1 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: PAULO ANDRÉS ARANGO CARO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL1 Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3.°, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Nivel ejecutivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-004-2022 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 23 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Paulo Andrés Arango Caro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1. Declarar la nulidad del Oficio 24083/GAG SDP del 23 de diciembre de 2015 expedido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, a favor del señor Paulo Andrés Arango Caro, desde el momento en que se produjo la desvinculación de la Policía Nacional en el grado de subintendente. 1 En adelante CASUR. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Reconocer la totalidad de los sueldos, mesadas y demás prestaciones de índole laboral que hubiere dejado de percibir, sumas que deben indexarse hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 4. Ordenar el reconocimiento y pago de todos los daños y perjuicios causados al libelista «con la expedición del acto administrativo demandado». 5.

Dar cumplimiento a la sentencia a la luz de lo regulado en los artículos «176 a 178 del Código Contencioso Administrativo». Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 2 a 3) 1. El señor Paulo Andrés Arango Caro ingresó a la Policía Nacional, como alumno del nivel ejecutivo el 11 de agosto de 1997 y fue retirado del servicio activo por destitución a través de Resolución 02346 del 28 de junio de 2012, la cual fue notificada el 30 de julio de la mentada anualidad, para un tiempo total de servicio de 16 años, 2 meses y 1 día. 2.

En el acto administrativo que desvinculó del servicio al señor Arango Caro «se omitió señalar las normas que le daban derecho a la asignación de retiro», toda vez que ya contaba con más de 15 años en la institución policial, por lo que le eran aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, disposiciones que han sido validadas por el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. 3.

Por lo anterior, solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la asignación de retiro, empero, le fue denegada por medio de Oficio 24083/GAG SDP del 23 de diciembre de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de septiembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 «Se advierte que no formuló por la demandada –CASUR ninguna excepción en tanto dicha entidad no presentó contestación a la demanda.

De otro lado, el Despacho no advierte la configuración de excepciones que deban ser declaradas de oficio en esta etapa procesal.». (Folio 116 y cd visible a folio 139 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Corresponde a la Sala determinar la legalidad del oficio No. 24083/GAG SDP del 23 de diciembre de 2015, en virtud del cual la entidad demandada le negó al demandante el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro.

Por tanto solicita a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, le reconozca la asignación de retiro a la cual considera tener derecho, y demás prestaciones y emolumentos de índole laboral; igualmente pretende que le sean canceladas todas las mesadas dejadas de percibir desde el momento en que se produjo la desvinculación del servicio activo.

Para ello, se efectuará un estudio en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que la entidad demandada se encuentra incurriendo en una flagrante violación de la Constitución Política y los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia para la protección de personas y su patrimonio, pues no existe causa justa para que hasta la fecha se le esté negando al actor la Asignación Mensual de Retiro a que considera tener derecho, así como todas las mesadas que se han causado hasta la fecha, vulnerando de dicha forma los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la educación, entre otros.

Por su parte, la entidad demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, no allegó contestación de la demanda.». (Folios 116 anverso y reverso y CD que reposa a folio 139 del plenario). Se notificó en estrados a las partes y manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (Folios 182 a 192) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de octubre de 2020, mediante la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que rige para el personal del nivel ejecutivo, y concluyó que los miembros de la Policía Nacional que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, esto es, 15 años cuando la desvinculación se produzca por causal diferente a la solicitud propia.

Subsiguientemente señaló que en virtud de la nulidad decretada por el Consejo de Estado del parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, así como del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, al libelista no se le podía exigir un tiempo de servicio de 25 años para efectos de la prestación deprecada, toda vez que ello iba en contravía de lo regulado en la Ley 923 de 2004. 4 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto precisó que el demandante al 31 de diciembre de 2004 se encontraba vinculado a la institución policial, motivo por el cual, de conformidad con las precisiones realizadas por el Consejo de Estado la normativa que regía su situación pensional eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y al evidenciarse que tenía un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 5 días, y ser retirado por destitución, cumplía con los requisitos necesarios para hacerse acreedor a dicha prestación. Ahora, en cuanto a la forma de liquidar las prestaciones, y teniendo en cuenta que en la sentencia del 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado no lo indicó, aquella debía atender los lineamientos previstos en el artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012, habida cuenta de que no se efectuó distinción alguna entre el personal homologado y el que se incorporó directamente.

Bajo esta intelección, adujo que lo anterior no contrariaba el principio de inescindibilidad de las normas, habida cuenta de que en el presente asunto «no se realizaba una aplicación estricta de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y en todo caso, el artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012, también consagraba un tiempo de servicio de 15 años para tener derecho a la asignación de retiro a favor de dicho personal».

En relación con la prescripción, puntualizó que transcurrieron más de 3 años entre el retiro del servicio (30 de julio de 2012) y la solicitud de reconocimiento de la prestación, por lo que se tomaría la fecha del oficio demandado (23 de diciembre de 2015), toda vez que no obraba en el plenario la petición. De esta forma, las mesadas causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 2012 se encontraban prescritas.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad del Oficio 24083/GAG SDP del 23 de diciembre de 2015; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconocer y pagar al señor Paulo Andrés Arango Caro, asignación mensual de retiro, en los términos previstos en el artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012, efectiva a partir del 23 de diciembre de 2012, por prescripción trienal; iii) conminó a la demandada a realizar los ajustes de valor sobre las sumas reconocidas; y; iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 194 a 197 vuelto) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada, al aseverar que el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro es el previsto en los Decretos 091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, que rigen para el personal perteneciente al nivel ejecutivo, y no lo regulado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, como lo señaló el a quo.

Al respecto, afirmó que el demandante se vinculó directamente a la Policía Nacional, por lo tanto nunca tuvo la expectativa de ser beneficiario de la asignación de retiro con base en los mencionados Decretos 1212 y 1213 de 1990, como sí ocurrió para quienes pertenecieron al régimen de suboficiales o agentes y luego se homologaron al nivel ejecutivo.

De otro lado, manifestó que la normativa que debe regir para reconocer la prestación solicitada por el libelista, es el Decreto 1858 de 2012, y si bien, su artículo 2.° fue declarado nulo por el Consejo de Estado, su demás normativa 5 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se encuentra vigente, y al no reunir los requisitos en cuanto a la causal de retiro, es claro que no tiene derecho a la asignación de retiro deprecada.

Agregó que la decisión recurrida desconoce totalmente el Decreto 754 de 2019, que fue expedido ante el vacío normativo que existía en su momento. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme la constancia secretarial que reposa a folio 209. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo presentó apelación, la demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.

¿Le asiste derecho al señor Paulo Andrés Arango Caro a obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro bajo los preceptos y exigencias del Decreto 1212 de 1990? A respecto la Subsección sostendrá la tesis de que al demandante le asiste derecho a la prestación deprecada, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 aplicable a este, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, conforme pasa a explicarse.  El régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando el artículo 35 de la Ley 6 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 624 de dicho año otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para «modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes» de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto Ley 041 de 19945 en el que se previó la creación de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Con tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4.ª de 19926, expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 19947, que en su artículo 538 contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. No obstante lo anterior, por medio de la sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994, la expresión «personal de nivel ejecutivo» contenida en los artículos del Decreto 041 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, «por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993)».

La Subsección destaca que el artículo 53 de dicho decreto que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo recientemente fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 16 de abril de 20209 por haber sido expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria, toda vez que su contenido debía atender los parámetros previamente fijados en una ley marco y el ejecutivo no podía apropiarse de esta facultad.

Además, porque agravó la exigencia del tiempo de servicio prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro.10 Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 041 de 1994, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, 4 «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». 5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 7 «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 8 Norma que fue declarada nula mediante sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de fecha 16 de abril de 2020.

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01107-00(3494- 14). 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2014-01107-00(3494-14). demandante: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 10 «Lo anterior se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el Decreto Ley 41 de 1994, al nivel ejecutivo podían ingresar suboficiales (art. 18) y los agentes (art. 19) de la Policía Nacional, personal para el cual los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 144 y 104, respectivamente, tenían unas exigencias para la asignación de retiro de entre 15 y 20 años, como ya se puso de presente y que con el Decreto 1029 de 1994 se vieron modificadas y aumentadas, sin siquiera prever un régimen de transición, con la finalidad de reservar aquellas situaciones que bien podrían estar próximas a consolidarse frente al derecho a la prestación bajo estudio, situación que no es admisible según los pronunciamientos que esta Corporación ha emitido sobre el tema…» ibidem. 7 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cuyo artículo 7.°, numeral 1.°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial.

Con tal propósito se expidió el Decreto Ley 132 de 199511 En efecto, la Ley 180 de 1995, permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se previó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]» Ahora bien, es necesario señalar que el artículo citado fue declarado nulo mediante la sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación12, al considerar que: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás 11 «Por la cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 12 Número interno 1240 – 2004. 8 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima […]».

(Resaltado intencional). Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 200013, norma que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente lo regulado en su artículo 115 al señalar en el artículo 95 lo siguiente: «Artículo 95. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias».

(Negritas fuera de texto). De esta manera, las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv» del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículos 144), no fueron derogadas por los Decretos 41 de 1994 ni, 1791 de 2000. En consecuencia, para dicha época continuaba vigente para definir la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Se advierte que al momento de declararse la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, ya se había proferido el Decreto Ley 2070 de 200314, a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un sistema pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2003 en la cual estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de dichas personas existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que se encargase de regular esta materia.

Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que «[…] la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez 13 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 14 «Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares». 9 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta […]».

Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo15.

Como consecuencia de tal pronunciamiento, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. 15 Esta teoría corresponde a lo que se conoce como “reviviscencia”, que en su acepción tradicional, que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación automática al ordenamiento jurídico cuando la norma derogatoria fuese declarada inexequible.

Esta postura sería abandonada por la Corte para establecer una en la que la procedencia de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos hipótesis: «(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.», así lo señaló la sentencia C-402 de 2010.

Sobre el particular pueden verse también la sentencia C-251 de 2011 y el Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 11001-03-06-000- 2015-00002-00(2243). 10 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» (Subrayado intencional). A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En desarrollo de la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo.

El precepto normativo reza lo siguiente: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales 11 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 partidas.» Empero, en sentencia proferida el 12 de abril de 201216, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2.° de la norma ejusdem, al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004.

En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia […]».

Para tales efectos, la sentencia se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al respecto señaló que: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 […]».

(Subrayado intencional). Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

Por tanto, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado17 al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior18.

De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no prever un régimen de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3.° de la Ley 923 así lo ordenaba. 16 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 110010325000200600016 00. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017. Radicación 27001-23-33-000-2013-00068-01 (4295- 2013). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de octubre de 2017.

Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00085- 01(3034-16). 12 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Se resalta que en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa. El artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,19 puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

Al respecto, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 en sus artículo 144 y 104, respectivamente.

Así entonces, en vista de los reiterados pronunciamientos realizados por esta Corporación en esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 201920 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos.

La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente. […]» (Subrayas de la Sala).

De todo lo anterior es dable concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. 20 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004». 13 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012).

Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

En efecto, esta es la conclusión a la que se llegó ante la falta de normativa aplicable a dichos servidores públicos antes de la entrada en vigor del Decreto 1858 de 2018, para los del nivel ejecutivo por homologación, y del Decreto 754 de 2019, para los que tienen esta categoría, pero por incorporación directa. Al respecto la jurisprudencia21 precisó lo siguiente: «[…] 68.

La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación. 69.

En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 70. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro. 71.

Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es Intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 12 días. […] 73.

Es de anotar, que debido a que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de Suboficiales de la institución, en casos como el presente se debe dar aplicación directa al Decreto 1212 de 1990 en su artículo 144, para el reconocimiento de la asignación de retiro. […]» (Negrilla fuera de texto). En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018. Radicación: 25000-23-42-000-2015-01064- 01(4247-17). 14 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior22.  Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.

Empero, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos: I) El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

II) El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. III) Finalmente, se encuentra el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.

La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación.  Consolidación del estatus pensional del demandante A efectos de determinar cuál fue la fecha de consolidación del estatus pensional, es necesario determinar, en primer lugar, la fecha de retiro del servicio activo en el caso sub examine. - En el expediente obra la Hoja de Servicios 98631144 del 13 de agosto de 2012, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, de su contenido se encuentra probado que el señor Paulo Andrés Arango Caro ingresó a la Policía Nacional al nivel ejecutivo, el 11 de agosto de 1997 hasta el 30 de julio de 2012, para un total de 15 años, 2 meses y 3 días.

De igual forma, se consignó que su retiro obedeció a la causal de destitución. (Folio 20). 22 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021. Radicación: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20). 15 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 - Luego, la jefe del Área de Archivo de la Policía Nacional adicionó el anterior tiempo el 10 de junio de 2014, en el sentido de incluir el lapso prestado en el servicio militar entre el 19 de enero de 1994 y el 26 de enero de 1995, para un total de 16 años, 2 meses y 1 día. (Folio 19). - En virtud de lo anterior, el demandante elevó petición ante CASUR con el fin de que se le otorgara asignación de retiro por haber laborado más de 15 años en la Policía Nacional, encontrarse en servicio activo al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 y haber sido retirado por causal diferente a la solicitud propia.

Adujo además que se retiró del servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012, por tanto dicha disposición no era dable aplicarla de forma retroactiva. (Folios 11 a 12). Se resalta que dicha petición tiene fecha del 11 de noviembre de 2015, empero, no tiene constancia de recibido. El director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió de forma negativa la anterior solicitud a través del Oficio 24083/GAG SDP del 23 de diciembre de 2015, al considerar lo que a continuación se consigna: «[…] En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a que cree tener derecho, le informo que según su hoja de servicios No. 98631144, libro 02, folio 180, expedida por la Policía Nacional, el 13 de agosto de 2012 y adición del 10-06—2014, certifican que prestó sus servicios en la Policía Nacional por espacio de 16 años, 02 meses y 01 días, siendo desvinculado de la Institución por “Destitución”, a partir del 30- 07-2012.

De conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09-2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establecen, que el personal del Nivel Ejecutivo que ingreso (sic) al escalafón por incorporación directa, que sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos deben acreditar (25) años de servicio, condición que no cumple el mencionado señor, para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro.».

(Subrayas y negrillas conforme a la transcripción). (Folio 13). En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que al momento del retiro del servicio activo del señor Paulo Andrés Arango Caro, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012.

Ahora bien, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto23. 23 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se 16 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Debe entenderse como una situación no definida aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial.

En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 cuyos destinatarios eran los miembros del nivel ejecutivo que habían ingresado antes de su entrada en vigencia, esto es, el 30 de diciembre de 2004, (sin hacer distinción entre quienes se homologaron y quienes se incorporaron directamente), que produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue expedido.

Por otro lado, la situación del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables. Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir.

Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003.

Tampoco podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012 porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento, recuérdese que fue expedido el 6 de septiembre de 2012 después del retiro del servicio activo del demandante. Además, no habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que, al momento de retiro del servicio del demandante, esa disposición no se había expedido.

En efecto, el Consejo de Estado en la mencionada providencia del 3 de exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta Corporación (radicación 11001-03-28-000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]».

En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 (radicación 11001-03-28-000- 2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: «[…] habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.

Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática […]». 17 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 septiembre de 2018 al declarar la nulidad del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, respecto de sus efectos advirtió: «[…] no sin antes advertir que los efectos otorgados a esta sentencia serán de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome24.

En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata. […]».

(Subrayado intencional). En esta línea de intelección, la declaratoria de nulidad del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 28 de septiembre de 2012, fecha en la cual fue expedido. Por otro lado, la situación del señor Paulo Andrés Arango Caro fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.

Aunado a ello, para su caso no gobierna el Decreto 1858 de 2012 porque se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo previsto en la mencionada disposición, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Arango Caro, 30 de julio de 2012, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 144).

A esta conclusión llegó recientemente esta Subsección25 al señalar: 24 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 25 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020. Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18). 18 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «[…] En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior. […]». En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro preceptuó: «ARTÍCULO 144.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subrayas fuera de texto). Sobre el punto se observa que la Sección Segunda26 en un caso con similares fundamentos fácticos y jurídicos al que es objeto de la presente Litis, en reciente sentencia sostuvo: «[…] En el presente caso, la accionada alega que en atención a que el demandante hace parte del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige de ese personal un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 18 años y 5 días.

Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en 26 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00514-01(1241-19) 19 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor la persona se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa). […] En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en esa medida, resta por verificar (i) cuál es el régimen prestacional que le aplica y (ii) si colma los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca).» (negrillas del texto, subrayas de la Sala).

Al respecto, se tiene que el demandante al momento de ingresar al servicio de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo (11 de agosto de 1997, según consta a folio 20), se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual, preveía un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

En el sub lite la hoja de servicios aportada da cuenta de que: El señor Paulo Andrés Arango Caro fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que el Consejo de Estado27 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Acerca de este aspecto, esta Sección, en sentencia de 14 de septiembre de 201728, concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 27 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000- 2006-02942-01 (2201-2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015- 01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007). 20 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199429, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala).

En la misma dirección, en fallo de 19 de julio de 201930, esta Colegiatura sostuvo: «[…] 51. En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el 29 «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 21 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro31.».

(Resaltado intencional). Sobre el particular, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Al respecto se advierte que, a la fecha de terminación de la relación legal y reglamentaria por destitución del señor Arango Caro con la Policía Nacional, este contaba con 16 años, 2 meses y 1 día de servicio en aquella institución, tal como consta en la Hoja de Servicios 98631144 del 13 de agosto de 2012 y en su complementación realizada por la jefe del Área de Archivo de la Policía Nacional (folios 19 a 20), por lo que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990 para tener derecho a la prestación social en litigio.

Por consiguiente, como al 31 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se colige que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo incurrió en un desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y dar aplicación al Decreto 1858 de 2012 para efectos del reconocimiento de la prestación, y de esta forma, vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, toda vez que reconoció la asignación de retiro al considerar que el libelista cumplió con los lineamientos regulados en el Decreto 1212 de 1990, pero para su liquidación tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012.

Por tal motivo habrá de modificarse la sentencia recurrida y se ordenará la liquidación de la prestación en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

En conclusión: el demandante por ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años por ser retirado por causal diferente a la voluntad propia), al ser esa la norma que rige su situación pensional y demostrar que cumplió el tiempo de servicios que lo hace acreedor de la prestación reclamada. 31 Al respecto debe señalarse que la Subsección A de esta sección mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01consideró que «los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen». 22 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida el 23 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, y se confirmará en lo demás la providencia recurrida, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» - CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público32. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada a pesar de haber resultado vencida, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la parte 32 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 23 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021) Demandante: Paulo Andrés Arango Caro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 209 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 23 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, el cual quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL-CASUR, que reconozca, liquide y pague al señor PAULO ANDRÉS ARANGO CARO, identificado con cédula de ciudadanía número 98.631.144, su asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad, a partir del 23 de diciembre de 2012 por virtud de la prescripción declarada.

Deberán realizarse los ajustes pertinentes y la indexación de las sumas reconocidas conforme a fórmula señalada en la presente sentencia.». Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Paulo Andrés Arango Caro contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente