CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001-23-33-000-2016-00860 01 (3931-2018) Demandante: LUZ MARIELA MARTÍN ÁVILA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Temas: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS PARCIALES / NO PROCEDE RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN CON RETROACTIVIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Luz Mariela Martín Ávila en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ll.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Luz Mariela Martín Ávila por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 8716 del 17 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparación o ampliación de vivienda. 1 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Arciniegas 2 Folios 2 a 10. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas a lo siguiente: • Reconocer, liquidar y pagar las cesantías parciales de manera retroactiva por ser docente del orden territorial, sumas debidamente indexadas, además requirió que se reconozcan los intereses comerciales y moratorios desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta que se realice el pago y por último que se condene en costas a las entidades demandadas. 2.1.2.
Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Luz Mariela Martín Ávila manifestó que fue nombrada por el alcalde del municipio de Ráquira (Boyacá) mediante Decreto No. 015 del 27 de marzo de 1995. 2. Por lo anterior, a través de la solicitud con radicación 2015-CES- 065038 del 10 de noviembre de 2015, requirió el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda o ampliación de vivienda, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución 8716 del 17 de diciembre de 2015 en aplicación del régimen anualizado y no el retroactivo consagrado en las leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946, 115 de 1994; los decretos 1160 de 1947 y 196 de 1995. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 13 y 53 de la Constitución Política; numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995; 1071 de 2006 y el Acuerdo 34 de 1998. En el concepto de violación explicó que la administración al expedir el acto administrativo censurado reconoció el auxilio de las cesantías de manera anualizada, sin que ello corresponda a los criterios constitucionales y legales en cita, pues debió reconocer dicha prestación de manera retroactiva en razón a su vinculación territorial. 2.2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 mediante apoderado judicial se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que el acto administrativo censurado se ajustaba a derecho, por cuanto el artículo 15 numeral 3º literal A de la Ley 91 de 1989, señaló que la retroactividad de las cesantías solo le era aplicable a los docentes vinculados al servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, distinto de aquellos que eran nombrados a partir del 1º de enero de 4 Folios 56 a 66.
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1990 a quienes dicha prestación se les liquidaba anualmente y sin retroactividad. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 29 de enero de 2018 5, advirtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso;
(ii) en cuanto a las excepciones previas no encontró probada la excepción de litisconsorte y en consecuencia (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Debe este Tribunal determinar si la demandante tiene derecho a qu e sus cesantías sean liquidadas de manera retroactiva y no anualizada, por el hecho de tener vinculación de docente territorial, aun cuando la misma se dio en el año de 1995.» 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Boyacá, el 23 de mayo de 20186 dictó sentencia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso. Al respecto, señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se dispuso como se debían reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990.
En ese sentido, se estableció en relación con las cesantías dos regímenes uno retroactivo para aquellos que tenían una vinculación antes del 31 de diciembre de 1989 y un sistema anualizado y sujeto a intereses para los que fueran nombrados a partir del 1º de enero de 1990. En cuanto al caso concreto sostuvo que la accionante fue vinculada el 27 de marzo de 1995, por lo que su régimen de cesantías aplicable era el anualizado y sujeto a intereses.
En ese orden, encontró que el acto administrativo recurrido se encontraba ajustado a los parámetros jurídicos aplicables al asunto, razón por la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora en atención al artículo 365 del CGP. 2.5. Recurso de apelación. La demandante 7, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al estimar que ingresó al servicio público el 27 de marzo de 1995, por lo tanto tenía derecho a que se liquidara las cesantías de manera retroactiva, comoquiera que se trataba de una docente con vinculación territorial antes del 30 de diciembre de 1996. 5 Folios 79 a 84. 6 Folio 178 a 182. 7 Folio 192 a 196.
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 29 de octubre de 2017 8 y 26 de febrero de 2019 9, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La demandante, la entidad demanda y el Ministerio Público 10 guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Luz Mariela Martín Ávila es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. 8 Folio 194. 9 Folio 200. 10 Folio 211. 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194212.
Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías 13. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 14; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tení a en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.
El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimiento s públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defens a nacional. 12 «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 13 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 14 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las dispo siciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de sala rio por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 15, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 16 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a).
La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 17, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre 16 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004- 16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2.
Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 18 y 1719 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jo rnal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” 18 Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o presta ciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 19 “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá e n cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos de l orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 20 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 3.4.
Caso concreto. 3.4.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Luz Mariela Martín Ávila mediante Decreto 015 del 27 de marzo de 199521, fue nombrada en propiedad por el alcalde de Ráquira (Boyacá) en el cargo de docente y tomó posesión de este el 28 de marzo la misma anualidad 22. • El 10 de noviembre de 201523 bajo el radicado 2015-CES-065038 solicitó ante la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación o ampliación de vivienda. • Por medio de la Resolución 8716 del 17 de diciembre de 2015 24 la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá reconoció a favor de la accionante las cesantías parciales con destino a reparación o ampliación de vivienda por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL por valor de $10.895.777 M/Cte., supeditada al turno y a la disponibilidad presupuestal.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «Que mediante solicitud radicada bajo el No. 2015 - CES 065038 del 10 de Noviembre de 2015 el (la) docente LUZ MARIELA MARTÍN AVILA, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 23.607.231, solicita con destino a reparación o ampliación de vivienda el reconocimiento y pago de una CESANTIA PARCIAL que le corresponde por sus servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL (Recursos Propios), en la Institución Educativa Armando Solano Sede Principal del municipio de Paipa del Departamento de Boyacá. […] 20 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no conta ran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 21 Folio 15. 22 Folio 16. 23 Folio 11. 24 Folio 11 a 14.
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a él (la) docente LUZ MARIELA MARTÍN AVILA, identificado(a) con la cédula de ciudad anía No. 23.607.231, la suma de VEINTISIETE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($27.034.473) M/CTE. Por concepto de liquidación parcial de cesantías correspondiente al tiempo de servicios como docente MUNICIPAL (Recursos Propi os), solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución.
ARTICULO SEGUNDO: De la suma reconocida en el artículo anterior descontar la suma de DIECISEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS (16.138.696) M/CTE por concepto de cesantía parcial canceladas con anterioridad según lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución quedando como saldo a pagar suma DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS (10.895.777) M/CTE.» [Resaltado de la Sala] 3.4.2.
Análisis de la Sala Del material probatorio relacionado en el acápite precedente resulta evidente que la accionante se vinculó mediante Decreto 015 del 27 de marzo de 1995 posesionada el 28 de marzo de la misma anualidad como docente del orden MUNICIPAL, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 normativa que en su artículo 15 numeral 3º estableció para los docentes de carácter nacional, nacionalizado o aquel que se vinculara con posterioridad al 1º. de enero de 1990 un régimen de cesantías anualizado.
Ahora bien, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la accionante manifiesta que por ser del orden territorial tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías en retroactividad, pues si bien era del orden MUNICIPAL, también lo es, que la norma en cita al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º. de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), es decir sin distinción alguna.
Al respecto, esta Subsección en asuntos similares 25 ha señalado que en cuanto a las vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1º. de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 25 ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: a) 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017) b)3 de septiembre de 2020 (número interno 5312 -2018), c) 22 de febrero de 2018 (número interno 5085 -2016), d)30 de noviembre de 2017 (número interno 4992 -2015), e) 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472 -2016) f) 19 de octubre de 20 17 (número interno 5010-2015), g) 19 de enero de 2015 (número interno 4400 -2013), h) 25 de marzo de 2010 (número interno 0620 -2009).
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De ahí que, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y comoquiera que no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, debe entenderse que se encuentran incluidos todos.
En ese sentido, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, tod a vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º. de enero de 1990.
Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación, su régimen de cesantías aplicable es de conformidad con la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad.
Así las cosas, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, su régimen es anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda, por los argumentos expuestos en la providencia. 3.5.
Renuncia al poder conferido. Revisado el expediente, se observa que se allegó renuncia de poder por parte de la doctora Sonia Patricia Grazt Pico como apoderada judicial del FOMAG, por lo que se acepta la renuncia de esta visible del folio 201 a 202 del expediente. 3.6. De la condena en costas. No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada en su totalidad, no se demostró su causación, toda vez que la parte contraria no intervino, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00860 01 Radicado interno: 3931-2018 Demandante: Luz Mariela Martín Ávila 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, I. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Luz Mariela Martín Ávila en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia a la demandante.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico, identificada con cedula de ciudadanía 51.931.864 de Bogotá y tarjeta profesional 203.499 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial del FOMAG.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente