “los 140 días previstos en la norma transcurrieron entre el 11 de mayo de 2017 y el 17 de noviembre de 2017”12, teniendo en cuenta, además, que los términos establecidos en la norma debían contabilizarse en días hábiles, por lo que la entidad tenía competencia temporal para la expedición de los actos demandados. 11 No invocó alguna providencia concreta. 12 Samai, índice 2, carpeta de la apelación del demandado, PDF de la apelación, página 3.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Manifestó que las posibles fallas en el procedimiento de ninguna manera podían convertirse en un obstáculo para la efectividad de los derechos sustanciales.
En cuanto a la notificación de la Resolución Nro. 2392 de 2018, aseguró que en el hecho 25 de la demanda, la actora aceptó que recibió en debida forma el correo electrónico comunicándole la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, lo cual dejaba en evidencia que accedió al acto el 1 de octubre de 2018; por consiguiente, la decisión fue expedida antes del cumplimiento del año que establece la norma.
Precisó que, en todo caso, el debate no se centró en el acceso al acto administrativo enviado electrónicamente, “pues acepta que él envió del correo electrónico si se había efectuado y por consiguiente que había accedido al acto administrativo”13, en su lugar, la discusión giró en torno a la falta de citación física por parte de la entidad para comunicar de manera personal la decisión. Oposición a las apelaciones La parte demandante indicó que el hecho 25 al que se refiere la demandada en su apelación corresponde al escrito inicial, pues en la reforma ese hecho se hace mención en el numeral 43.
Planteó que la demandada tergiversó lo dicho en la demanda porque, aunque se hace mención de la fecha del correo, no se acepta que ese día se haya tenido conocimiento del contenido del acto administrativo que se quería notificar. Aseguró que se debe atender que en el hecho 47 de la reforma a la demanda, se anunció que la Resolución Nro. 2392 de 2018 solo puede entenderse notificada por conducta concluyente con la presentación de la demanda inicial.
Finalmente, reiteró que de prosperar su apelación, deben estudiarse los demás cargos de nulidad propuestos, que no fueron analizados por el a quo. La parte demandada guardó silencio frente a la apelación de la actora. Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público tampoco se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Mediante escrito del 17 de febrero de 202514, el consejero Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó estar impedido para conocer del presente asunto de conformidad con la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.
Lo anterior, porque mientras se desempeñó como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, conoció del proceso de la referencia en primera instancia. En esas condiciones, la Sala considera que se configura la causal de impedimento invocada, toda vez que el consejero mencionado suscribió la sentencia apelada objeto de decisión en el presente caso.
En consecuencia, se declarará fundado el impedimento y se le separará del conocimiento del presente asunto. 13 Ibidem, página 4. 14 Samai. Índice 17. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Problema jurídico De forma previa al estudio de fondo de los cargos de las apelaciones, se evidencia que la demandada aseguró que cumplió con el plazo de los artículos 855 y 857-1 del Estatuto Tributario Nacional para decidir sobre la devolución de lo indebidamente pagado por la actora.
No obstante, si bien la sentencia de primera instancia reconoció incumplido el plazo legal de dichas normas, indicó que esto no daba lugar a la nulidad de los actos acusados, comoquiera que dicho término es perentorio y no preclusivo. Por lo anterior, este aspecto no le resultó adverso a la demandada y, por tanto, lo expuesto por ella no constituye un verdadero reparo o motivo de inconformidad contra la sentencia de primera instancia, de modo que no será estudiado conforme el principio de congruencia y la legitimación para apelar, según lo previsto los artículos 320 y 328 del Código General del proceso.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del artículo segundo de la Resolución Nro. 1605 del 4 de agosto de 2017 y de la Resolución Nro. 2392 del 1 de octubre de 2018. Análisis del caso concreto 1. Configuración del silencio administrativo positivo En la apelación, la demandada plantea que la actora, aceptó en el hecho 25 de la demanda que recibió el correo electrónico que le comunicó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el 1 de octubre de 2018; por consiguiente, la decisión fue notificada antes del cumplimiento del año que establece la norma para ese efecto.
Además, precisó que, en este caso, el debate propuesto giraba en torno a la falta de citación física por parte de la entidad para surtir la notificación personal, y no el acceso al contenido del acto administrativo. Sea lo primero precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ordenanza Nro. 216 del 2014 (Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca), y en aplicación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el ente territorial atiende los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional.
Ahora bien, el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, en la versión vigente a la fecha de los hechos, disponía que la notificación electrónica de los actos administrativos se realizaría al correo electrónico asignado por la autoridad tributaria en las condiciones establecidas en el reglamento y, a su vez, dispuso que “el Gobierno Nacional señalará la fecha a partir de la cual será aplicable esta forma de notificación”.
Comoquiera que al momento en que se profirieron los actos objeto de debate dicho reglamento no estaba vigente, esa norma no resulta aplicable al caso. En criterio de esta Sección, lo anterior no es obstáculo para que el interesado pueda indicar una dirección para que le sean notificados los respectivos actos tributarios, caso en el cual esta se considera como dirección procesal.
Al efecto, el artículo 564 del Estatuto Tributario disponía, en la versión vigente a la fecha de los hechos, que cuando el contribuyente señalara expresamente una dirección para que se le notificaran los actos correspondientes, la Administración debía hacerlo a dicha dirección. Incluso antes de la modificación introducida por el artículo 46 del Decreto Ley 2106 de 2019 a la disposición precitada, para incorporar expresamente la dirección procesal electrónica, la Sección precisó lo siguiente15: 15 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Auto del 5 de julio de 2018, exp.23412, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “2.1.3. No obstante lo anterior, nada impide que el interesado suministre un correo electrónico como dirección de notificación, según lo dispuesto en el artículo 564 del Estatuto Tributario.
Este artículo permite que el sujeto pasivo del tributo suministre de forma expresa una dirección para que se surtan las notificaciones de los actos proferidos en determinado procedimiento administrativo, la cual denomina la ley como dirección procesal y tendrá preferencia para notificar aquellos actos que el contribuyente autorice, (…).
Cuando se suministre un correo electrónico como dirección procesal, la notificación deberá surtirse con base en las disposiciones generales previstas en la Ley 1437 de 2011 porque no existe norma especial prevista en el Estatuto Tributario, en especial si se tiene en cuenta que este evento no está regulado en el artículo 566-1.” Así las cosas, la Sección fue clara en señalar que para aquellos casos en que los contribuyentes informaran una dirección de correo electrónico, la entidad debía someterse a los requisitos previstos en los artículos 56 y 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es: “(i) deberá obtener autorización del interesado para ser notificado de esta manera, y (ii) certificará la fecha y hora en que el administrado accedió al acto administrativo, momento desde el cual se entiende surtida la notificación.” Precisado lo anterior, en este caso se encuentra probado lo siguiente: • La concesionaria interpuso el recurso de reconsideración16 contra la Resolución Nro. 1605 del 4 de agosto de 2017, el día 2 de octubre de ese mismo año. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario, a partir de allí la Administración tenía un año para resolver y notificar el acto que lo decidiera. • En el escrito del recurso, la actora en el numeral 7 informó lo siguiente: “Recibo notificaciones y citaciones en la Calle 26 No. 59-41, oficina 902 de Bogotá D.C. Correo electrónico: contacto@cpanamericana.com”. • Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución Nro. 00002392 del 1 de octubre de 201817, la cual fue enviada al correo electrónico “contacto@cpanamericana.com”, ese mismo día18. • Se encuentra la constancia de que el correo fue leído y recibido por la parte demandante ese mismo día, al respecto se destaca la siguiente anotación “fue leído en lunes 1 de octubre de 2018. 16:01;44 (UTC-05:00) Bogotá, Lima, Quito, Río Branco.”19 De conformidad con el anterior recuento, quedó demostrado que la Administración notificó el acto que resolvió el recurso de reconsideración al correo electrónico autorizado por la concesionaria el día 1 de octubre de 2018; a su vez, se advierte que la interesada tuvo acceso a su contenido el mismo día. Comoquiera que el recurso fue presentado el 2 de octubre de 2017, se entiende que quedó resuelto y puesto en conocimiento de la parte interesada, dentro del año previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, esto es, el 1 de octubre de 2018.
Así las cosas, queda desvirtuada la tesis del Tribunal relacionada con la indebida notificación y la configuración del silencio administrativo positivo a favor de la demandante. Lo expuesto hasta ahora, si bien da lugar a la prosperidad de la apelación de la demandada, no es suficiente para revocar el fallo impugnado, pues para ello es necesario estudiar los demás cargos de la demanda que no fueron verificados en 16 Samai.
Índice 2. Expediente digital. Cuaderno 2. Páginas 37 y siguientes del PDF. 17 Ibidem. Páginas 57 y siguientes. 18 Ibidem. Página 92. 19 Ibidem. Página 93. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 primera instancia, relacionados con la infracción de las normas en que debía fundarse por la falta de configuración del hecho generador de las estampillas, y la improcedencia de la orden de compensación dispuesta en el acto que decidió el recurso de reconsideración. 2.
Infracción de las normas en que debía fundarse el acto por falta de configuración del hecho generador La demandante alega que no realizó el hecho generador de las estampillas para el año 2013, toda vez que la concesionaria no estuvo involucrada en la expedición de actos administrativos, ni radicó cuentas de cobro a cargo del tesoro departamental o alguna de sus dependencias.
Sumado a que en los actos acusados tampoco se identificaron los documentos gravados que dieron origen a la realización de las retenciones en la fuente objeto de solicitud de devolución. Igualmente, sostuvo que para los años 2014 a 2016 la concesionaria tampoco desarrolló alguno de los supuestos previstos en las Ordenanzas 207 de 2013 y 216 de 2014, en la medida en que las partes no suscribieron adición alguna al contrato de concesión. Previo a resolver sobre este punto, conviene aclarar que la Resolución Nro. 1605 de 2016 consideró que la concesionaria no estaba obligada al pago de las estampillas departamentales el año 2014 y siguientes, porque “no se ha suscrito nueva adición o contrato de concesión entre tales partes, que a la luz del artículo 271 diera lugar a la realización del hecho generador de las estampillas departamentales”20.
Dicha postura fue reiterada en la Resolución Nro. 2392 del 1 de octubre de 201821, aunque modificó su decisión de devolver el monto retenido para, en su lugar, efectuar una compensación. De conformidad con lo expuesto, es jurídicamente inviable que la Sala analice la realización del hecho generador para las vigencias 2014 a 2016, pues es un aspecto que no es objeto de controversia entre las partes, de modo que el estudio debe centrarse en lo atinente al año 2013, y respecto de las estampillas pro desarrollo, pro electrificación rural, pro cultura, pro hospitales universitarios, y pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca.
Para resolver, se debe tener en cuenta que esta Sección ha fijado su criterio, en el sentido de que el elemento objetivo de las estampillas lo constituye la existencia de un documento, por cuanto “son tributos de carácter documental, no porque el hecho imponible se concrete en la adhesión física de dicho elemento a un documento, sino porque prevén como hecho indicativo de manifestación económica la expedición de un documento que incorpora un acto, negocio jurídico o una obligación”22.
Atendiendo lo anterior, la Sala encuentra que la Ordenanza 24 de 199723 no define expresamente cuáles son los hechos generadores de la estampilla pro desarrollo departamental. No obstante, el artículo 257, modificado por la Ordenanza 30 del mismo año,24 reguló la base gravable y la tarifa en función del documento que da lugar a la causación del tributo, así: 20 Páginas 14 y siguientes del acto.
Página 22 y siguientes del PDF cuaderno de antecedentes 2. 21 Página 30 y siguientes del acto. Páginas 86 y siguientes del PDF cuaderno de antecedentes 2 22 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 29 de abril de 2020, exp.21443, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; reiterada en la sentencia del 23 de febrero de 2023, exp.26689, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Samai.
Índice 2. Expediente digital. PDF reforma demanda. Páginas 129 y siguientes del pdf 24 Se puede consultar la versión modificada en el siguiente enlace: https://tramites1.suit.gov.co/registro- web/suit_descargar_archivo?A=26994. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 “ART. 257.
Base gravable y tarifa. La Estampilla Pro-Desarrollo se cobrará sobre actos administrativos con cuantía y sin cuantía que se señalan a continuación: 1. Actos administrativos con cuantía a. Actas de posesión de los empleados, trabajadores y miembros de las Juntas o Consejos Directivos del orden Departamental, el dos por ciento (2%) del sueldo o asignación mensual y gastos de representación. En las actas de posesión de reclasificación, ascensos, encargos y traslados se efectuará únicamente la parte correspondiente al aumento de asignación. b. Cuentas a cargo del Tesoro Departamental o de sus entidades descentralizadas, el dos (2%) por ciento, del valor de la cuenta excepto las que tengan que ver con el reconocimiento por relaciones laborales; contratos de prestación de servicios, profesionales o técnicos celebrados con personas naturales, servicios públicos, contratos y convenios interadministrativos entre entidades de derecho público o con personas jurídicas cuyo capital estatal sea superior al sesenta por ciento, giros a entidades públicas, transferencias de ley, partidas delegadas y partidas cofinanciadas. 2.
Actos administrativos sin cuantía (…)”. Por su parte, el artículo 2 de la Ordenanza 029 de 200125 reguló la estampilla pro hospitales universitarios, de tal forma que su hecho generador se remite a los documentos con cuantía gravados con la estampilla pro desarrollo de la siguiente manera:
ARTICULO SEGUNDO: Todos los documentos con cuantía gravados con estampillas Pro- Desarrollo, Pro-electrificación rural Pro- Cultura departamental, pagaran estampilla Pro- Hospitales Universitarios de Cundinamarca, por valor del dos (2%) por ciento de la cuantía.
PARAGRAFO: El Gobernador de Cundinamarca expedirá anualmente a más tardar el 31 de diciembre un decreto, en el cual se reajustarán las tarifas dadas en los documentos sin cuantía señalados en este artículo. Este incremento será equivalente al índice de precios al consumidor anual a 31 de Diciembre de cada año” De igual manera, el artículo 3 de la Ordenanza 48 de 200226 reglamentó la estampilla pro cultura, para lo cual también se remitió al hecho generador a los documentos previstos para la estampilla pro desarrollo departamental, en los siguientes términos: “ARTÍCULO TERCERO. Hecho generador.- Está constituido por todos los documentos actos e instrumentos gravados con las estampillas Pro desarrollo Departamental y Pro electrificación Rural, de conformidad con lo que para el efecto disponen los artículos 257 y 263 del Estatuto de Rentas del Departamento Ordenanza 24 de 1997”.
Manteniendo este criterio, el artículo 6 de la Ordenanza 039 de 200927, que no definió en un artículo independiente el hecho generador, identificó los documentos objeto del tributo al definir la base gravable así: “Artículo Sexto. Base Gravable: La Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, se cobrara sobre los siguientes actos así: (…) 19.
Cuentas a cargo del Tesoro Departamental o de las entidades descentralizadas el uno por ciento (1%) del valor de la cuenta y a partir del año 2012, el porcentaje quedará en el uno punto cinco por ciento (1.5%), quedando exceptuados de este pago las relacionadas con el reconocimiento por relaciones laborales, los servicios públicos, los contratos y convenios interadministrativos, suscritos entre entidades de derecho público o con personas jurídicas 25 Samai.
Índice 2. Expediente digital. PDF reforma demanda. Páginas 204 y siguientes del pdf. 26 Samai. Índice 2. Expediente digital. PDF reforma demanda. Páginas 210 y siguientes del pdf. 27 Samai. Índice 2. Expediente digital. PDF reforma demanda. Páginas 216 y siguientes del pdf. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 cuyo capital estatal sea superior al setenta por ciento (70%), los giros a entidades públicas, las transferencias de Ley, las partidas delegadas y las partidas cofinanciadas así como los contratos de infraestructura para el sector salud y de educación. (…)”.
En ese orden, para la vigencia 2013, los tributos estudiados gravan las “cuentas a cargo del Tesoro Departamental”, excepto aquellas relacionadas con los conceptos expresamente listados en la norma respectiva. La Sala precisa que, contrario a lo dicho por la actora, el hecho generador no se configura por la radicación de cuentas de cobro ante el ICCU, sino por el reconocimiento por parte de la entidad territorial de las cuentas a su cargo o de entidades descentralizadas.
Además, se advierte que los actos administrativos de carácter general que sustentan el cobro de las estampillas en cuestión, no fueron objeto de controversia por parte de la demandante, ni han sido objeto de pronunciamiento sobre su validez, de modo que conservan su presunción de legalidad. Precisado lo anterior, se destaca que no es objeto de discusión que el Departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana S.A., suscribieron el Contrato de Concesión Nro.121 el 16 de diciembre de 1997, para ejecutar los estudios, diseños, obras de rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.
Por disposición de los Decretos Ordenanzales 260 y 261 de 2008, el ICUU asumió la ejecución de los proyectos de infraestructura vial del Departamento de Cundinamarca, y en particular el Contrato de Concesión Nro. 121 de 1997. Posteriormente, el 18 de diciembre de 2009, el ICCU y la parte actora celebraron el “CONTRATO ADICIONAL No. 28 AL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-0121-97”.
Ahora, la Resolución Nro. 1605 del 4 de agosto de 2017 señaló que “el contrato de concesión y sus adiciones originaron las cuentas a cargo del tesoro departamental, y con ello, las situaciones fácticas y normativas que dieron lugar a la aplicación del tributo estampillas, lo que constituía en efecto un hecho generador de las estampillas departamentales, encontrándose así, el contrato de concesión y su adición gravados por las estampillas departamentales.
De esta forma el primer elemento de la obligación tributaria a cargo de la contribuyente CONCESIONARIA PANAMERICANA si se configuró para la vigencia 2013”28. La anterior postura fue reiterada por la Resolución Nro. 2392 del 1 de octubre de 201829. De igual modo, dichos actos administrativos indicaron que, para establecer “las erogaciones Que se produjeron en aplicación de las Ordenanzas 024 de 1997,48 de 2002, 29 de 2001 y 039 de 2009 (sic)”30, acudieron a los Soportes Contables Nro.
A1-6447 del 12 de julio, Nro. A1-6633 del 10 de octubre y Nro. A1-7069 del 12 de diciembre de 201331. En el expediente reposa el Oficio Nro. 763 del 5 de octubre de 2016, dirigido por el ICCU al gerente general de la Concesionaria Panamericana S.A.S. Como anexo, consta un cuadro que según el funcionario se trata de el “balance de descuentos realizados por parte del ICCU en cada uno de los pagos de Vigencia Futura, así como copia de los soportes físicos de causación y pago”.”32 28 Página 21 del PDF cuaderno de antecedentes 2. 29 Página 85 del PDF cuaderno de antecedentes 2 30 Ibidem, página 23. 31 Ibidem. 32 Página 108.
PDF cuaderno antecedentes 1. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De igual modo, obran los Comprobantes Contables Nro. A1-6447 y Nro. A1-706933, en los que se reflejan la “CAUSACIÓN DE OBLIGACIONES” con motivo del compromiso de vigencias futuras excepcionales destinadas a la adición del contrato de concesión. Así, en ellas consta el monto de la cuenta a cargo del ICCU y, consecuencialmente, el valor de las retenciones correspondientes por concepto de estampillas.
Conforme lo expuesto, contrario a lo dicho por la demandante, estos documentos constituyen el hecho generador de los tributos retenidos, en cuanto contemplan las cuentas a cargo del ICCU, conforme las ordenanzas que regulaban la materia en la época de la ocurrencia de los hechos de la demanda y que, como se explicó, gozan de la presunción de legalidad.
Además, no es cierto que los actos acusados no hayan identificado los documentos que dieron lugar al hecho generador, pues determinan los montos retenidos con base en ellos. Por otro lado, la apelante también sostuvo que los documentos en discusión no configuran el hecho generador, porque en ellos no constaba la adhesión o anulación física o virtual del gravamen, conforme lo exigían las ordenanzas departamentales.
Sobre este punto, esta Sección34 ha señalado que la obligación del funcionario de emitir y adherir la estampilla corresponde a la particularidad de que este gravamen sea de carácter documental. Empero, la omisión de esto no implica que no se materialice el hecho generador del tributo ni impide su recaudo, pues “no resulta ilegal y menos aún deviene en la nulidad de los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de Estampilla Pro-Desarrollo, el hecho que la entidad demandada no haga uso de la adhesión física de la estampilla y, por el contrario, establezca su recaudo de forma anticipada por medio del mecanismo de retención, (…)”35.
Conforme lo expuesto, es irrelevante que la entidad demandada no haya adherido físicamente estampillas a los comprobantes contables en los que constan las cuentas a cargo del ICCU. Por lo expuesto, dada la existencia de los comprobantes que dan cuenta de las cuentas a cargo del Departamento, las cuales fueron pagadas a la demandante como consecuencia del contrato de concesión antes aludido, está demostrada la configuración del hecho generador de las estampillas pro desarrollo, pro electrificación rural, pro cultura, pro hospitales universitario, y pro desarrollo de la universidad de Cundinamarca, para el año 2013, siendo a su vez procedente la retención efectuada por este concepto.
Conforme lo expuesto, este cargo de la apelación no está llamado a prosperar, por lo que no procede la devolución del monto pagado por estos conceptos. 3. Sobre la procedencia de la compensación A juicio de la demandante, es improcedente aplicar la figura de la compensación en los términos ordenados en el artículo primero de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por cuanto la concesionaria no era deudora del Departamento ni del ICCU, por obligaciones de plazo vencido correspondientes a ninguna clase de impuestos. 33 Páginas 117 a 121.
PDF cuaderno antecedentes 1. 34 Sentencia del 26 de septiembre de 2024, exp. 28552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 35 Sentencia del 5 de octubre de 2023, exp. 27615, C.P. Wilson Ramos Girón. Reiterada en el fallo del 26 de septiembre de 2024, exp. 28552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Se tiene que la Resolución Nro. 1605 del 4 de agosto de 2017, en su artículo primero, ordenó la “devolución”36 de $1.217.829.345 por la falta de realización del hecho generador de las estampillas por los años 2014 a 2016.
Pese a lo anterior, la Resolución Nro. 2392 del 1 de octubre de 2018, en la parte resolutiva dispuso “Modificar el ARTÍCULO PRIMERO de la resolución en cita en el sentido de ordenar al ICCU la compensación de la suma de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($1.234.932.745), M/CTE, a favor de la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. (…)”37.
Ahora, según los artículos 1625, 1714 y 1716 del Código Civil, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando ambas partes son deudoras mutuas. En concordancia, el artículo 1715 ibidem prevé que esta figura procede por ministerio de la ley y extingue las deudas recíprocas hasta la concurrencia de sus valores, siempre que se cumplan las siguientes calidades: i) que ambas sean en dinero o de cosa fungible o indeterminada de igual género y calidad; ii) que ambas sean líquidas y iii) que sean actualmente exigibles.
Por su parte, el artículo 815 del Estatuto Tributario reconoce la compensación como un modo de extinción de las obligaciones tributarias, que parte de la existencia de saldos a favor y en contra del contribuyente. En este caso, de la lectura integral de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no se advierte que la Administración hubiere identificado el crédito tributario a su favor que estuviere pendiente de pago, y que por ello sería objeto de compensación. Así mismo, en el expediente tampoco obran pruebas que permitan concluir cuales son las obligaciones a favor del Departamento de Cundinamarca diferente a las retenciones por estampilla que fueron objeto de análisis del presente proceso, ni los períodos a los cuales corresponderían las sumas compensadas, lo cual, en principio, hubiera permitido un correcto ejercicio al derecho de la defensa de la demandante.
En consecuencia, tratándose de la compensación de un crédito a favor de la Administración, era ésta quien, al expedir los actos acusados, debía probar la existencia y exigibilidad de la deuda, aspectos que como se expuso, se echaron de menos en el presente. De manera que, en este caso, es improcedente el actuar de la parte demandada al pretender compensar en el numeral primero de la Resolución Nro. 2392 la suma de $1.234.932.745, por lo que lo procedente es su devolución. A lo anterior se suma que la negativa de devolver las sumas retenidas por concepto de estampillas en el año 2013, no daba lugar a un pago pendiente a cargo de la actora, pues el tributo fue recaudado mediante retención en la fuente, de modo que este hecho no permitiría determinar una obligación susceptible de compensación. Por lo anterior, le asiste la razón a la demandante cuando afirmó que no era procedente modificar la decisión de devolver las retenciones, por concepto de estampillas de los años 2014 a 2016, por la de compensar el valor correspondiente.
En consecuencia, es nulo el artículo primero de la Resolución Nro. 2392, sin que esto afecte la validez de cualquier disposición del acto inicial, por cuanto este último no había ordenado compensación alguna. 36 Página 24 del PDF cuaderno de antecedentes 2. 37 Página 90 del PDF cuaderno de antecedentes 2. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Para determinar el monto a devolver, se debe tener presente que la Resolución Nro. 1605, invocando la certificación expedida por el ICCU del 5 de febrero de 2016, manifestó que el valor retenido por la vigencia 2013 fue de $1.203.379.600 y por los años 2014 a 2016 fue de $1.217.829.345, para un total de $2.421.208.94538.
En cambio, con base en el mismo documento, la Resolución Nro. 00002392 afirmó que la retención por 2013 fue de $1.219.472.200 y por las demás vigencias de $1.141.183774, pese a lo cual afirma erróneamente que lo anterior da un total de $2.454.404.94539, cuando debería de ser de $2.360.655.974. Lo anterior pone de presente que el acto que decidió el recurso de reconsideración incurrió en errores aritméticos y que no se compagina con lo dispuesto en el acto inicial.
No obstante, se evidencia que la primera petición de devolución de la actora se presentó por $1.883.964.50540 y la segunda por $537.244.44041, para un total de $2.421.208.945, de modo que coincide con los cálculos del acto inicial. De esta forma, comoquiera que la compensación improcedente solo fue dispuesta en la Resolución Nro. 2392, además de declararse la nulidad de su artículo primero, para restablecer el derecho procede la devolución de $1.217.829.345 por las sumas retenidas entre los años 2014 y 2016. 4.
Reconocimiento de intereses y actualización monetaria Respecto a los intereses legales del 6% anual previstos en el artículo 1617 del Código Civil, y la actualización monetaria basada en el IPC conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, solicitados por la actora, la Sala se abstendrá de concederlos, porque el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional prevé una norma especial aplicable a estos casos, como se ha indicado en otras ocasiones42.
Esta norma establece una norma especial aplicable para la devolución en materia tributaria, que reconoce los intereses corrientes solo cuando la Administración discute el saldo a favor, por lo que se aplican desde la fecha de notificación de cualquier acto que niegue total o parcialmente la devolución, hasta la fecha del acto administrativo o de la providencia judicial que confirme el saldo a favor.
Por su parte, los intereses moratorios corren desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declara la nulidad de los actos que rechazaron la devolución, hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación43. Ahora bien, la Sala destaca que inicialmente la entidad demandada había reconocido la devolución de $1.217.829.345, pero esta decisión fue modificada para ordenar una compensación en el acto que decidió el recurso de reconsideración, negando con ello, de manera tácita, la devolución solicitada.
Por lo anterior, la Sala ordenará el pago de los intereses corrientes y moratorios solicitados por la actora, conforme las reglas establecidas en el artículo 863 del Estatuto Tributario, teniendo como acto que negó la devolución la Resolución Nro. 2392, según se expuso con anterioridad. 38 Páginas 23 a 24 del PDF cuaderno de antecedentes 2. 39 Páginas 87 a 88 del PDF cuaderno de antecedentes 2. 40 Página 10 del PDF cuaderno de antecedentes 1. 41 Página 5 del PDF cuaderno de antecedentes 2. 42 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 30 de noviembre de 2023, exp.27258, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 43 Sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16785, C.P William Giraldo Giraldo; del 19 de mayo de 2016, exp.19587, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2021, exp.24946, y del 27 de agosto de 2020, exp.24080, C.P. Milton Chaves García; del 20 de mayo de 2021, exp.25113, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Conclusión Por lo expuesto, prospera la apelación de la demandada, por lo que será revocada la sentencia de primera instancia en cuanto no se configuró un silencio administrativo positivo.
Empero, comoquiera que prosperan parcialmente los cargos de nulidad de la demanda que no habían sido estudiados por el Tribunal, la Sala declarará la nulidad del artículo primero de la Resolución Nro. 2392. Y a título de restablecimiento del derecho, ordenará al Departamento de Cundinamarca la devolución de $1.217.829.345 por concepto de las estampillas retenidas por las vigencias 2014 a 2016, junto con los intereses corrientes y moratorios del artículo 863 del Estatuto Tributario.
Costas La Sala no impondrá condena en costas porque en el expediente no obra prueba de su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y porque prosperaron parcialmente las pretensiones de las partes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero Luis Antonio Rodríguez Montaño. 2. Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 15 de septiembre de 2022. 3.
Declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución Nro. 2392 de 2018, proferida por la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, que negó la petición de devolución de pago de lo no debido presentada por la Concesionaria Panamericana S.A.S. por concepto de retención en las estampillas pro desarrollo, pro electrificación rural, pro cultura, pro hospitales universitario, y pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca por las vigencias 2014 a 2016 y ordenó su compensación. 4.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca devolver a la demandante la suma de $1.217.829.345 por concepto de retención en las estampillas pro desarrollo, pro electrificación rural, pro cultura, pro hospitales universitario, y pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca por las vigencias 2014 a 2016, junto con los intereses procedentes conforme el artículo 863 del Estatuto Tributario, teniendo como acto que negó la devolución la Resolución Nro. 2392 de 2018, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.
Negar las demás pretensiones de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00060-01 (29077) Demandante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 6. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador