Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Juan Camilo Montoya Ospina presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2017-002082 del 10 de mayo de 2017, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral desde el 5 de agosto de 2010 hasta el 25 de noviembre de 2015; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como primas de servicios, de navidad, de vacaciones, cesantías, interés de cesantías, vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio familiar, auxilios de transporte y de alimentación, horas extras, recargos nocturnos y todas las prestaciones a que haya lugar; iii) la devolución de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral, de las retenciones en la fuente efectuadas a su salario y de las pólizas de cumplimiento; iv) el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Juan Camilo Montoya Ospina prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 5 de agosto de 2010 y el 25 de noviembre de 2015, así: 3.2. Las funciones que desarrolló en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados con dicha entidad se ejecutaron en el municipio de la Dorada (Caldas), en los municipios de Samaná, Victoria, Manzanares, Honda, Marquetalia, Puerto Boyacá y en las veredas en donde fuera necesario la prestación del servicio. 3.3.

En síntesis, en el ejercicio del cargo de instructor docente debió realizar las siguientes actuaciones: i) portar el delantal distintivo de los empleados regulares del Sena; ii) cumplir los horarios entregados por la coordinación académica y el 3 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina interventor en el municipio dispuesto por dicha institución; iii) cargar en el aplicativo Sena Sofía Plus las notas de cada aprendiz, realizar y entregar la planeación de actividades del siguiente trimestre; iv) atender las visitas que la coordinación académica y el interventor asignado le realizaban a los ambientes de aprendizaje para realizar evaluación de su labor.

Asimismo, como obligación contractual debió pagar la totalidad de las sumas de dinero al sistema de seguridad social. 3.4. En el desempeño de su labor, el Sena le reconoció prestaciones económicas propias de los empleados de planta, tales como: subsidio de alimentación, subsidio de hospedaje y auxilio de transporte (viáticos) cuando debía desplazarse a municipios vecinos a orientar las materias o clases asignadas. 3.5.

A través de esos contratos se trató de ocultar una relación laboral por lo que presentó una reclamación administrativa para que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales que de ella se derivaban. 3.6. Mediante el Oficio 2-2017-002082 del 10 de mayo 2017, el Sena resolvió de forma negativa la anterior petición, en la que, además, le indicó que su vinculación obedeció a la falta de personal. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 11, 25, y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; decretos 2063 de 1984, 3041 de 1966, 2400 de 1968 y 415 de 1979; y el Acuerdo 224 de 1966. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1.

Con la expedición del acto acusado el Sena desconoció los derechos y garantías fundamentales previstos en favor de los trabajadores; así como el carácter vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre las relaciones laborales encubiertas, por ejemplo, el contenido en la sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01, C.P. William Hernández Gómez.

Por lo tanto, el acto acusado carece del requisito de validez de adecuada motivación y es violatorio de las disposiciones legales y constitucionales anteriormente indicadas. 5.2. Si bien es cierto que los contratos de prestación de servicios se enmarcaron en 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 244 a la 273 4 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina una aparente legalidad fundamentada principalmente en la figura de la contratación directa prevista en las leyes 80 de 1993 y 909 de 2004, también lo es que se desdibujó su naturaleza en la ejecución de cada uno de ellos, por el sometimiento patronal al que estuvo sujeto. 5.3.

La contratación no cumplió con la eventualidad o provisionalidad (temporal) que se debe predicar de este tipo de vinculación, toda vez que esta duró por un espacio superior a 5 años, configurándose una relación laboral permanente. 5.4. El Sena ofrece servicios de capacitación y enseñanza a los trabajadores colombianos, en tal sentido para la adecuada prestación de sus servicios a la comunidad debe contar con el personal de planta necesario para cubrir las necesidades del servicio que ofrece; sin embargo, en el acto demandado indicó que las razones de la necesidad de contratarlo por prestación de servicios se basó en la ausencia de personal de planta para cumplir con su objeto misional, argumento que no es válido para violar derechos fundamentales. 5.5.

En el desempeño de su labor cumplió con las funciones de interventoría e instrucción en docencia y ejecutó iguales actividades a la de los instructores de planta, por lo que tiene iguales beneficios económicos y prestacionales, razón tal por la que no existe fundamento para señalar que no estuvo bajo la subordinación del Sena por cuanto hacía exactamente lo de un empleado permanente de la institución. 5.6.

El desempeño de funciones públicas de carácter permanente o misionales no pueden ser realizadas a través de la celebración de contratos de prestación de servicios y para ello es necesario que la entidad cree los empleos correspondientes, de conformidad con el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 y la sentencia C-614 de 2009 proferida por la Corte Constitucional.

Asimismo, que, independientemente de las formas que se usen para pactar el ejercicio de dichas funciones una vez acreditados los requisitos de una relación laboral, corresponde la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que: 6.1.

La facultad de contratación se ha desarrollado de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, con fundamento en la cual se ha contratado bajo la figura del contrato de prestación de servicios a particulares para que dicten un número determinado horas de formación profesional o brinden formación en 5 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina áreas o programas específicos, para lo cual se ha acudido estrictamente a los procedimientos de selección señalados en el estatuto de contratación, leyes concordantes o modificatorias y sus decretos reglamentarios; lo cual ha sido imprescindible para garantizar la prestación del servicio público y el cumplimiento de la misión y función estatal del Sena por cuanto el personal de planta con el que cuenta la entidad es insuficiente para atender la infinidad de beneficiarios, aprendices, comunidades, municipios y empresas. 6.2.

El hecho de haber tenido anteriormente un contrato de prestación de servicios profesionales con una misma entidad pública no confiere ningún derecho de prevalencia, preferencia o estabilidad a los excontratistas frente a los demás interesados, oferentes o postulados dentro de un proceso de selección en el marco de la contratación estatal.

Pretender lo contrario sería desconocer los principios de contratación estatal, entre ellos, transparencia, publicidad y selección objetiva de los contratistas. 6.3. En el caso bajo análisis no se configuran los 3 elementos requeridos para una relación laboral, en tanto, el demandante tuvo una contractual de prestación de servicios profesionales de carácter temporal e interrumpida enmarcada legalmente dentro del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 6.4.

Los contratos se suscribieron por el término estrictamente indispensable, las actividades se desarrollaron con autonomía e independencia y si bien se le contrató por sus conocimientos en el área de desempeño, es decir, por sus características personales, ello, es fundamento de los contratos de prestación de servicios y no implica una subordinación; además, la atribución de las entidades para pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo debe cumplir las obligaciones el contratista, no se traduce en dependencia o carencia de autonomía por ser necesaria y obligatoria la supervisión. 6.5.

Aunado a lo anterior, no existe prueba del cumplimiento de un horario, se le pagó el valor pactado en cada contrato, por lo que no devengó un salario3. 6.6. Propuso las siguientes excepciones: i) prescripción extintiva; ii) inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral; iii) interrupción contractual; iv) cobro de lo no debido; y v) genérica o innominada. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 294 a la 316 6 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante sentencia proferida el 15 de julio de 2022 negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 7.1. Los contratos de prestación de servicios suscritos con el Sena tuvieron un objeto común, esto es, prestar los servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de unidades productivas en diferentes áreas y programas, el cual concretó impartiendo formación a los aprendices en su calidad de instructor. 7.2.

No obstante lo anterior, no existen de elementos de juicio que permitan afirmar de manera clara, precisa y suficiente la existencia de subordinación como elemento esencial de la pretendida relación laboral. Puesto que, pese a las pruebas documentales traídas al expediente, la parte demandante desistió del testimonio de Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, José Mauricio Herrera Castañeda, Luz María Sandoval Avellaneda y Luis Antonio Nope y en el caso de Gustavo Adolfo Gallego Quintero, pese a ser citado, no asistió a la audiencia de pruebas y tampoco presentó excusa, por lo que el magistrado sustanciador dispuso prescindir de su declaración. 7.3.

Todo ello derivó en el incumplimiento de la carga de la prueba, deber a cargo de quien busca que sus pretensiones salgan avante, y que impone aportar elementos que permitan convencer a la autoridad judicial sobre los hechos que fundamentan el petitum, con las consecuencias que de ella se derivan, pues la inactividad genera una decisión adversa a las súplicas de la demanda, como ocurrió en el presente asunto.

En consecuencia, no se logró acreditar el elemento subordinación y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral4. 1.4. El recurso de apelación 8. Juan Camilo Montoya Ospina interpuso recurso de apelación en el cual reiteró algunos argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente manifestó lo siguiente5: 8.1.

Cumplió con los criterios de validez establecidos en la jurisprudencia de la Corte 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 462 a la 478 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 483 a la 491 7 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina Constitucional para determinar la existencia o no de una relación laboral encubierta, estos son: el funcional, pues cumplió funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores del Sena; el de igualdad, porque estaba en iguales condiciones de los empleados de planta comoquiera que cumplía horario e instrucciones de cómo desarrollar los programas (subordinación) y recibía una remuneración por ello; el temporal, dado que, prestó sus servicios por 5 años y no ocasionalmente y para una función del giro ordinario de la institución y no para una labor específica delimitada en el tiempo; el de excepcionalidad, porque no ejerció una función nueva o que no pudiera ser desarrollada por el personal de planta; y el de continuidad, en tanto que, lo contrataron de forma sucesiva para desempeñar funciones cotidianas y permanentes e incluso le pagaron viáticos. 8.2.

Como fundamento de las pretensiones se aportaron correos electrónicos de los que se evidencia que era sujeto de requerimientos especiales y obligatorios por parte del Sena. Asimismo, se le debe dar valor probatorio a los correos a efectos también de determinar el valor de la hora y condenar a la demandada al pago de horas extras. 8.3.

Otra prueba de la subordinación era el requerimiento del uso del carné. Igualmente, pese a que en un contrato se indicó que manifestó su voluntad de pagar riesgos laborales el Sena le concedía gastos de viáticos lo que contradice su supuesta autonomía, puesto que es contratado para cumplir su objeto contractual en una ciudad, pero lo envían a otros lugares sin que ello haga parte del contrato y se le cubren sus gastos (viáticos) lo que contraría que obrara de forma independiente.

Luego, no existe autonomía tanto que sobre su contrato operó el ius variandi que permitió al contratante cambiar a su arbitrio el lugar de trabajo. 8.4. Finalmente, es deber del juez aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar 6 1.6.

El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio7. 6 Obra notificación a índice 8 de Samai 7 Ibídem 8 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11.

Se circunscribe a establecer ¿si entre Juan Camilo Montoya Ospina y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12.

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 17.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13». [se resalta]. 22.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 24. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». (sic) 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 27.

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 29. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195715 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195716 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 30. Posteriormente, la Ley 119 de 199417 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 15 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 16 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 17 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 31. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 32. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199818, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones19: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 18 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 19 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 15 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 6.

Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 33. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201420.

Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional21 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 21 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 16 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 34.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11922. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199223.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado24, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen. 22 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 23 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 35.

De esta manera el Consejo de Estado25 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 36. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla26. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 18 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina actividades ejecutadas»27 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»28 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 37.1. Juan Camilo Montoya Ospina celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de interventoría o supervisión parcial, órdenes de pago y contratos29: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 169 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas, en el en el área Pecuaria, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodo fijo para la ejecución de los proyectos. 5 de agosto de 2010 17 de diciembre de 2010 4 meses 129 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de unidades productivas, en el área Especies Menores, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodos fijos para la ejecución de los proyectos 8 de marzo de 2011 2 de julio de 2011 3 meses y 25 días 231 Prrestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de 3 unidades productivas, en el área de especies menores, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y Boyacá, por periodos fijos para la ejecución de los proyectos. 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 5 meses y 4 días 112 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Pecuaria 24 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 4 meses y 7 días 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpetas CuadernoDos, 02RespuestaSenaExpedienteAdministrativo, ExpedientesAdtivos 19 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 302 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 2 unidades productivas, en el área Pecuaria, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y el municipio de Puerto Boyacá. 25 de septiembre de 2012 14 de diciembre de 2012 2 meses y 20 días 306 Prestar servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 7 unidades productivas, en el área de Especies Menores, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de cubrimiento del centro, para la ejecución de los proyectos. 23 de enero de 2013 10 de diciembre de 2013 10 meses y 18 días 405 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de Especies Menores, y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores. 20 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 7 meses y 12 días Adición al 405 Inicialmente al 20 de noviembre y finalmente al 13 de diciembre de 2014 3 meses y 13 días 407 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en las áreas de Especies Menores y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación y de acompañamiento técnico para el desarrollo empresarial rural, en el marco de los lineamientos del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores 28 de enero de 2015 25 de noviembre de 2015 9 meses y 29 días 37.2.

El 3 de abril de 2017 Juan Camilo Montoya Ospina solicitó al Sena el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí30. 37.3. El 10 de mayo de 2017, mediante Oficio 2-2017-002082, el director Regional Sena respondió de forma negativa a la solicitud presentada por el demandante.

Para tal efecto argumentó que los contratos suscritos no generaron una relación laboral ni prestaciones sociales a su favor, se le pagó únicamente el valor acordado en cada contrato pactado a término fijo, además, fueron de carácter temporal y no continuados, no cumplió con un horario y aunque para el desarrollo de sus obligaciones contractuales debía atender el pensum, el contenido académico, el calendario y los fines y objetivos de la institución, era autónomo e independiente desde el punto de vista técnico e intelectual, aunado a que no hubo subordinación pues no tuvo jefes ni superiores jerárquicos; asimismo, su contratación fue indispensable para garantizar la prestación del servicio a cargo del Sena por cuanto el personal de planta con el que cuenta es insuficiente para cubrir la demanda.

En 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 40 a la 47 20 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina consecuencia, los contratos fueron suscritos en el marco de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas31. 37.4.

Obran reportes de actividades mensuales y actas de interventoría parcial32. 37.5. En cuanto a las pruebas testimoniales de Álvaro Ernesto Díaz, José Mauricio Herrera, Gustavo Adolfo Gallego, Luz María Sandoval y Luis Antonio Nope solicitadas por la parte demandante y decretadas en la audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 201933, desistió de los testimonios de Álvaro Ernesto Díaz, Luz María Sandoval en la audiencia de pruebas del 4 de marzo de 2019, por cuanto no fue posible contactarlos34, así como de José Mauricio Herrera y Luis Antonio Nope en la continuación de la audiencia el 6 de marzo de ese año35.

En cuanto a Gustavo Adolfo Gallego pese a ser citado no asistió ni presentó excusa por lo que el magistrado sustanciador de primera instancia prescindió de su declaración36. Finalmente, en audiencia del 6 de marzo de 2017 la parte demandada desistió del interrogatorio de parte37. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 38.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Juan Camilo Montoya Ospina y el Sena. 31 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 50 a la 63 32 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoDos 33 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. de la 348 a la 354 en las que obra acta de audiencia inicial 34 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. 401 y 402 en las que obra acta de audiencia de pruebas 35Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. 404 y 405 y video 36 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. 412 37 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_ACTUACIONE_1700123330002018(.zip) NroActua 2», carpeta 17001-23-33-000-2018-00202-00, subcarpeta CuadernoUno, documento 01 Cuaderno1, pág. 404 y 405 y video 21 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 39. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Juan Camilo Montoya suscribió contratos de «prestación de servicios profesionales» como instructor para desarrollar formación y proyectos productivos, crear, montar y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de especies menores, pecuarias y afines en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos. 40.

En efecto, de dichos contratos y de las pruebas documentales obrantes en el proceso como los formatos de evaluación o verificación de hojas de vida y los certificados de capacidad e idoneidad del contratista se observa que fue contratado para prestar «servicios personales» como instructor y sus obligaciones contractuales realizadas eran afines a su profesión de zootecnista, a sus competencias en áreas específicas como piscicultura y apicultura y como capacitador, así como, en atención a su experiencia laboral.

Así se manifestó, por ejemplo, en las consideraciones del contrato 407 del 2015: «el Subdirector del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA, Regional Caldas, como ordenador del gasto, deja constancia que la persona natural contratada cuenta con la capacidad, idoneidad y/o experiencia requerida y relacionada con el área de que trata el contrato, sin que sea necesario haber obtenido previamente varias ofertas». 41.

Asimismo, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, pues como se extrae del clausulado de los contratos «[p]or tratarse de un contrato celebrado en consideración a las calidades personales del CONTRATISTA, no podrá cederse salvo autorización expresa y escrita del SENA»; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 2.4.1.2.

Remuneración 42. Juan Camilo Montoya Ospina percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 43. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a las instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior 22 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 44.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 45.

Así pues, pese a que no se recepcionaron testimonios, en el expediente obran pruebas documentales, entre ellos, los contratos de los que es posible analizar la naturaleza de las obligaciones contractuales y de las cuales se advirtió la falta de autonomía para su ejecución. 46. En ese sentido, Juan Camilo Montoya Ospina prestó sus servicios al Sena como instructor para la ejecución de acciones de formación para la formulación, diseño, montaje, acompañamiento, entre otras, de proyectos productivos en el marco del programa jóvenes rurales emprendedores en los departamentos de Caldas y Boyacá por alrededor de 5 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 47.

En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[p[c]umplir el objeto y alcance del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. [d]esarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato. [p]ermanecer identificado con su carnet dentro de las instalaciones del SENA y dictar las clases con el delantal u overol que le hayan sido asignados por la Subdirección de Centro, cuando así se requiera. [d]emostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad.

Esta obligación será requisito para el pago. [l]as demás contempladas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y aquellas adicionales relacionadas o derivadas del objeto contractual que se requieran para el desarrollo de la misión institucional del SENA. [r]ealizar actividades de formación y tutoría para la ejecución y consolidación de los proyectos productivos. [e]ntregar los reportes mensuales estadísticos y registros inherentes al proceso formativo y productivo de los proyectos en ejecución. [e]ntregar el plan de ejecución mensual y avances de los 23 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina proyectos.»38. [Se resalta]. 48.

Asimismo, desarrolló obligaciones específicas como «[d]e Ia formación: Planear, ejecutar, realizar seguimiento y evaluar las acciones de formación para el emprendimiento rural de acuerdo al procedimiento y actividades establecidas para el programa JRE en el Sistema Integrado de gestión de Calidad del SENA de acuerdo a las orientaciones del Líder de Programa JRE de su Centro de formación. (..) [e]jecutar las acciones de formación haciendo uso de la estrategia pedagógica de "formación por proyectos" para formación complementaria especial, de acuerdo al procedimiento de calidad del programa JRE dentro del proceso "Gestión del emprendimiento y empresarios".[f]ormular y orientar los proyectos formativos con carácter empresarial, usando tecnologías adecuadas y adaptadas a las condiciones locales, en aras de su sostenibilidad, la generación de ingresos y empleo, en articulación con los instructores de emprendimiento; debidamente costeados y con actividades definidas en el marco del uso de estrategias didácticas bajo Ia filosofía de aprender haciendo; priorizando el uso de los materiales de formación. [r]eportar y sistematizar las actividades, acciones y resultados realizadas en el marco del objeto contractual, en los diferentes sistemas, plataformas y formatos establecidos por el SENA para el seguimiento de Ia información, tales como SOFIA plus, GISENA y otros dispuestos temporalmente para el seguimiento de actividades específicas, entregando informe al supervisor del contrato y al Líder del programa en su centro de formación. [e]jecutar los talleres trasversales de apoyo a Ia generación de emprendimientos rurales en el marco de las acciones del programa JRE, como mínimo: taller de fortalecimiento de competencias para la innovación, taller identificación perfil emprendedor, taller de liderazgo y competencias blandas, taller de educación financiera, taller de ideación y modelo de negocio CANVAS, taller de gestión financiera. [a]poyar la articulación de las acciones del programa JRE con las estrategias institucionales tales como SENNOVA, AGROSENA, SIGC; de acuerdo a las orientaciones del Líder del Programa JRE. [c]rear al menos una unidad productiva rural sostenible resultado de la ejecución del respectivo programa de formación. (…) [e]jecutar las acciones de acompañamiento y asesoría técnica a las unidades productiva en el marco del procedimiento de fortalecimiento empresarial del programa JRE, orientadas a los siguientes logros: gestión tecnológica y actualización del sistema productivo, actividades de gestión de recursos (ferias, muestras empresariales, convocatorias, concursos, negociaciones y contrataciones), adopción de esquemas o normas de buenas prácticas y otras orientadas a la producción, refinamiento, desafío y mejora del producto y de los procesos de la unidad productiva. [e]ntregar oportunamente, con pertinencia y adecuadamente diligenciados los informes de acompañamiento y fortalecimiento a unidades productivas al supervisor del contrato en concertación con el Líder del programa JRE y las orientaciones del programa. [p]articipar en las jornadas de actualización y transferencia tecnológica convocadas por el Líder del programa y/o por la coordinación del programa JRE de la Dirección General, para su implementación en las acciones del programa. [p]rogramar y reportar a su supervisor de contrato, con una antelación mínima de una semana los ambientes de aprendizaje y unidades 38 Contrato 169 de 2010 24 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina productivas a visitar, de manera que se autorice por escrito su movilización previa a Ia salida, en el marco de su objeto contractual. [a]plicar durante el periodo de duración del contrato al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplican a su función como instructor, así como a los procesos, que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas. [c]apacitarse en el idioma Ingles y aplicar a la certificación como mínimo nivel A2. [l]as demás que sean asignadas por el supervisor de contrato en concertación con el Líder del programa JRE de acuerdo a los lineamientos del programa JRE»39 [se resalta] 49.

De lo transcrito se observa que Juan Camilo Montoya Ospina debía cumplir con sus obligaciones de formación y actividades del cargo de instructor para el desarrollo de la misión institucional del Sena de acuerdo con los horarios y en los lugares indicados por dicha institución. Asimismo, ejerció labores que iban desde la planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de aprendices haciendo uso de las estrategias pedagógicas, todo según las orientaciones del líder, de los procedimientos del programa, con actividades definidas en el marco del uso de estrategias didácticas y priorizando el material de formación de la institución. 50.

Es decir, para ejecutar las obligaciones contratadas el demandante desarrolló las funciones esenciales de un instructor. Lo que evidencia que la labor no podía ser realizada en forma autónoma e independiente. Pues, además, el cumplimiento de sus obligaciones debía desarrollarse bajo un continuo reporte de información académica, de plan de ejecución mensual, de escogencia de ambientes de aprendizaje e incluso requería de autorización para visitar las unidades productivas. 51.

En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»40, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 52.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. Sobre el particular, en el acto administrativo demandado el Sena con el objetivo de indicar la autonomía del contratista manifestó «[n]o obstante la autonomía predicable 39 Contrato 407 de 2015 40 Ley 119 de 1994, artículo 2. 25 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina en los contratos de prestación de servicios, el contratista tenía el deber de cumplir sus obligaciones contractuales acogiendo entre otros, el pensum establecido en el centro de formación respectivo, a fin de que la labor desarrollada por el señor JUAN CAMILO MONTOYA OSPINA C.C. 10.186.430 fue con total autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico (traducido esto en la transmisión de sus conocimientos a los aprendices, criterios de evaluación del utilización de adjudicación de calificaciones, aprendizaje, utilización de fuera coherente con la filosofía herramientas pedagógicas, etc.) -, institucional.

Desconocerlo sería dejar en manos de los particulares las directrices que rigen una institución educativa, como, por ejemplo: los contenidos de sus programas académicos, el calendario académico, los fines y objetivos misionales, entre otros», lo que resulta contradictorio pues se predicó una autonomía que solo se limita a la transmisión de conocimientos, sin embargo, para la ejecución de sus obligaciones debía atender no solo los lineamientos institucionales sino también a las orientaciones de los líderes o coordinadores académicos. 53.

Así, aunque no obra prueba del horario en el que el demandante cumplía sus obligaciones, este elemento solo es un indicio de la subordinación y en cada caso debe analizarse las particularidades en que el servicio se prestó, y en este caso lo cierto es que su ausencia no enerva lo probado en el proceso, esto es, que la labor la desarrolló sin autonomía e independencia, sino de forma subordinada a sus superiores y a las precisas instrucciones emanadas de ellos.

Aunado a que, los sucesivos contratos dan cuenta de la vocación de permanencia en el servicio, sin que se denote excepcionalidad y transitoriedad, contrario a ello ejecutó actividades misionales o del giro ordinario de la entidad en cumplimiento de funciones del cargo de instructor que hace parte de la planta de personal del Sena. 54.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»41. 55.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»42. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 42 Ibidem. 26 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 56. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 57.

El ejercicio del ius variandi también se advierte por ejemplo en una de las cláusulas de los contratos que indica «LUGAR DE EJECUCION: El presente contrato será ejecutado a todo costo en el Área de influencia del Centro Pecuario y Agroempresarial (municipios de Honda, Victoria, Norcasia, Samana, Manzanares, Marquetalia, Pensilvania, Puerto Boyaca y La Dorada).

En caso de que sea necesario la prestación del servicio en un lugar diferente al inicialmente pactado, de manera temporal o definitiva, deberá señalarse expresamente el lugar y termino en la correspondiente modificación del contrato» con ello, existe una disposición del Sena para determinar el lugar de ejecución del contrato. 58. Ahora bien, el Sena indicó que la contratación con el demandante se llevó a cabo de acuerdo con las disposiciones de la Ley 80 de 1993 que así lo permiten y que era absolutamente indispensable para garantizar la prestación del servicio y el cumplimiento de la misión y función institucional por cuanto el personal de planta no era suficiente para atender la demanda; no obstante, para la Sala esta no es una razón aceptable pues corresponde a toda entidad contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones43. 59.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Juan Camilo Montoya Ospina, se desnaturalizó pues las obligaciones eran las propias de un instructor de planta que exigían indiscutible subordinación. 60.

En ese sentido, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve 27 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 8 años. 61.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»44, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 62.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 63. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 64.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 28 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 65.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 66.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 29 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 67.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»45. 68.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 3 de abril de 2017 y que existió una interrupción injustificada superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; por lo que se determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho antes del 30 de junio de 2012.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 169 5 de agosto de 2010 17 de diciembre de 2010 - 129 8 de marzo de 2011 2 de julio de 2011 56 231 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 7 112 24 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 49 302 25 de septiembre de 2012 14 de diciembre de 2012 58 306 23 de enero de 2013 10 de diciembre de 2013 25 405 20 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 26 Adición al 405 Inicialmente al 20 de noviembre y finalmente al 13 de diciembre de 2014 407 28 de enero de 2015 25 de noviembre de 2015 30 69.

En efecto, entre los contratos 169 de 2010 y 129 de 2011 y 231 de 2011 y 112 de 2012 hubo interrupciones superiores a 30 días, pese a descontar el periodo de vacaciones según el calendario académico del Sena, pues no se dieron entre diciembre y enero, y aun así se superó dicho periodo como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos. 70.

Ahora bien, la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de 45 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 30 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 112 de 2012 y 302 de 2012 comoquiera que desde la terminación del primero el 30 de junio de 2012 y el inicio del segundo el 25 de septiembre de ese año, se superó el plazo de 30 días sin justificación alguna.

En tal sentido, y ante dicha interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 30 de junio de 2015 y no lo hizo. No ocurrió esto en relación con los demás contratos pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 71. Con base en todo lo anterior, se establece que Juan Camilo Montoya Ospina tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2012 y el 25 de noviembre de 2015 y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 72.

Por su parte, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Juan Camilo Montoya Ospina, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles46, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 73. Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales47 frente al 46 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 47 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; 31 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas48. 74.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Juan Camilo Montoya Ospina debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 75.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia49 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 76.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 77. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 78.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»50; esta Sala modificó su postura para señalar que en ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 48 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas51. 79.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales52, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 80.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»53. 81.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 82.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 25 de enero de 2024, radicados 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) y 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781- 2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 52 Artículo 53 de la Constitución Política. 53 Sentencia T-102 de 1995. 33 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 83.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 84.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 85. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 86.

Ahora bien, es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201554, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato55». 87.

Igualmente es improcedente el reintegro de las sumas que Juan Camilo Montoya pagó por concepto de aportes para la Seguridad Social en Pensión y Salud, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad es garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 55 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 34 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina 88.

En relación con el daño moral ha de señalarse que este tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. Asimismo, que quien pretende el reconocimiento de perjuicios morales debe acreditar su ocurrencia, lo que no sucedió en el presente asunto, pues solo se incluyó dentro de las pretensiones la solicitud de indemnización sobre este concepto sin ninguna prueba o manifestación adicional.

Lo mismo, ocurre en cuanto a los perjuicios materiales que, en todo caso con la declaración de la existencia de la relación laboral, salvo por aquel afectado con por el fenómeno de la prescripción, procede el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir. 89. Ahora, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Por lo tanto, al actor no se le puede otorgar dicha connotación. 90. Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta. Por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 2.4.

Costas 91. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 92. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 93.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al 35 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma56. 94.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 95. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 96. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Juan Camilo Montoya Ospina y el Sena en los periodos comprendidos entre el 5 de agosto de 2010 y el 25 de noviembre de 2015, salvo sus interrupciones. Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2010 y el 30 de junio de 2012 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero será tenido en cuenta para efectos pensionales. 97.

A diferencia de ello, por los periodos restantes, esto es del 25 de septiembre de 2012 al 25 de noviembre de 2015, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo, cargo respecto del cual se demostró su existencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 56 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 36 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Juan Camilo Montoya Ospina contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 2-2017-002082 del 10 de mayo de 2017, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Juan Camilo Montoya Ospina y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2010 y el 25 de noviembre de 2015, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre Juan Camilo Montoya Ospina y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), causadas entre el 5 de agosto de 2010 y el 30 de junio de 2012, excepto en lo relacionado con los tiempos y aportes al sistema general de seguridad social.

Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Juan Camilo Montoya Ospina las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial. Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 5 de agosto de 2010 y el 25 de noviembre de 2015, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.

Sexto. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y 37 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00202-01 (0496-2023) Demandante: Juan Camilo Montoya Ospina mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG