Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00661-01 (29302) Demandante CRISTIAN ALEXIS DUCUARA CASTAÑO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria sustento las razones por las que salvo el voto en la sentencia de la referencia, que confirma la decisión del tribunal de declarar la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho determinó que el demandante no tiene obligación de pagar por su calidad de deudor subsidiario.

Al respecto la Sección fijó como criterio de decisión que: “la inexistencia del obligado principal como sujeto de derechos, por estar liquidada la sociedad al momento de ser proferido el acto de determinación oficial de la obligación tributaria, deriva en la inexistencia de un título que permita exigir la deuda a un tercero responsable subsidiario, quien tan solo podría subsidiar la deuda ante el impago del obligado principal.” Sobre la responsabilidad subsidiaria y solidaria en materia tributaria, la Corte Constitucional, en la sentencia C-140 de 2007, sostuvo: Explicando en qué consiste concretamente la solidaridad tributaria, la Corte también ha señalado que si bien la relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente responsables, el efecto de la solidaridad consiste en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera que pueda ser exigida directamente a otros sujetos distintos del principalmente obligado.

De manera similar, la subsidiariedad en materia tributaria implica que hay un sujeto llamado por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, en caso de incumplimiento del principalmente obligado. De esta manera, puede afirmarse que, si bien ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, es distinta la exigibilidad del pago a los deudores solidarios y subsidiarios en materia tributaria, pues respecto de los primeros la exigibilidad de la obligación surge coetáneamente para ellos y para el deudor principal, mientras que para el deudor subsidiario la obligación sólo se hace exigible cuando la Administración ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal, y ya no existe forma procesal de obtener el pago de manera forzada.

De cualquier manera, tanto la solidaridad como la subsidiariedad, al ser dispuestas por la ley, tienen el efecto de hacer radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado. Así, la responsabilidad subsidiaria procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone i) que ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación y ii) que el cumplimiento de la misma sea reclamado primigeniamente al responsable principal, y si surtido esto, no es posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, entonces sí procedería exigirla del responsable subsidiario.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00661-01 (29302) Demandante: Cristian Alexis Ducuara Castaño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, según los antecedentes del fallo, previo emplazamiento para declarar del 1 de octubre de 2018 que ordenó la vinculación del actor como deudor subsidiario, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Aforo 900067 del 14 de agosto de 2020, a través de la cual determinó la autorretención en la fuente del período 8 del CREE del año 2015, a cargo de la compañía Trayectoria Oil & Gas Sucursal Colombia en Liquidación Judicial, y tras recurrirse la decisión, por el demandante, esta fue confirmada mediante la Resolución 004983, del 07 de julio de 2021.

Entonces, teniendo en cuenta que los actos demandados vinculan al demandante como responsable subsidiario según lo dispuesto en los artículos 571, 572, 573 y 798 del Estatuto Tributario, decisión que controvirtió en sede administrativa y judicial, le asiste un interés jurídico al señor Cristian Alexis Ducuara para comparecer al proceso y, con fundamento en la definición y alcance de ese tipo de responsabilidad, debía satisfacer la obligación tributaria dada la inexistencia de la sociedad, lo que configura la exigencia de que sea infructuoso el cobro de la obligación al responsable principal.

Solo así la responsabilidad subsidiaria cumpliría el objetivo de amparar las obligaciones que no pueden ser exigidas del deudor principal. Por las razones antes citadas, me aparté de la tesis expuesta en el fallo. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador