Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Álvaro Flórez Temas: Lesividad.
Cumplimiento de requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez. Aplicación del Acuerdo 049 de 1990. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra el señor Álvaro Flórez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución ISS 001095 del 28 de enero de 2000, proferida por el ISS, que reconoció una pensión aplicando el Acuerdo 049 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho, que se declare que el demandado no tiene derecho a la pensión bajo los parámetros del Acuerdo 049. Que se condene al pensionado a devolver lo pagado con ocasión del reconocimiento pensional, debidamente indexado. HECHOS2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1 Folio 9. 2 Folios 10 a 11.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 2 Que el señor Álvaro Flórez nació el 13 de julio de 1939. Que entre el 13 de julio de 1979 y el 13 de julio de 1999 acreditó 369,14 semanas de cotización. Que logró mantener el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, porque acreditó 775 semanas al 25 de julio de 2005.
Que mediante Resolución 001095 del 28 de enero de 2000 proferida por el ISS, se le reconoció la pensión de vejez, efectiva a partir del 1.° de febrero de 2000, con sustento en 1.107 semanas de cotización. Que a través de la Resolución APDIR 2815 del 30 de agosto de 2018, le solicitó autorización al pensionado para revocar el acto de reconocimiento, porque no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, (en cuanto al número de semanas) sin obtener respuesta del interesado.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 5 de marzo de 2019 y notificada al pensionado, quien se opuso a las pretensiones3, indicando que, en la historia laboral en la que se afirma solo tiene 779 semanas, Colpensiones omitió incluir tiempos laborados con el Banco de Colombia (1954 a 1967), Almacenes el Átomo (1967 a 1968), Colcampanas (1976 a 1979), Ruflo Ltda. (1979 a 1983) y como trabajador independiente (1984 a 1987).
Que Colpensiones no tiene actualizada su base de datos, por lo que la información que genera el reporte de semanas cotizadas presenta inconsistencias, situaciones que no pueden afectar el derecho del pensionado. Propuso la excepción de caducidad. El 18 de noviembre de 2021 se declaró no probada la excepción, se ordenó darle trámite de sentencia anticipada y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones considerando que, si bien Colpensiones alude a que no se le podía reconocer la prestación, porque algunos de los tiempos corresponden a homónimos, de las planillas de afiliación allegadas sí se pueden establecer las cotizaciones efectuadas por el pensionado, en las que coinciden el número de documento de identificación, así como el número de afiliación al ISS.
Que Colpensiones no aportó pruebas para concluir que, efectivamente, al señor Álvaro Flórez se le computaron tiempos de un homónimo, correspondiéndole tal carga según el artículo 167 del Código General del Proceso. Que tampoco es procedente el argumento 3 Folios 64 a 70. 4 Folios 191 a 195. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 3 para no tener en cuenta el tiempo laborado en el Banco de Colombia, pues aún si en la planilla aparece el nombre «FLOREZ R ALVARO» y el pensionado no tiene segundo apellido, dicha situación no puede llevar a la conclusión de que no se trató del mismo, pues el documento de identificación y el número de afiliación coinciden.
Que no procede quitarle la pensión a una persona de 80 años, cuando no existe certeza sobre el incumplimiento de requisitos, y que el desorden administrativo respecto de los archivos de las historias laborales de los afiliados no puede ser justificación para declarar la nulidad de un acto de reconocimiento pensional, proferido hace más de 18 años.
RECURSO DE APELACIÓN5 Colpensiones apeló insistiendo que en el expediente administrativo allegado obran las pruebas que dan cuenta que el acto acusado fue expedido transgrediendo la ley, porque a la fecha de reconocimiento pensional solo tenía 775 semanas cotizadas, de modo que no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 28 de noviembre de 2023 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado que le reconoció al demandado el derecho a la pensión en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
El artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 5 Folios 197 a 198.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 4 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]». Uno de los regímenes pensionales que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 era el regulado en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales y que reguló el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
El artículo 1.° del citado Acuerdo previó quienes eran los afiliados obligatorios y facultativos al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, el 2.° las personas excluidas del citado seguro y el artículo 12 reguló los requisitos para ser beneficiario del seguro por vejez (pensión por vejez), estableciendo los siguientes: «ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.
Resolución del caso concreto En el presente asunto, el ISS le reconoció la pensión al señor Álvaro Flórez mediante el acto acusado, indicándose que se cumplían con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 al haber demostrado 60 años de edad (1999) y 1.107 semanas cotizadas, de las cuales 572 fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
En la liquidación que soporta dicho acto6, se indicó que adquirió el estatus el 13 de julio de 1999, y su pensión fue hizo efectiva a partir del 1 de febrero de 2000. Para Colpensiones, según la demanda, no podía reconocerse la pensión, porque el afiliado no acreditó 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, reportando solo 369 y que además tampoco acreditó las 1.000 en cualquier tiempo, demostrando únicamente 775 semanas.
Para mayor ilustración, de los documentos allegados7 se puede apreciar la siguiente 6 Página 10 documento GEN-REQ-IN-2018_7580924-20180723112107 del expediente administrativo. 7 Reporte de Semanas cotizadas en pensiones, periodo informe enero 1967. Página 13 documento 042ED_C01_38RespuestaARequerimientoColpensionesAntecedentesAdministrativos.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 5 diferencia en semanas de cotización, según el ISS y Colpensiones: Semanas de cotización ISS (a/m/d) Semanas por periodo Semanas de cotización Colpensiones (a/m/d) Semanas por periodo 1967/01/01 1967/07/03 26.28 1967/07/18 1968/11/15 69.57 1967/07/18 1968/11/15 69.57 1969/05/05 1974/08/22 276.57 1969/05/05 1974/08/22 276.57 1974/08/23 1975/10/15 59.86 1974/08/23 1975/10/15 59.86 1976/03/01 1979/04/05 161.57 1980/06/01 1982/10/22 124.85 1989/02/21 1994/12/31 305.71 1989/02/21 1994/12/31 305.71 1995/01/01 1995/07/31 30.28 1995/01/01 1995/31/12 48.57 1996/03/01 1996/03/31 4.42 1996/09/01 1996/10/31 8.71 1996/12/01 1996/12/31 4.42 1997/10/01 1998/05/31 34.71 1997/10/01 1998/01/31 15.57 1998/05/01 1998/05/31 4 1.107 779.86 La Sala considera necesario precisar que, si bien el tribunal negó las pretensiones al concluir que Colpensiones no demostró las razones por la cuales debía anularse el acto acusado, la demandante en su apelación insiste en que en el expediente obran las pruebas suficientes para que se declare la nulidad del acto administrativo enjuiciado y que en las resoluciones aportadas como pruebas se detallan los motivos por los cuales se hace un reconocimiento pensional contrario a derecho.
Frente a tal afirmación, la Subsección advierte que el recurso no controvierte ninguno de los argumentos expuestos por la primera instancia para concluir que no se demostró la situación de homonimia alegada en el Auto APDIR 2815 del 30 de agosto de 2018, ni expone las pruebas que dan certeza sobre ese hecho. Por el contrario, lo que se observa es la insistencia en la anulación del acto administrativo, basados en que el reporte de historia laboral elaborado por Colpensiones es el que contiene la información verdadera del señor Álvaro Flórez.
En el Auto de Pruebas APDIR2815 del 30 de agosto de 2018, Colpensiones señala lo siguiente8: «Que esta Subdirección al darse cuenta que en la historia laboral del asegurado existen menos semanas cotizadas a las tenidas en cuenta para el reconocimiento de la prestación económica por parte del ISS, le solicita a la Dirección de Afiliaciones e Historia Laboral de esta administradora de pensiones, se permita realizar la actualización de la historia laboral del asegurado y dicha Dirección bajo radicado No. 2018_8122514, da respuesta a lo solicitado manifestando lo siguiente: “De acuerdo a solicitud, se aclara que con base en información en expediente anexa no se encontró información adicional a la reflejada en la Historia del afiliado, sin embargo, nos permitimos informarle que se realizó la búsqueda en nuestras bases de datos, donde se constató que nos encontramos frente a un caso de homónimos; por lo tanto, dichas cotizaciones no se reflejan en el reporte de semanas cotizadas, por esto es necesario que nos suministre documentos probatorios, tales como: tarjetas de Periodo de afiliación al régimen de pensiones ISS.
Página 20, documento GEN-REQ-IN-2018_7580924- 20180723112107 expediente administrativo. 8 Archivo digital «GCE-AUT-AP-2018_10742682_9-20180830010316.pdf» Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 6 reseña, aviso de entrada del trabajador, carné de afiliación, entre otros, para soportar la reclamación del tiempo requerido.
Dichos documentos son indispensables para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar”. […] Que revisado el expediente pensional, se requieren las siguientes pruebas, las cuales deben ser aportadas por el (la) ciudadano(a) en el término de un (1) mes contado a partir de la comunicación del presente auto: Se solicita autorización de manera expresa para revocar el acto administrativo No. 001095 de 28 de enero de 2000, donde se reconoce una pensión de vejez a favor del asegurado bajo los parámetros normativos del Decreto 758 de 1990.» De acuerdo con lo anotado, para la demandante no pueden tenerse en cuenta los tiempos entre el 1.° de enero y el 3 de julio de 1967; el 1.° de marzo de 1976 y el 5 de abril de 1979; el 1.° de junio de 1980 y el 22 de octubre de 1982, porque verificadas las bases de datos de la entidad se estaría «frente a un caso de homónimos».
Para la Sala, el argumento de la entidad para que se anule el acto de reconocimiento pensional no es compartido, porque no existe certeza de que los tiempos computados por el ISS y descartados por Colpensiones correspondan efectivamente a cotizaciones de personas diferentes al aquí pensionado. Revisado el expediente físico y digital, la Sala únicamente advierte información sobre un señor Álvaro María Villalobos Gaviria9, de quien, revisada y comparada la historia laboral con la del señor Álvaro Flórez10, no se evidencia similitud alguna que dé cuenta de que las semanas descontadas por Colpensiones correspondieran al primero. Frente al tiempo en que el pensionado habría cotizado como empleado del Banco de Colombia (1.° de enero de 1967 a 3 de julio del mismo año), Colpensiones afirma que en la relación de novedades aparece registrado el nombre «FLOREZ R ALVARO» y es debido a que el pensionado no tiene segundo nombre ni segundo apellido, a su juicio, concluye que debe tratase de un homónimo.
Al respecto, la Sala manifiesta que como se indicó en el fallo apelado, lo afirmado por Colpensiones no es suficiente para concluir que se trata de una persona diferente al señor Álvaro Flórez, toda vez que el número de cédula coincide con el de afiliación al ISS, así como el número patronal corresponde al Banco de Colombia, razones de peso para dudar de que se trate de un caso de homonimia.
Sobre la importancia de la cédula como prueba de identificación en sentencia T- 066 de 2004 y T-522 de 2014, la Corte Constitucional, ha expresado que “jurídicamente hablando, la identificación constituye la forma como se establece la individualidad de una persona con arreglo a las previsiones normativas. La ley le otorga a la cédula el alcance de prueba de la identificación personal, donde se infiere que solo con ella se acredita la personalidad de su titular en todos los actos jurídicos o situaciones donde se le exija la prueba de tal 9 Archivo digital «GEN-REQ-IN-2018_7580924-20180705114845.pdf» 10 Archivo digital «GEN-REQ.IN-2018_7580924-20180723112107.pdf».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 7 calidad. En esas condiciones, este documento se ha convertido en el medio idóneo e irremplazable para lograr el aludido propósito”. En consecuencia, carece de justificación y razonabilidad poner en tela de juicio la prestación del servicio y el consecuente derecho pensional bajo el pretexto de una aparente homonimia, que ni siquiera quedó demostrada, pues no coinciden los nombres y apellidos contrastados y, por el contrario, los empleadores y el empleado quedaron plenamente identificados con el NIT (para los primeros) y la cédula (para el segundo).
En cuanto a las cotizaciones efectuadas con las empresas Colcampanas Ltda, Leycar Ltda y Rubio y Flórez Ltda, también se llega a la misma conclusión pues coincide el número de cédula del afiliado, su número de afiliación y el de los números patronales de las referidas compañías. Lo que para la Sala implica que, si no existe una prueba que contradiga lo expuesto en la primera sentencia, esta debe confirmarse, al menos en dicho punto.
Debe advertirse también que la entidad solicitó al ciudadano que aportara las pruebas pertinentes para dilucidar la situación de sus cotizaciones por los tiempos que, en su criterio, no podían tenerse en cuenta, y en el mismo acto, sin existir convicción acerca de si procedía o no el reconocimiento pensional que en su momento hiciera el ISS, pretendió que el pensionado autorizara la revocatoria del acto y, ante su silencio, acudió a la jurisdicción para dejarlo sin pensión, se reitera, sin tener pruebas concluyentes que acrediten efectivamente que las cotizaciones pertenecían a otra persona con su mismo nombre.
La Subsección observa que la demanda se centró exclusivamente en el hecho de que el señor Flórez no tiene el número de semanas requeridas para pensionarse bajo las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 797 de 2003, sin indicar y acreditar que el reconocimiento que hizo el ISS era contrario a derecho. Finalmente, en el informe de reporte de semanas cotizadas a partir del 1995, allegada como antecedentes, la Sala observa que si bien existen periodos sin cotizaciones identificados como deuda presunta, las consecuencias del incumplimiento de los deberes legales de los empleadores y de los entes de previsión social, en materia de aportes pensionales, no pueden ser asumidos por los trabajadores, quienes aspiran a consolidar su derecho pensional conforme a las condiciones que les exige la Ley.
A modo de ejemplo, en sentencia del 28 de julio de 202211 se sostuvo lo siguiente: «116. Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.
Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la 11 Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 sobre la pensión de jubilación de los servidores del DAS con régimen especial, proferida en el proceso con radicación 25000234200020130238001 (2656-2014).
Margenys del Socorro Enriquez Erazo contra la UGPP. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 8 consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella. Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora.» La anterior posición jurisprudencial también ha sido acogida por la Corte Constitucional, quien en sentencia de unificación SU-068 de 2022 indicó: «Para la Sala Plena, el Tribunal de cierre desconoció las reglas jurisprudenciales señaladas.
En primer lugar, la jurisprudencia es clara en advertir que no hay tarifa probatoria para demostrar la configuración de la mora patronal. En todo caso, las historias laborales son instrumentos idóneos para tal efecto. De manera que, la afiliación activa del trabajador durante los periodos acusados en mora y la inexistencia de una novedad de retiro permiten inferir que existió mora del empleador en el traslado de los aportes.
En el caso concreto, las historias laborales allegadas por ambas partes reflejaban que el accionante trabajó para la Comercializadora Somos Cinco Ltda, en forma continua, desde marzo de 1998 hasta febrero de 2006, en tanto que no hay reportes de retiro en dicho período. Sin embargo, no aparecen registros de pago de la cotización en pensiones, sí de las cotizaciones en salud, para los ciclos de enero a junio de 2002.
Eso significa que la administradora de pensiones omitió cobrar oportunamente dichos periodos y existió una mora patronal. Las consecuencias negativas de esa situación no eran trasladables al trabajador.» En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que de las pruebas allegadas se concluye que el demandado sí cumple con el número de semanas para ser merecedor de la pensión reconocida por el ISS, no basta las afirmaciones realizadas por la parte actora pues tenía la carga de acreditar que efectivamente se tratara de un caso de homónimos conforme lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación Radicación: 25000-23-42-000-2019-00141-01 (6742-2023) 9 jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.
En el presente caso, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, las partes expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra el señor Álvaro Flórez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente