Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. Demandados: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 Tema: Reclamación para el pago de recobros por la prestación de servicios de salud no incluidos en el POS.
Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. La acción procedente contra los actos administrativos que negaron el pago de los recobros es la de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 5 de abril de 20162. En el auto del 26 de mayo de 20163 se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora y el Ministerio de Salud y Protección Social presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque la fuente del daño reclamado son los actos administrativos que negaron el pago de la prestación de servicios de salud no incluidos en el POS, 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A., los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya pretensión mayor excedía 500 SMLMV, que al momento de presentar la demanda ascendía a $283.350.000.
En este caso la cuantía estimada superó dicho monto. 2 F. 502, c. ppl. 3 F. 504, c. ppl. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 2 los cuales deben ser demandados por la acción de la nulidad y restablecimiento del derecho. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 17 de mayo de 2012 por EPS Sanitas S.A. Se dirigió contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 integrado por: Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A, Fiduciaria Cafetera S.A. (entidad absorbente por fusión a Fiduciaria Davivienda), Fiduciaria de Occidente S.A., Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A., Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. para obtener la indemnización de los perjuicios causados por la falta de reconocimiento y pago de la prestación de servicios de salud denominados acompañamiento permanente no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante, POS), los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela o Comités Técnicos Científicos -CTC-. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005, Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduprevisora S.A, Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria de Occidente S.A. -Fiduoccidente, Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A. – Fiduciar, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. -Fiduagraria-, por los perjuicios materiales causados a la E.P.S. SANITAS S.A., con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de la prestación de servicios de salud denominado: acompañamiento permanente -auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal, con acompañamiento adicional, NO incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, NO costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente cubiertos por EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos, de tiempo atrás. Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005, Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduprevisora S.A, Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria de Occidente S.A. -Fiduoccidente, Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A. – Fiduciar, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. -Fiduagraria-, a cancelar a la demandante por concepto de perjuicios materiales, las siguientes cifras: 2.1.
Daño Emergente: Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 3 2.1.1. La suma de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($1.951.222.536), cancelados por la EPS SANITAS S.A. a diferentes instituciones Prestadoras de Servicios – IPS del país, por concepto del suministro de los servicios denominados: acompañamiento permanente – auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal con acompañamiento adicional, NO incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, NO costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente cubiertos por EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos, de tiempo atrás. 2.1.2.
La suma de CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($195.122.253), por concepto de los gastos administrativos inherentes a la gestión y manejo de las prestaciones excluidas del POS objeto de la presente demanda, efectivamente suministrados a sus usuarios, monto que equivale al diez por ciento (10%) del valor de las mismas, aplicando por analogía el porcentaje de gasto administrativo admitido para las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP, o la suma que resulte probada en el trámite del proceso. 2.2.
Lucro cesante 2.2.1. Consolidado: La suma de NOVECIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS ($904.423.523), a título de intereses, a favor de EPS Sanitas, sobre el monto de que trata la pretensión 2.1.1, liquidados entre la fecha de exigibilidad del respectivo concepto de recobro hasta el 20 de abril de 2012, a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, según la liquidación que se adjunta.
Tercera: Que se declare y ordene que la condena a que se refiere la pretensión 2.1. se le aplique la indexación y/o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados por la jurisdicción contenciosa administrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta que se efectúe el pago total de la obligación. Cuarta: Que se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho que se ocasionaren con motivo de la presentación de esta demanda.
(…)>> 3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- EPS Sanitas S.A., en su calidad de promotora de salud y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, asumía a favor de sus afiliados, cotizantes y beneficiarios la cobertura económica de los servicios de salud cubiertos por el POS. 3.2.- Aunque el esquema de coberturas y planes de servicios estaba taxativamente definido e incorporado en el POS de acuerdo a la Unidad de Pago por Capitación que se establecía todos los años, las EPS se vieron obligadas por los fallos de tutelas y decisiones de otras autoridades a prestar servicios médicos asistenciales y entregar medicamentos que no estaban financiados con esos Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 4 recursos. 3.3.- En cumplimiento de los fallos de tutela y las autorizaciones expedidas por los Comités Técnicos Científicos -CTC-, EPS Sanitas S.A. autorizó la prestación de los servicios denominados acompañamientos permanente -auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes o en fase terminal, con acompañamiento adicional, los cuales no se encuentran incluidos dentro del POS.
Estos servicios fueron prestados por las IPS de su red prestadora de servicios de salud, a las cuales se les canceló el servicio. 3.4.- EPS Sanitas S.A. presentó al Consorcio Fidufoyga 2005 quinientos setenta y ocho (578) recobros por concepto de los servicios prestados a sus afiliados durante el período comprendido entre febrero de 2007 y agosto de 2010 cuyo valor ascendía a $1.951.222.536.
Estos recobros fueron devueltos por diferentes causales y las solicitudes fueron corregidas y presentadas nuevamente; sin embargo, ninguna fue aprobada ni se ordenó su pago. 3.5.- El Consorcio Fidufosyga 2005 ratificó la glosa con fundamento en que <<ya fueron pagados por el Fosyga>> y que <<como consecuencia del Acta de CTC o del fallo de tutela se incluyeron prestaciones contenidas en los planes de beneficios>>.
Esta decisión negativa puso fin a la actuación administrativa por cuanto las glosas solo podían objetarse una vez, conforme a lo establecido en la Resolución 2933 del 2006 del Ministerio de Salud y Protección Social. 3.6.- EPS Sanitas S.A. agotó el procedimiento administrativo para el recobro de los pagos en que incurrió para cumplir las órdenes de tutela o las autorizaciones del Comité Técnico Científico -CTC-; no obstante, no ha podido recuperar la devolución de ese dinero y a través de este proceso pretende su pago.
B.- Posición de la parte demandada 4.- El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que: 4.1.- El pago de los recobros reclamados no se aprobó ni se canceló porque el demandante no cumplió con los requisitos exigidos en la normatividad para este tipo de procedimientos de recobros ante el Fosyga; y, además, los costos en los que incurrió al prestar el servicio de salud fueron pagados a través de la Unidad de Pago por Capitación dado que estaban incluidos en el POS. 4.2.- La demandante no tenía derecho a solicitar el recobro de esos servicios prestados porque, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T – 760 de 2008, cuando un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS, debe entenderse que también lo están los implementos y demás servicios necesarios para su realización. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 5 4.3.- Propuso las excepciones de: (i) inexistencia del daño antijurídico porque los recobros por concepto de prestaciones en salud estaban incluidos en el POS;
(ii) culpa exclusiva de la víctima porque la solicitud de recobro no cumplía con los requisitos y lo pretendido ya había sido pagado; (iii) indebida escogencia de la acción porque el demandante debió demandar la nulidad y el restablecimiento de los actos administrativos sobre los cuales se fundamentaron las glosas aplicadas a los recobros objeto de la litis; y (iv) caducidad de la acción porque el término de dos años, en caso de ser procedente la acción de reparación directa, debía contarse desde el rechazo o devolución del recobro, momento en el cual la demandante tuvo conocimiento del daño. 5.- El Consorcio Fidufosyga 2005 se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: 5.1.- Caducidad de la acción porque el término de dos años para presentar demanda de reparación directa debía contarse desde que se negó su reclamación inicial y no desde que se resolvió su objeción a las glosas. 5.2.- Falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Consorcio no era titular de los recursos destinados al Fosyga ni su representante; el reconocimiento de los recobros únicamente podía proceder cuando así lo ordenara el Ministerio de Salud y Protección Social. 5.3.- Imposibilidad de causación de intereses de mora, y de su pago porque el Consorcio no era el titular pasivo del derecho de recobro aducido por EPS Sanitas S.A. En consecuencia, no le era atribuible ninguna mora en ese pago. 5.4.- El rechazo de los recobros se produjo en cumplimiento de la normatividad aplicable a su actividad de auditoría, dado que esos servicios se encontraban incluidos en el POS y estaban cubiertos con los recursos de las Unidades de Pago por Capitación que se le entrega a las EPS. 5.5.- No se causó un daño especial ni se configuró un enriquecimiento sin causa porque EPS Sanitas S.A. no asumió una carga mayor a la que le competía, pues contaba con los recursos para cubrir esos servicios a sus afiliados.
C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 28 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Indicó que el daño fue ocasionado por los actos administrativos que rechazaron el recobro presentado por la demandante por la prestación de los servicios de salud de acompañamiento permanente, por lo que la acción procedente era la nulidad y el restablecimiento del derecho.
Sin embargo, señaló que no era posible adecuar la Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 6 demanda a la acción procedente dado que había operado el fenómeno de la caducidad. D.- Recurso de apelación 7.- La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 7.1.- El resultado de la auditoria integral aplicada a las solicitudes de recobro por los medicamentos y servicios no incluidos en el POS terminan con una comunicación que no requiere motivación y contra la que no proceden recursos ordinarios, lo cual es contrario a un acto administrativo. 7.2.- El daño que se reclama no proviene de un acto administrativo, sino de una actuación de la Administración que ocasionó un desequilibrio en las cargas públicas.
El hecho que la prestación de los servicios de salud se diera en cumplimiento de unos fallos de tutela y de la autorización del Comité Técnico Científico, no exonera a las demandadas de devolver esas sumas que se pagaron para cubrir dichas prestaciones no incluidas en el POS. 7.3.- El tribunal desconoce que en otros procesos donde se solicitó la reparación por la negativa de los recobros sí se aceptó que la acción de reparación directa era procedente y se resolvió de fondo.
II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. La demandante debió iniciar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales el Consorcio Fidufosyga 2005 negó el pago de las solicitudes de recobro. 9.- Las decisiones adoptadas por el administrador de recursos del Fosyga son actos administrativos porque son expedidos en ejercicio de una función administrativa y finalizan una actuación administrativa, según lo dispuesto en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la interpretación que de estas han efectuado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
En consecuencia, dichos actos deben ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde debe estudiarse la legalidad del acto y, de ser el caso, ordenarse el pago de los correspondientes perjuicios: la acción de reparación directa aplica para la reclamación de daños generados por hechos u omisiones de los agentes de la administración. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 7 10.- La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud con el objeto de “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención”4. 11.- El Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga era un organismo integrante del Sistema5 y tenía a su cargo el manejo y administración de los recursos de este.
Además, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Fosyga era una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejaba “por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política”.6 De acuerdo con la Ley 100 de 1993, los recursos del Fosyga que gestionaban los administradores fiduciarios provenían de contribuciones parafiscales y de subsidios financiados con recursos fiscales o de solidaridad, por lo que estos eran recursos públicos. 12.- El Decreto Ley 1281 de 2002 reguló “los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”; y el artículo 13 de esta norma dispuso que las EPS debían tramitar los cobros con cargo a recursos del Fosyga ante el administrador fiduciario, en un procedimiento administrativo, así: “Artículo 13.
Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.
En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido”. 13.- En sentencia C-510 de 2004, la Corte Constitucional estudió la naturaleza jurídica del trámite de cobro regulado en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002 y señaló que este era un procedimiento administrativo.
También indicó que el administrador del Fosyga cumplía funciones administrativas en relación con los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “Ahora bien, cabe resaltar que el trámite a que alude la disposición acusada es de naturaleza pública administrativa pues, a pesar de que, como se advirtiera por las autoridades intervinientes, desde el momento de su creación[49] la administración del Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga- fue asignada a un encargo fiduciario de carácter privado, es lo cierto que las actuaciones ante su administrador se han de entender sujetas a las normas de derecho público como quiera que aquél cumple funciones administrativas en relación con recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud con los que se atienden obligaciones inherentes al mismo”. 4 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. 5 Artículo 155, numeral 2 de la Ley 100 de 1993. 6 Artículo 218 de la Ley 100 de 1993.
Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 8 14.- Esta misma interpretación fue adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. La Corporación unificó su jurisprudencia e indicó que la acción procedente frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS era la de nulidad y restablecimiento del derecho.
El Consejo de Estado reiteró que las decisiones del administrador del Fosyga frente a las solicitudes de recobro son actos administrativos particulares, pues son expedidos en ejercicio de una función administrativa y tienen el carácter de decisiones definitivas:7 “El administrador del Fosyga, en ejercicio de función administrativa, decide definitivamente sobre el reconocimiento de los recobros presentados por las EPS por los servicios no cubiertos en el POS, con fundamento en una función administrativa prevista por la ley, cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Constitucional.
La comunicación en la que el administrador del Fosyga daba respuesta a la objeción que presenta la EPS y que terminaba el procedimiento constituye sin duda un acto administrativo. Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela, es un acto administrativo.
En consecuencia, la acción procedente (…) frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. Esta sentencia (…) será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo”. 15.- Esta interpretación ya había sido adoptada previamente por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 20218, en la que resolvió un caso con circunstancias fácticas similares al estudiado en esta providencia. En dicha oportunidad, la EPS Colmédica S.A. presentó una acción de reparación directa contra el Ministerio y el administrador del Fosyga para que estos le reconocieran el valor total de las solicitudes de recobro por medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS, y no solo el 50% previsto en la Resolución 2312 de 1998 proferida por el Ministerio de Salud.
El Consejo de Estado declaró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda e indicó que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos particulares expedidos por el administrador del Fosyga: “Teniendo en cuenta que el FOSYGA, en desarrollo de su objeto y de sus funciones, efectúa un sinnúmero de liquidaciones, operaciones y reconocimientos económicos derivados de reclamaciones por vía administrativa presentadas por las EPS para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, que fueron ordenados por Comités Técnico Científicos y/o fallos de tutela, para la Sala resulta claro que dichos documentos contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa 7 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55085, C.P. Guillermo Sánchez Luque. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de marzo de 2021, expediente 51513, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 9 (Ministerio de Salud y Protección Social), que produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica que, por sí misma, y una vez en firme, es vinculante tanto para la EPS como para la Administración y que, además, fue expedida en ejercicio de una función administrativa asignada a este Ministerio.
Por consiguiente, estas declaraciones unilaterales que liquidaron reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, conforme a los parámetros previstos en la Resolución 2312 de 1998, constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), por lo que no eran censurables por vía de reparación directa.
La vía judicial correspondiente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de contenido particular que liquidaron, reconocieron y pagaron las reclamaciones presentadas por la EPS Colmédica S.A. para el recobro de medicamentos, procedimientos y/o intervenciones no incluidos en el POS, los que deberán ser declarados nulos o ilegales con la respectiva reparación de los daños causados (…) y declarará que prospera la excepción de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción”. 16.- De acuerdo con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y lo resuelto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Sala concluye que EPS Sanitas S.A. debió cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Consorcio Fidufosyga 2005 que le negaron el pago de los recobros a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 17.- Está acreditado que mediante los oficios MYT-1242-10 del 12 de mayo de 2010, MYT-1457-10 del 28 de mayo de 2010, MYT-2354-10 del 26 de agosto de 2010, MYT-2597-10 del 1° de octubre de 2010, MYT-3090-10 del 17 de diciembre de 2010 y MYT-3123-10 del 17 de diciembre de 2010, el Consorcio Fidufosyga 2005 le notificó al representante legal de EPS Sanitas S.A. el rechazo de los recobros MYT-04 presentados por esa sociedad. 18.- Dado que la fuente del daño cuya indemnización se reclama deviene de las decisiones (glosas) que rechazaron el pago de los recobros presentados por la EPS Sanitas S.A. y que finalizan el procedimiento administrativo regulado en las Resoluciones 3099 del 19 de agosto de 2008 y 3754 del 2 de octubre de 2008 del Ministerio de Salud y Protección Social, la demandante debió atacar la legalidad de esos actos administrativos de carácter particular y, a título de restablecimiento del derecho, solicitar el reconocimiento del desequilibrio financiero que afirma le fue ocasionado. 19.- Aunque la demandante alega una ruptura de las cargas públicas o un desequilibrio financiero cuya reclamación es procedente mediante la acción de la reparación directa, la Sala advierte que lo que se pretende es la obtención del pago total de las sumas de dinero que le fueron rechazadas mediante unos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y, que, por tanto, son de Radicado: 25000-23-26-000-2012-00831-01 (56987) Demandante: EPS Sanitas S.A. 10 obligatorio cumplimiento mientras no sean objeto de suspensión provisional o anulación por parte del juez competente. 20.- Así las cosas, la Sala concluye que el Consorcio Fidufosyga 2005 sí decidió sobre las solicitudes de recobro a través de actos administrativos que debieron ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con la legislación y la jurisprudencia citadas en la presente providencia, la decisión de negar los recobros por parte del Consorcio Fidufosyga 2005 constituyeron actos administrativos particulares, expedidos en ejercicio de una función administrativa y finalizaron una actuación administrativa, lo cual debía demandarse su nulidad y como restablecimiento pedir el pago de los servicios.
F.- Costas 21.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado